Embargos de Declaração

Belo Horizonte
2010
RECURSOS:
• Recurso Inominado (Lei 9.099/95);
• Embargos de Declaração;
• Agravo Retido;
• Agravo de Instrumento;
• Apelação.
Roteiro de Estudos
PROF. ANDRÉ LUIZ LOPES
ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CÂMARA
RECURSO INOMINADO
CONCEITO - É o recurso cabível contra as sentenças proferidas nos Juizados
Especiais (Lei 9.099/95 e Lei 10.259/01 – Juizado Especial Federal) – art. 41 da Lei
9.099/95.
PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO: 10 dias contados da ciência da sentença, por petição
escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente – art. 42.
PRAZO PARA RESPOSTA – CONTRA-RAZÕES: 10 dias – art. 42, §2º
PREPARO: O preparo será feito, independentemente de intimação, nas 48 horas
seguintes à interposição, sob pena de deserção, contando-se o prazo hora a hora – art.
42, §1º.
EFEITOS DO RECURSO: O recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o juiz
dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte – art. 43.
QUESTÕES PROCESSUAIS:
•
O recurso deve ser feito por advogado, mesmo que o valor da causa seja abaixo
de 20 salários mínimos;
•
Se o recorrente perder o recurso, arcará com as custas e honorários de
sucumbência, que serão fixados entre 10% e 20% do valor da condenação ou,
não havendo condenação, do valor corrigido da causa;
O recurso é julgado pelas turmas recursais, que são compostas de juízes
togados em exercício no primeiro grau de jurisdição;
•
Art. 41. Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral,
caberá recurso para o próprio Juizado.
§ 1º O recurso será julgado por uma turma composta por três juízes togados, em
exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.
§ 2º No recurso, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado.
Art. 42. O recurso será interposto no prazo de (10) dez dias, contados da ciência da
sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.
§ 1º O preparo será feito, independentemente de intimação, nas quarenta e oito horas
seguintes à interposição, sob pena de deserção.
§ 2º Após o preparo, a Secretaria intimará o recorrido para oferecer resposta escrita no
prazo de dez dias.
Art. 43. O recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o juiz dar-lhe efeito
suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte.
Art. 44. As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que
alude o § 3º do art. 13 desta Lei, correndo por conta do requerente as despesas
respectivas.
Art. 45. As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento.
Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação
suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for
confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.
Art. 47. (VETADO)
Art. 54. O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do
pagamento de custas, taxas ou despesas.
Parágrafo único. O preparo do recurso, na forma do § 1º do art. 42 desta Lei,
compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em
primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência judiciária gratuita.
Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários
de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o
recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados
entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo
condenação, do valor corrigido da causa.
PRÁTICA FORENSE
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 05ª Secretaria do Juizado Especial das Relações
de Consumo desta Capital.
PROCESSO Nº: 9385268.66.2009.813.0024
CLEIDE MOREIRA LUZ, já devidamente qualificada nos autos deste
processo, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo
assinado, propor o presente RECURSO INOMINADO, com base nos arts. 41 e
seguintes da Lei 9.099/95, contra sentença de fls., pelos fatos e fundamentos a
seguir exposto:
I - DA NECESSIDADE DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
A Autora/Recorrente solicita, nos termos do art. 4º da Lei 1.060/50, o
benefício da assistência judiciária gratuita, visto que sua situação econômica
não lhe permite pagar as custas do processo, bem como suportar a
sucumbência sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, pois, está é
professora do sistema público e ganha um salário que mal dá para pagas contas
fixas do mês.
Sem a pleiteada assistência judiciária a Autora/Recorrente não tem
condições de exercer seu constitucional direito de defesa e acesso ao judiciário,
pois, optou pelo Juizado Especial em face da ausência de recursos para custear
uma ação judicial.
Assim, requer seja deferida a assistência judiciária, conhecendo do
recurso.
II - RAZÕES DO RECURSO
A sentença de fls. decidiu bem a matéria, contudo, na quantificação dos
danos morais não aplicou a costumeira justiça o magistrado sentenciante, pois,
a fixação de indenização em R$3.000,00 (três mil reais), a título de danos
morais, não serve sequer de reprimenda ou atinge o caráter pedagógico da
condenação, devendo este ser majorado sob pena de banalizar-se a dor alheia.
III – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
a) Seja dado provimento ao presente recurso para reformar parcialmente a
sentença, majorando o valor da condenação por danos morais sofrida pela
Recorrida para R$10.000,00 (dez mil reais), levando-se em conta que foi
desprezada a boa técnica e cuidados indispensáveis ao manejo da medicina,
que trata da vida e saúde de pessoas, culminando no indesculpável
esquecimento de gaze no interior do corpo da Autora/Recorrente, após
procedimento cirúrgico, provocando-lhe grande sofrimento e dor, bem como
infecção, além do abalo de sua relação conjugal;
b) Seja deferida a assistência judiciária, nos termos do art. 4º da Lei 1.060/50;
c) Seja a Ré/Recorrida condenada no pagamento das custas e honorários
sucumbenciais no importe de 20% do total da condenação.
