Hipoteca Trabalho LALA

1. CONCEITO
A hipoteca é direito real de garantia que tem por objeto bem imóvel, navio
ou avião ao devedor ou a terceiro pertencente. A palavra deriva do grego hyphotheke,
significando “pôr sob” o que insinua a ideia de vincular uma coisa à outra.
Como garantia real está adjunta ao penhor e à anticrese e como tal se
vincula a uma obrigação principal, que pode ser de dar, fazer ou não fazer, servindo
como garantidora da mesma. Diferentemente do penhor, pignus datum, na hipoteca o
bem gravado por ônus real permanece na posse do devedor, que só será
desapossado se tornado inadimplente, descumprindo a obrigação avençada,
mediante excussão hipotecária.
A origem histórica da hipoteca remonta o Direito Romano, momento em
que a aplicação deste instituto sofria menores limitações em seu objeto. Era comum,
exemplificativamente, que a hipoteca recaísse sobre bens móveis como instrumentos
de trabalho, animais ou escravos. Confundiam-se hipoteca e penhor que apenas
tardiamente se distinguiram, com a imissão do credor na posse da coisa, no caso do
penhor, e com a conservação da coisa na posse do devedor, em se tratando da
hipoteca.
No direito pátrio a hipoteca é primeiramente disciplinada mesmo antes da
codificação, em outubro de 1843, e, desde então, esteve presente, tomando forma
atualizada no Código Civil de 2002. Considerada a passagem de quase dois séculos
nosso objeto de estudo conserva suas diretrizes basilares.
Como nos é hoje apresentada a hipoteca está assentada em alguns
princípios, os quais são o da especialização, publicidade, acessoriedade e
indivisibilidade. Consideremos os principais, o da especialização e o da publicidade,
comuns aos contratos irmãos de anticrese e penhor.
A especialização é a descrição minuciosa, no contrato, do bem dado em
garantia, afim de individualiza-lo, bem como dos requisitos da dívida, como o montante
do crédito e o prazo para pagamento. A especialização é exigida no artigo 1424 do
Código Civil. De acordo com esse princípio, observa-se que não podem ser
hipotecados bens futuros.
A publicidade é conferida pelo registo do título constitutivo no cartório de
Registro de Imóveis competente, que é aquele onde se encontra o imóvel, conforme
alude o artigo 1492 do Código Civil. Justifica-se o princípio na constituição do direito
de garantia real que, para que seja oponível erga omnes, necessita de publicidade.
2. REQUISITOS SUBJETIVOS
Os requisitos subjetivos dizem respeito à capacidade do devedor de
integrar a relação jurídica que estabelece garantia real hipotecária. Capacidade que
não se limita àquela característica do exercício de atos da vida civil, mas compreende,
também, a capacidade de alienar o bem. Como indica o artigo 1420 do Código Civil
“Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese;”
arremata a segunda parte do mesmo artigo com raciocínio sumamente importante
para o presente estudo “só os bens que se podem alienar poderão ser dados em
penhor, anticrese ou hipoteca.”.
Do requisito da capacidade de alienação, depreende-se que aquele que
não for dono não poderá dar em hipoteca. Caso em que o negócio jurídico será nulo.
Decorre, porém, do parágrafo (como fazer parágrafo) 1 (como fazer bolinha do
primeiro) do mesmo artigo que “A propriedade superveniente torna eficaz, desde o
registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.”.
Existem ainda algumas restrições de ordem subjetiva à liberdade de
hipotecar. Nenhum dos cônjuges pode hipotecar, salvo na situação do regime de
comunhão de separação total de bens, sem a outorga uxória ou o consentimento
marital. Restringindo-se assim a liberdade de hipotecar ao consentimento do cônjuge.
Os
menores
e
curatelados
podem
alienar
seus
bens,
quando
representados ou assistidos e, ainda assim, mediante autorização judicial, como quer
o legislador nos artigos 1750 e 1781. Reflete-se a peculiaridade na dação de bem em
hipoteca, restrita à representação e autorização do juiz.
Não poderá, também, ser hipotecada coisa comum indivisível sem que haja
a autorização de todos os condôminos, posto que em situação de inadimplência do
devedor hipotecário da obrigação principal, a hipoteca cairá sobre todos os
condôminos. Vale mencionar também a existência de outras situações onde o direito
de hipotecar encontra restrições como com os pródigos, falidos e inventariantes.
3. REQUISITOS OBJETIVOS
São requisitos objetivos aqueles que dizem respeito ao bem objeto de
hipoteca. Genericamente o objeto da hipoteca é um bem imóvel, entrementes, situamse no rol exemplificativo do artigo 1473 do Código Civil bens móveis que, em razão
de sua natureza, também são alvos válidos do ônus hipotecário como os navios e
aeronaves. Lembrando a segunda parte do artigo 1420, apenas bens alienáveis
podem ser hipotecados. É, portanto, vedada a hipoteca de bens extra commercium
ou gravados com cláusula de inalienabilidade.