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte, 03 de fevereiro de 2010.
André Luiz Lopes
OAB/MG – 70.397
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
CONCEITO - Humberto Theodoro Júnior o conceitua como sendo o recurso destinado
a pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste obscuridade, supra omissão
ou elimine contradição existente no julgado - (arts. 535 a 538 do C.P.C).
O que se pode deduzir é que os embargos de declaração são o remédio criado
por lei e utilizável pela parte que, sentindo-se prejudicada por vício na decisão, em
razão de obscuridade, omissão ou contradição, solicita desse mesmo órgão julgador
que afaste tais vícios, esclarecendo a obscuridade, completando a decisão ou
eliminando a contradição, a fim de tornar compreensível o julgado.
NATUREZA JURÍDICA: Como os recursos são instrumentos pelos quais a parte
reclama um novo exame da decisão que lhe causa prejuízos, e como os
Embargos de Declaração buscam justamente este outro pronunciamento, há de
se concluir que os Embargos de Declaração são realmente recurso que
possibilita a modificação da decisão, conforme o art. 463, II do C.P.C., bem
realça:
Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional,
só podendo alterá-la:
II - por meio de embargos de declaração.
E por serem recursos, são, portanto, possuidores de sua maior
característica, qual seja, o poder de modificar uma decisão. A esse efeito
primordial de todo recurso, dá-se o nome de infringente.
A doutrina e a jurisprudencial brasileira passaram, assim, a utilizar o termo
infringente como sendo um dos efeitos dos Embargos de Declaração, no sentido
de poder ser utilizado tal instituto para modificar-se uma sentença, e não tão
somente esclarecê-la, saná-la, ou suprir determinada omissão.
Assim sendo, entende-se pelo efeito infringente, ou modificativo dos
Embargos de Declaração, a possibilidade de através de sua utilização alterar
total, ou parcialmente uma decisão, podendo, inclusive, consistir no proferimento
de um ato totalmente oposto ao embargado, desde que, repita-se, seja
decorrente de obscuridade, contradição ou omissão.
CABIMENTO: Quando houver na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição
ou omissão – art. 535, I e II do C.P.C.
Apesar do art. 535 do C.P.C., referir-se apenas aos embargos de declaração
contra sentença ou acórdão, admitem-se também contra decisão interlocutória, tendo
em vista a própria natureza e finalidade desse recurso, que é a de sanar contradição,
obscuridade ou omissão, que podem ocorrer em qualquer espécie de decisão,
causando evidente prejuízo à parte, pois lhe impedem ou dificultam a compreensão,
impossibilitando a recorribilidade.
PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO: Os embargos serão opostos, no prazo de 05 (cinco)
dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro,
contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo – art. 536 do C.P.C.
PROCEDIMENTO: Os embargos devem ser manejados dentro de 5 dias, a contar da
ciência da decisão embargada. São dirigidos ao próprio prolator da decisão,
independendo de preparo, consoante a norma prevista no art. 536, in fine, C.P.C. A
petição deve indicar com precisão o fundamento do recurso, se omissão, contrariedade
ou contradição, sob pena de inépcia.
A interposição se dá pela forma escrita, muito embora diplomas mais modernos
admitam a interposição oral, como por exemplo, o art. 49 da Lei dos Juizados Especiais
Cíveis – Lei 9.099/95.
Inexiste previsão para contraditório em sede de embargos, uma vez que a
unilateralidade do procedimento não acarreta prejuízo ao embargado, dado a
impossibilidade de alteração substancial no julgado.
Quanto ao resultado, os embargos poderão ser conhecidos ou não, caso
presentes ou ausentes seus pressupostos de admissibilidade (em especial, a mera
alegação da ocorrência de uma das três hipóteses do art. 535). Se conhecidos,
poderão ser acolhidos, caso os magistrados se convençam da efetiva presença dos
vícios elencados, ou desacolhidos, quando tal premissa não se confirmar.
PREPARO: Os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo – art. 536,
parágrafo único do C.P.C.
EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO:
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EFEITO DEVOLUTIVO - Que significa devolver ao órgão julgador o
conhecimento da matéria impugnada, restringindo-se a reanálise tão-somente as
questões suscitadas.
EFEITO SUSPENSIVO – “Como a disciplina dos embargos de declaração não
contém restrição alguma quanto à sua eficácia, impõe-se reconhecer sua força
suspensiva”, preleciona o Mestre Humberto Theodoro Júnior.
EFEITO INTERRUPTIVO - Os embargos de declaração interrompem o prazo
para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. (artigo 538 do
C.PC).
EFEITO PREQUESTIONADOR - possui os Embargos de Declaração o objetivo
de prequestionar a matéria que será apreciada em sede de Recurso Especial
e/ou Extraordinário. Caso seja omissa a decisão vergastada sobre o ponto a ser
ventilado nos recursos elencados, deve anteriormente à sua interposição serem
opostos Embargos de Declaração, conforme entendimento sumulado do
Supremo Tribunal Federal (Súmulas nºs 282 e 356).
EFEITO INFRINGENTE OU MODIFICATIVO - Surgido através de criação
jurisprudencial e doutrinária, amparada principalmente pelo art. 463, II, do
C.P.C., e pela atual visão instrumentalista do processo. Segundo referido efeito,
é possível através da utilização dos Embargos de Declaração modificar a
subsistência do ato judicial embargado, desde que tal modificação seja
decorrente de obscuridade, contradição ou omissão.
DIFERENÇA ENTRE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO PRAZO: A diferença é que,
na suspensão, tão logo cessada a causa suspensiva, o prazo voltava a fluir pelo
restante, enquanto que na interrupção, o prazo é reiniciado, ou seja, o prazo volta a
fluir por inteiro.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA LEI 9.099/95 - A Lei nº 9.099/95, em seu artigo
50, houve por bem em, nos casos de interposição de embargos de declaração,
suspender o prazo para eventual recurso, ao contrário do que dispôs o Código de
Processo Civil, fazendo com que o tempo já decorrido entre a publicação da decisão
embargada e a interposição dos embargos declaratórios seja descontado do prazo
para eventual recurso.
EMBARGOS PROTELATÓRIOS: Quando o juiz ou o tribunal verificar o intuito
manifestamente protelatório dos embargos de declaração, poderá condenar o
embargante a pagar ao embargado, uma multa não excedente a um por cento sobre o
valor da causa. É o que estabelece o disposto no parágrafo único do artigo 538 do
C.P.C.
REITERAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: É possível a interposição de
sucessivos embargos de declaração, desde que a nova decisão esteja eivada de um
dos vícios embargáveis.
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (artigos 535 a 538)
Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida
ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não
estando sujeitos a preparo.
Art. 537. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator
apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto.
Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de
outros recursos, por qualquer das partes.
Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o
tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa
não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de
embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando
condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.
PRÁTICA FORENSE
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Relator da 10ª Câmara Cível do TJMG – Alberto
Aluízio Pacheco de Andrade.
PROCESSO Nº: 1.0024.02.703.357-0/002
ANTÔNIO ORLANDO GRECO ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA E
OUTRO, ambos já devidamente qualificados nos autos deste processo, vêm
respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, interpor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRINGENTE (MODIFICATIVO), nos
termos dos artigos nos termos dos artigos 535/538 e 463, II - todos do C.P.C ., pelos
fatos e fundamentos a seguir expostos:
Os Embargos de Declaração é recurso oponível contra sentença, acórdão,
decisão interlocutória e despachos de mero expediente, objetivando esclarecer
possível obscuridade, sanar contradição, e evitar que determinada decisão judicial seja
omissa em determinado ponto, estando previsto em nosso Código de Processo Civil
em seus artigos 463, II, e 535 a 538, sendo, portanto, o caso do presente recurso.
I - DA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO - DA IMPOSSIBILIDADE DE MUDANÇA DA
SENTENÇA EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ART. 475-G DO C.P.C
Em fls. 1011/1014 a MM. Juíza foi omissa/contraditória quando fixou juros de
0,5% ao mês até a data de 11/03/2003 e a partir de 11/01/2003 juros de 1,0% ao mês,
alterando/contrariando a decisão monocrática, confirmada pelo TJMG, que determinou
a aplicação de juros pactuados no contrato à restituição dobrada do valor de
R$9.517,03 – indo contra o art. 475-G do C.P.C., que veda a mudança da sentença
em sede de liquidação de sentença.
“Posto isso, ACOLHO PARCIALMENTE a presente
impugnação ao cumprimento da sentença, apenas para
autorizar à impugnante a compensação entre os créditos e
débitos recíprocos, bem como para determinar o refazimento
dos cálculos com a incidência de juros de 0,5% até a data de
11/01/2003, e, 1,0% daí em diante, conforme fundamentação
supra.”
O MM. Juiz sentenciante, quando da prolação da sentença, decidiu pela
aplicação dos juros, praticados no contrato celebrado pelas partes, para remunerar
este valor a ser devolvido dobrado, conforme determinou o TJMG, equilibrando as
partes, tendo sido apurado no laudo pericial juros de 3,6 % a 6,0 % ao mês.