A hipoteca também recairá sobre bens móveis quando forem, por acessão
intelectual, considerados como bens imóveis integrantes do bem principal, ocasião em
que devem ser incluídos no título constitutivo da garantia real, e sobre imóveis por
acessão industrial ou artificial seguindo o princípio segundo o qual accessorium
sequitur principale.
Permite o Código também a constituição de hipoteca dos domínio útil e
domínio direto, das vias férreas, dos recursos naturais arrolados no artigo 1230 e dos
navios e aeronaves, além da propriedade fiduciária, o direito especial para fins de
moradia e o direito real de uso; estes últimos três incluídos mais recentemente pela
lei 11481 de 2007.
4. REQUISITOS FORMAIS E FORMA DE CONSTITUIÇÃO
Vistos os requisitos subjetivos e objetivos da hipoteca, devem ser também
preenchidos os requisitos formais. São aqueles que dizem respeito à forma e
constituição do instrumento pautado. A lei demanda para a constituição da hipoteca a
existência de um instrumento escrito que em sua variedade convencional pode
assumir a forma de um instrumento particular ou de escritura pública, respeitando a
disposição do artigo 108 do Código Civil. É necessária a participação das testemunhas
instrumentárias para que seja validado o contrato.
Já nas variedades de hipoteca judicial e legal, o instrumento escrito que as
constitui não é um contrato como na forma convencional, já que não resulta da
convenção entre as partes, mas por sentença, naquela, e por disposição legal, nessa.
Em ambos os casos, a sentença substitui o contrato como título constitutivo.
Consumando os requisitos são revigorados os princípios da especialização
e da publicidade, sem os quais não há garantia real na hipoteca. Que assim perde a
eficácia quanto a terceiros.
5. ESPÉCIES DE HIPOTECA
Quanto à origem a hipoteca pode ser classificada como convencional, legal
ou judicial. Quanto ao objeto hipotecado pode ser comum ou especial. Comum quando
recai sobre bem imóvel e especial quando recai sobre outro bem em descrito em lei.
5.1. HIPOTECA CONVENCIONAL
A hipoteca convencional é aquela que resulta de convenção entre credor e
devedor que de interesse comum determinam a garantia hipotecária que onera um ou
mais bens especificados. É constituída mediante instrumento particular ou escritura
pública. Dos três tipos hipotecários aqui analisados é o mais utilizado.
5.2. HIPOTECA LEGAL
A hipoteca legal é derivada de imposição legal, com o intuito de proteger
algumas pessoas, por razão de sua condição ou das circunstâncias que integram, de
eventuais prejuízos. Diferentemente da espécie anterior, na hipoteca legal não há que
se falar em deliberação convencional das partes; de modo que a seja feita a
especialização não em contrato, mas em juízo. Arrola o artigo 1489 do Código Civil as
situações em que se dará a variante legal da garantia.
5.3. HIPOTECA JUDICIAL
A hipoteca judicial ou processual é a menos utilizada entre as três
modalidades hipotecárias. Em verdade o tipo não é sequer contemplado no Código
Civil, sendo previsto, porém, no artigo 495 do Código de Processo Civil. Tal espécie
surge de sentença condenatória como efeito anexo, situação em que é dado um bem
imóvel da parte processual vencida como garantia em favor do ganhador e do juízo
afim de tornar eficaz a sentença.
É interessante acrescentar que, para parte minoritária da doutrina, a
hipoteca judicial é tipo despido do direito de preferência, característico das garantias
reais. O que gera discussão sobre ser a garantia aludida real ou meramente
processual.
6. PLURALIDADE DE HIPOTECAS
É permitido que seja constituída nova hipoteca sobre bem já hipotecado
que, conforme disposto no artigo 1476 do Código Civil, pode ser em favor do mesmo
ou de outro credor, a situação acarretará pluralidade de hipotecas. Entretanto poderá
ser vedada a prática se no título constitutivo da hipoteca primitiva esta for
expressamente proibida. Para garantir a proteção do credor subipotecário, deverá
constar do título constitutivo da subipoteca menção à hipoteca anterior.
Dada a pluralidade de hipotecas, o credor hipotecário primitivo gozará de
direito de preferência. O direito do credor subipotecário apenas poderá ser satisfeito
depois do direito do primeiro, afim de que este não seja prejudicado com a instituição
e posterior vencimento da subipoteca. Assim, à luz do artigo 1477 e parágrafo único
do C.C., ficam suspensos os direitos do credor da segunda hipoteca até que seja
vencida a primeira ou se torne insolvente o devedor.
7. REMIÇÃO
A remição da hipoteca é a liberação do bem hipotecado processada do
pagamento da dívida garantida pelo ônus real. Três são as figuras que podem remir o
bem, adiante analisadas.
Vencida a primeira hipoteca e não tendo sido oferecido pagamento da
dívida pelo devedor, o credor subipotecário pode remir o bem depositando o valor da
dívida e juros assim como o valor das despesas judiciais. Deste modo se sub-rogará
o subipotecário nos direitos da hipoteca anterior, como dispõe o artigo 1478 do C.C.
Tal faculdade visa proteger o credor da segunda hipoteca.