Esta decisão teve a finalidade de equilibrar a relação contratual, pois, não seria
justo manter os juros pactuados no contrato e, na devolução da quantia cobrada
indevidamente, restituí-la aos Agravantes aplicando juros legais de 01% ao mês, vindo
esta decisão, portanto, igualar as condições das partes contratantes.
“Julgo procedente em parte o pedido para:
I – (...);
II – decotar a cobrança da importância de R$9.517,03
debitadas em 28/03/01, a título de “juros sobre adiantamento
a depositante”, ressalvada a aplicação dos juros
remuneratórios segundo as taxas pactuadas;”
Nobres Julgadores, a própria legislação, através do art. 475-G do C.P.C., veda
discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou em sede de liquidação de
sentença, sendo a decisão combatida contrária à dispositio legis, devendo ser
modificada por este Tribunal. Vejamos:
“Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide
ou modificar a sentença que a julgou.”
Verifica-se no acórdão, da mesma forma que na decisão da impugnação da
execução de sentença, que sequer foi mencionada a sentença monocrática, que fixou
os juros para a devolução do numerário, “ressalvada a aplicação dos juros
remuneratórios segundo as taxas pactuadas”, ocorrendo a OMISSÃO e
CONTRADIÇÃO, ora combatidas, pois, não pode na execução de sentença o juiz
alterar os juros fixados nesta.
A decisão da impugnação da execução de sentença, bem como deste Acórdão,
estariam perfeitos se não fosse o comando da sentença que determinou a aplicação
dos juros segundo as taxas pactuadas, ou seja, as taxas de juros aplicadas no contrato
que foi revisado judicialmente neste processo, detectada na perícia no importe de 3,6
% a 6,0 % ao mês.
Assim, o Acórdão foi omisso e contraditório, pois, não analisou a decisão
combatida sob a ótica da sentença monocrática, onde está o comando da “aplicação
de juros remuneratórios segundo as taxas pactuadas.”
Seria uma aberração jurídica, nos termos do art. 475-G do C.P.C., (“É defeso, na
liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.”), mudar a
sentença monocrática na fase executória, o que veda a Lei.
II - DO EFEITO
DECLARAÇÃO
INFRINGENTE
(MODIFICATIVO)
DOS
EMBARGOS
DE
Hoje se tem admitido o efeito infringente, ou modificativo, dos Embargos de
Declaração, surgido através de criação jurisprudencial e doutrinária, amparada
principalmente pelo art. 463, II, do C.P.C., e pela atual visão instrumentalista do
processo. Segundo referido efeito é possível através da utilização dos Embargos de
Declaração modificar a subsistência do ato judicial embargado, desde que tal
modificação seja decorrente de obscuridade, contradição ou omissão, conforme é o
caso.
Como os recursos são instrumentos pelos quais a parte reclama um novo exame
da decisão que lhe causa prejuízos, e como os Embargos de Declaração buscam
justamente este outro pronunciamento, há de se concluir que os Embargos de
Declaração são realmente recurso que possibilita a modificação da decisão, conforme
o art. 463, II do C.P.C., bem realça:
Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e
acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la:
II - por meio de embargos de declaração.
E por serem recursos, são, portanto, possuidores de sua maior característica,
qual seja, o poder de modificar uma decisão. A esse efeito primordial de todo recurso,
dá-se o nome de infringente.
A doutrina e a jurisprudencial brasileira passaram, assim, a utilizar o termo
infringente como sendo um dos efeitos dos Embargos de Declaração, no sentido de
poder ser utilizado tal instituto para modificar-se uma sentença, e não tão somente
esclarecê-la, saná-la, ou suprir determinada omissão.
Assim sendo, entende-se pelo efeito infringente, ou modificativo dos Embargos
de Declaração, a possibilidade de através de sua utilização alterar total, ou
parcialmente uma decisão, podendo, inclusive, consistir no proferimento de um ato
totalmente oposto ao embargado, desde que, repita-se, seja decorrente de
obscuridade, contradição ou omissão, conforme se verifica no caso presente.
Nossos tribunais assim têm entendido na esfera Cível, vejamos:
116043855 – PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO – OMISSÃO – EFEITO MODIFICATIVO –
Excepcionalmente, pode-se conferir efeitos infringentes aos
embargos declaratórios, quando a alteração do julgamento
decorra da necessidade de correção de um dos vícios
indicados no artigo 535 do Código de Processo Civil. 2.
Precedentes. 3. Recurso não conhecido. (STJ – RESP 358428
– DF – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Gallotti – DJU 09.02.2004 – p.
00211) JCPC.535
16032379
–
PROCESSUAL
CIVIL
–
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS – ERRO MATERIAL – EXISTÊNCIA –
RECONHECIMENTO – 1. Conforme determina o art. 535, do
CPC, os embargos de declaração consubstanciam
instrumento processual destinado a expungir do julgamento
obscuridades ou contradições, ou ainda para suprir omissão
sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo Tribunal,
sendo possível a concessão de efeito modificativo quando
em decorrência dos citados defeitos ou erro material
reconhecido. 2. Embargos acolhidos. (STJ – EDAG 320045 –
SP – Rel. Min. Castro Meira – DJU 12.08.2003 – p. 00208)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – Se uma parte é inteiramente
vencedora, no recurso, deve ser condenada no total das
custas. Embargos de declaração acolhidos, com efeito
modificativo. Art. 21, § 1º, do CPC. (TJMG – EDEC
000.240.550-4/01 – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Jarbas Ladeira – J.
10.03.2003) JCPC.21 JCPC.21.1
III - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer a V. Exa., seja admitido os embargos, dando-lhe o
efeito infringente (modificativo), a fim de reformar a decisão embargada para aplicar “...
juros remuneratórios segundo as taxas pactuadas.”, conforme comando da
sentença mantida pelo TJMG, ou seja, juros de 3,6% a 6,0 % ao mês, detectados na
perícia, ao valor de R$9.517,03 - pois, não pode na execução de sentença o juiz alterar
os juros fixados nesta (art. 475-G do C.P.C) .
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte, 03 de agosto de 2007.
André Luiz Lopes
OAB/MG – 70.397
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Relator da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça
deste Estado – Alberto Aluízio Pacheco de Andrade.
PROCESSO Nº: 1.0024.08.062377-0/001
AUREA PEDROSA E OUTROS, todos já devidamente qualificados nos autos
desta AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA que movem contra RÉUS INCERTOS E DESCONHECIDOS, vêm
respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, propor os
presentes EMBARGOS DECLARATÓRIOS, COM EFEITO INFRINGENTE E
PREQUESTIONADOR, nos termos dos artigos 535/538 do C.P.C., para fins, se
necessário, de oferta de RECURSO ESPECIAL, pelos fatos e fundamentos a seguir
expostos:
I - DAS RAZÕES DO RECURSO
Ao contra-razoar o Recurso de Apelação as Recorrentes suscitaram
preliminares, dentre elas, a de NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR
COMPLETA INADEQUAÇÃO.
Conforme dito também naquela oportunidade, não há dúvida alguma quanto ao
sentido de que a antecipação de tutela é sempre deferida através de DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA, porquanto não coloca fim ao processo que, evidentemente,
seguirá adiante, conforme se nota do próprio despacho lançado às fls. 02 da inicial, não
fosse a afoita “Apelação” ofertada pelo ilustre Representante do Ministério Público que,
em razão das fortes palavras empregadas, “data venia”, demonstra desconhecimento
do Instituto da Tutela Antecipada, já não tão recente em nosso direito, eis que
introduzido no ordenamento jurídico processual desde 13.12.1994, pela Lei nº 8.952.
Assim, insistem as Recorrentes que o recurso correto no caso presente seria o
de Agravo de Instrumento, “ex vi” do disposto no artigo 162, § 2º do Código de
Processo Civil, e, por conseguinte, em face ao disposto no artigo 518, § 2º do
Código de Processo Civil, não poderia esta Egrégia Câmara ter conhecido do
Recurso de Apelação. Ao assim agindo, esta ilustrada Câmara negou vigência ao
artigo 162, § 2º do Código de Processo Civil, razão do presente questionamento, para
fins de manejo de RECURSO ESPECIAL, em razão de negativa de vigência de Lei
Federal, no caso presente, o próprio Código de Processo Civil.
O cerne da questão posta é entender o instituto da antecipação de tutela, como
mera decisão interlocutória. No caso presente, basta ler o despacho do douto Juízo a
quo, que, após antecipar a tutela, determinou às Recorrentes o aditamento da inicial.
Em hipótese alguma, como absurdamente também entendeu esta Egrégia Câmara, foi
a decisão antecipatória da tutela, terminativa ou sentença de mérito.
Conforme se verifica na inicial, o pedido da ação de usucapião é a declaração da
propriedade do imóvel e a abertura de sua respectiva matrícula junto ao cartório de
imóveis competente, o que foi feito deferido pelo juiz a quo, via tutela antecipada,
quando este declarou a propriedade e mandou abrir a matrícula do imóvel, como não
poderia ser diferente, decisão esta que deverá ou não ser confirmada pela decisão
meritória, via sentença. Nada tão lógico, e que culminaria no prosseguimento normal do
processo, inclusive com a intimação do M.P., desta decisão.