Ao devedor e sua família é concedida a prerrogativa de remir a hipoteca,
oferecendo preço igual ao da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou ao do maior
lance oferecido. Observa-se que tal remidor não precisa pagar o valor total da dívida,
mas nunca valor menor àquele da avaliação. Se o credor não se sentir satisfeito na
ocasião da remição continuará sendo titular de direito contra o executado pelo saldo,
mas não há que se falar em constrangimento algum quanto ao bem remido.
O adquirente do bem onerado pela garantia é também apto a, dentro de 30
dias contados do registro do título aquisitivo, remir a hipoteca. Esse prazo legal,
encontrado no artigo 1481 do Código Civil, é improrrogável e, ultrapassado, sujeita-se
o adquirente do bem à execução da hipoteca por parte do credor. Citando os credores
hipotecários, o adquirente que desejar a remição deverá propor a eles montante não
inferior ao preço por que adquiriu o bem.
8. PEREMPÇÃO DA HIPOTECA
Entre outros requisitos legais, na constituição da hipoteca, é demandado
que seja fixado prazo para o vencimento da mesma, sob pena de não ter eficácia.
Perfeito esse prazo se dá a perempção da hipoteca. Nesse sentido preceitua o artigo
1485 do Código Civil:
“Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá
prorrogar-se a hipoteca até 30 anos da data do contrato.”
Compreende-se, portanto, que o prazo para vencimento da hipoteca não
deve ultrapassar o limite de 30 anos. Porém, a garantia pode subsistir desde que seja
reconstituída mediante novo título e novo registro; como arremata a segunda parte do
mesmo artigo:
“Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca
reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a
precedência, que então lhe competir.”
Seja como for, urge salientar que o prazo prescricional da hipoteca pode
ser suspenso em virtude dos fatos especificados nos artigos 197 e 198 do Codex Civil.
A perempção acima analisada não atinge, porém, a hipoteca legal,
limitando-se à hipoteca convencional. Essa se prolonga indefinidamente, enquanto
perdurar a situação jurídica por ela resguardada, embora a especialização deva ser
renovada decorrido o prazo de 20 anos.
9. EXTINÇÃO DA HIPOTECA
Das várias causas que acarretam a extinção da hipoteca as mais comuns
foram reunidas no rol exemplificativo do artigo 1499 do Código Civil.
O inciso I do artigo 1499 traz à baila a extinção da hipoteca pela extinção
da obrigação principal que decorre da consagrada premissa accessorium sequitur
suum principale. Possuindo a hipoteca caráter acessório, o adimplemento integral da
obrigação principal fará com que seja extinta também a acessória.
Perecimento da coisa (inciso II): Uma vez perecido o objeto da hipoteca
não há possibilidade de que ela subsista. Se, porém, perecer parcialmente o bem
hipotecado o ônus persistirá sobre a parte remanescente. Perecida a coisa, se
segurada, a hipoteca se sub-rogará na importância paga pelo seguro, em benefício
do credor, como esclarece o artigo 1425 §1º.
Resolvida a propriedade (inciso III) a hipoteca também é extinta. Uma vez
dado em garantia bem cuja propriedade seja resolúvel ou possa chegar a termo, esta
resolução ou termo extinguirá a garantia hipotecária. Trata-se de negócio de risco para
o credor, visto que ocorrido o implemento da condição resolutiva estarão resolvidos
os direitos reais sobre o imóvel. Em caso de resolução da propriedade por motivo
superveniente, entretanto, subsistirá o vínculo hipotecário; nos mostra o artigo 1360
do Código Civil.
A renúncia, prevista no inciso IV, é ato unilateral em que o credor manifesta
expressamente a abdicação do seu direito, transformando-se de credor hipotecário
em credor quirografário. Não se deve confundir a renúncia da hipoteca com a renúncia
da obrigação principal. Note-se, ainda, que a renúncia, sendo modalidade válida de
extinção da hipoteca convencional, não encontra lugar na hipoteca legal; esta,
inspirada em interesse de ordem pública, é irrenunciável.
Pela remição (inciso V): A já tratada remissão é ato cabível ao devedor e
família, adquirente do bem e credor subipotecário. O ato consiste no resgate do bem
gravado do ônus real mediante pagamento da dívida garantida. Quando efetuada pelo
subipotecário a remição apenas livrará o bem da primeira hipoteca, permanecendo,
no entanto, vinculado à segunda.
Pela arrematação ou adjudicação do imóvel (inciso VI), também se encerra
a hipoteca. Com a realização regular do praceamento o ônus real se extingue e o
adjudicante ou arrematante receberá o bem livre de embaraçamento. Se, todavia, a
venda foi feita sem a notificação judicial dos credores para composição de polo
processual na execução, ela será considerada ineficaz e a hipoteca não se extinguirá,
nos termos do artigo 1501 do Código Civil.
Levanta-se, por último, algumas outras causas de extinção da hipoteca que
não foram arroladas no artigo previamente estudado quais são: a consumação da
usucapião em favor de terceiros, a consolidação da propriedade e a perempção legal.