Nota-se que no voto do douto Relator, que foi reconhecido que a decisão
atacada pelo Parquet se trata de decisão interlocutória. Com efeito, consta do voto que:
“A despeito das divergências doutrinárias acerca da matéria,
de que a tutela antecipada na sentença não faz parte da
sentença, sendo outra decisão atacável com o recurso de
agravo de instrumento, entendo que, contra a decisão de fls.
67/69, o recurso cabível é a apelação, pois o sentenciante
pôs fim à demanda, ao declarar a propriedade do imóvel
usucapiendo em nome dos autores, determinando ainda, o
registro do mesmo junto ao competente Cartório de Registro
de Imóveis”.
Data venia, labora V. Exa., também em alguns equívocos. Primeiro não há
divergência doutrinária acerca do tema, eis que, como de elementar sabença, contra
decisão interlocutória o único recurso cabível é o de agravo. Não existe, como está
acontecendo absurdamente nestes autos, “sentença interlocutória”, fato que
escandalizou a todos os advogados que assistiram a defesa oral efetivada na tribuna..
Depois, toda antecipação de tutela antecipa os efeitos da sentença, como o próprio
nome indica.
Em segundo lugar, como já dito inúmeras vezes, inclusive nestes EMBARGOS
DECLARATÓRIOS PREQUESTIONADORES, não foi colocado fim no processo, que
apenas teve seu início com a decisão que antecipou a tutela antecipada – antecipandolhe o mérito, tendo o juiz a quo, inclusive, determinando o aditamento da inicial.
A respeito do assunto ora focado, doutrina o festejado processualista mineiro,
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (in: Curso de Direito Processual Civil, vol. 1º,
Editora Forense: Rio de Janeiro, 2007, pág. 420):
“Como simples incidente do curso do processo, não se
submete à apreciação do pedido de antecipação de tutela a
nenhum procedimento especial, sendo, pois, objeto de uma
decisão interlocutória. A deliberação a seu respeito desafiará
o recurso de agravo de instrumento, quando a parte puder
demonstrar risco de lesão grave e de difícil reparação (artigo
522, com redação da Lei nº 11.187, de 19.10.2005). (grifamos)
É por esta razão que os Recorrentes discordam também do voto de V. Exa., a
acatar a nulidade da “sentença”, na verdade mera decisão interlocutória, quando afirma
que o ilustre Representante do Ministério Público não foi intimado acerca do processo.
Data vênia, para proferir decisão interlocutória, não há que se ouvir previamente
o ilustre Representante do Ministério Público, como alguns juízes fazem,
comodamente. A intimação ocorre da decisão, como aconteceu no caso presente,
ocasião em que o Parquet ofertou o teratológico Recurso de Apelação. Entender o
contrário seria postergar e desvirtuar o instituto da tutela antecipada, sempre manejado
em casos de urgência e verossimilhança, como no caso destes autos.
Portanto, inexiste nulidade processual e sim uma precipitação do M.P., que,
intimado para ter ciência da ação e da tutela antecipada deferida, ao invés de invocar a
costumeira Recomendação nº 03/07, preferiu apelar da decisão antecipatória,
atropelando o tramite lega e regular do processo.
O V. Acórdão negou também vigência ao artigo 273 do Código de Processo Civil
ao não admitir antecipação de tutela na ação de usucapião.
Acerca do tema antes posto, também doutrina do festejado processualista
mineiro, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, na obra acima citada, agora às páginas
418:
“Com a Lei nº 8.952 de 13.12.1994, que alterou a redação do
artigo 273 do C.P.C., foi introduzida a antecipação de tutela
em caráter genérico, ou seja, para aplicação, em tese, a
qualquer procedimento de cognição, sob a forma de liminar
deferível sem necessidade de observância do rito das
medidas cautelares. Não apenas as liminares, porém, se
prestam para medidas satisfativa urgente, pois na atual
sistemática do artigo 273 do C.P.C., em qualquer fase do
processo, é cabível a providência provisória de urgência.”.
Com efeito, aduz o art. 273 do Código de Processo Civil que “o juiz poderá, a
requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença
da verossimilhança da alegação...”.
Foi o que aconteceu com a bem lançada e fundamentada decisão de fls. 67/68,
in verbis:
‘‘FEITO O RESUMO do alegado, tenho que as autoras fazem
jus ao pedido almejado, eis que, da prova anexada aos autos,
demonstrado está que elas detêm a posse mansa e pacífica
do imóvel por mais de 40 (quarenta) anos, razão, inclusive,
da abertura do inventário, posto que o imóvel foi deixado
pelo pai delas e são elas as únicas herdeiras do referido
bem. Tanto é que os compradores já estão, pacificamente no
imóvel, desde a aquisição, há mais de ano atrás. ASSIM,
conheço, imediatamente, do pedido, e, por conseguinte,
declaro a propriedade das autoras sobre o imóvel descrito na
inicial.”.
Portanto, nesta fase não há que se falar em ausência do devido processo legal,
como entendeu essa Colenda Câmara. Estamos, ainda, diante de mero procedimento,
e, processo existirá após a citação dos Réus, bem como da intimação deles acerca da
decisão concessiva de antecipação de tutela, momento em que poderá ser ofertado o
recurso cabível - Agravo de Instrumento, único cabível contra decisões
interlocutórias, conforme dita o artigo 522 do Código de Processo Civil. O contraditório,
por conseguinte, em se tratando de antecipação de tutela, é a posteriori.
A negativa de vigência do artigo 162 § 2º e artigo 273, todos do Código de
Processo Civil, já foi prequestionada quando das ofertas das contra-razões. Porém,
esta egrégia Câmara nada se pronunciou a respeito, razão de o V. Acórdão ser, mais
uma vez, também omisso.
Para fins de analise, transcrevemos parte das contra-razões de apelação, no
que tange ao PRESQUESTIONAMENTO.
“IV – DO PREQUESTIONAMENTO
Para fins de oferta de Recurso Especial, requerem os
Autores, caso não acatadas as contra-razões acima, que
essa Egrégia Câmara se manifesta, expressamente, acerca
da negativa de Lei Federal, artigo 273 do Código de Processo
Civil, que permite a tutela antecipada até mesmo sem oitiva
da parte contrária, bem como do artigo 162, § 2º e art. 522,
todos do Código de Processo Civil, a determinar que, de
decisões interlocutórias, o recurso cabível é o de Agravo de
Instrumento e não Apelação, conforme aconteceu no caso
presente.
Também, com relação à ilegitimidade dos Autores, negado
foi o artigo 524 do Código Civil, eis que ainda não foi quitado
integralmente o valor do imóvel, e, pelo contrato, são os
compradores meros possuidores do bem.
Portanto, há que se fazer a distinção, no caso presente, em
posse e propriedade. São os Autores, ora Apelados, os
proprietários do imóvel e os verdadeiros e legitimados legais
para a propositura da presente ação de usucapião que, como
sabido, é petitória.”
II - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, esperam os Recorrentes que essa Colenda Câmara receba
os presentes Embargos, e, em face ao efeito infringente, modifique o presente
acórdão, mantendo a decisão interlocutória, guerreada absurdamente sob o rótulo de
sentença, sob pena de negativa de LEI FEDERAL, no caso presente o Código de
Processo Civil, nos artigos 162 § 2º (de decisão interlocutória o recurso próprio é
agravo) e artigo 273 (tutela antecipada), pelos motivos acima aduzidos,
ensejando, se porventura prevalecer o acórdão ora combatido, a oferta de
RECURSO ESPECIAL, para que a JUSTIÇA seja feita.
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2009.
André Luiz Lopes
OAB/MG – 70.397
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AGRAVO RETIDO E AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONCEITO – O recurso de Agravo, seja na sua forma Retida ou de Instrumento, é
recurso oponível contra as decisões interlocutórias, que, segundo art. 162, § 2º do
C.P.C., “é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.” –
art. 522 do C.P.C.
MODALIDADES - São duas as modalidades de recurso de agravo: retido e de
instrumento.
AGRAVO RETIDO – Diz-se Retido o agravo quando a parte, em vez de se dirigir
diretamente ao tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se para o
juiz da causa, autor da decisão impugnada, e apresenta o recurso, pedindo que
permaneça no bojo dos autos, para que dele o tribunal conheça, preliminarmente, por
ocasião do julgamento do Recurso de Apelação – art. 523 do C.P.C.
PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DOS AGRAVOS: 10 dias da publicação da decisão
interlocutória – art. 522 do C.P.C., exceto nas decisões interlocutórias proferidas em
audiência de instrução e julgamento, quando caberá agravo na forma retida, devendo
ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457),
nele expostas sucintamente as razões do agravante – art. 523, § 3.
PREPARO – Somente o Agravo de Instrumento está sujeito ao preparo – art. 522,
parágrafo único do C.P.C.
INTERPOSIÇÃO - O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal
competente, através de petição com os seguintes requisitos previstos no art. 524:
• A exposição do fato e do direito;
• As razões do pedido de reforma da decisão;
• O nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.
EFEITOS DO AGRAVO:
• Suspensivo;
• Devolutivo.
A PETIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO SERÁ INSTRUÍDA – ART. 525:
•
•
OBRIGATORIAMENTE - com cópias de decisão agravada, da certidão da
respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do
agravante e do agravado;
FACULTATIVAMENTE - com outras peças que o agravante entender úteis.
Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e
do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos
tribunais.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO NO AGRAVO RETIDO – O art. 523, § 2º prescreve que,
interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá
reformar sua decisão.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CAUTELAR NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - O
inciso III do art. 527 do C.P.C., prescreve que, recebido o agravo de instrumento no
tribunal, e distribuído incontinenti, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso
(art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão
recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS PROFERIDAS EM
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO QUE CAUSAREM À PARTE LESÃO
GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – O parágrafo 3º do art. 523 do C.P.C., prescreve
que das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento
caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como
constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do
agravante.
É por isso que não se considera relevante a menção, feita no caput do art. 523,
§ 3º, à obrigatoriedade de agravo retido contra as decisões proferidas em audiência de
instrução e julgamento. Isso porque, havendo urgência, caberá agravo de instrumento,
pouco importa o momento em que a decisão foi tomada. Não há interesse recursal na
interposição do agravo retido em situações de urgência. O critério não é cronológico, é
circunstancial: está relacionado com a aptidão da decisão interlocutória gerar danos
(DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2006, p. 106).
CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO PELO RELATOR – O
inciso II do art. 527 do C.P.C., prescreve que fica a cargo do Relator a decisão entre
julgar o agravo de instrumento ou convertê-lo em retido, sendo que se o mesmo não
vislumbrar as hipóteses do art. 522, parte final do C.P.C., terá obrigatoriamente que
converter o agravo de instrumento em retido.
Já o parágrafo único deste mesmo artigo prescreve que a decisão proferida nos
incisos II e III do caput do art. 527 (conversão do agravo, concessão de efeito
suspensivo ou antecipação de tutela), somente será possível de reforma no momento
do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. Deste modo
restará à parte atingida pela decisão o manejo do mandado de segurança,
comprovando que os requisitos do art. 522 do C.P.C., foram preenchidos, sendo que
seria direito liquido e certo da parte ter visto seu agravo apreciado.
PROCESSAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Como se percebe o
legislador tornou o Agravo Retido a regra e o de Instrumento a exceção.
O agravo de instrumento continua sendo dirigido diretamente ao tribunal
competente, através de petição com os requisitos exigidos pelos artigos 524 e 525 do
CPC.
Quanto a parte interpor o agravo de instrumento deverá, no prazo de 3 dias,
requerer a juntada, aos autos da cópia da petição do recurso e do seu comprovante de
interposição, bem como a relação dos documentos que o instruíram (artigo 526, do
CPC). Vale lembrar, entretanto, que o não cumprimento do disposto, desde que
argüido e provado pelo agravado, importará na inadmissibilidade do agravo de
instrumento (parágrafo único do artigo 526, do CPC).
O agravo de instrumento será recebido no tribunal e distribuído a um
desembargador relator (artigo 527, do CPC).
O desembargador relator ao receber o agravo de instrumento poderá (artigo 527
e incisos, do CPC):
•
negar-lhe seguimento, liminarmente, nos casos do artigo 557, do CPC, isto é, o
relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior. Se a decisão recorrida estiver, entretanto, em manifesto confronto com
súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. Da decisão do
relator caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o
julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o
processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá
seguimento. Vale destacar que quando for manifestamente inadmissível ou
infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado
multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a
interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo
valor;
•
converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de
provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou
incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde
serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão
colegiado competente;
•
atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de
tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua
decisão;
•
requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez)
dias;
•
intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu
advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no
prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender
convenientes; nas comarcas sede de tribunal e naquelas cujo expediente
forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante a publicação
no órgão oficial;
•
após as providências referidas nos itens supracitados, ouvir o Ministério Público,
se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.
Na sua resposta, o agravado observará o disposto no § 2º do art. 525, conforme
comando do parágrafo único do artigo 527, do CPC.
O desembargador relator, em prazo não superior a 30 dias da intimação do
agravado, pedirá dia para julgamento. (Art. 528, do CPC).
Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará
prejudicado o agravo. (Artigo 529, do CPC)
INDEFERIMENTO DE PLANO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - O relator negará
seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou
contrário à súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior – art. 557. Desta decisão
caberá agravo no prazo de 05 dias, ao órgão competente para o julgamento do
recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará processo em mesa,
proferindo voto; provido o agravo o recurso terá seguimento.
DO AGRAVO (ARTIGOS 522 A 529)
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na
forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão
grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos
relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua
interposição por instrumento.
Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.
.
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele
conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.
§ 1º Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões
ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.
§ 2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá
reformar sua decisão.
§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento
caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como
constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do
agravante.
§ 4º (Revogado pela Lei nº 11.187, de 19.10.2005, DOU de 20.10.2005, em vigor após
decorridos 90 (noventa) dias de sua publicação oficial).
Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente,
através de petição com os seguintes requisitos:
I - a exposição do fato e do direito;
II - as razões do pedido de reforma da decisão;
III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.
Art. 525. A petição do agravo de instrumento será instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias de decisão agravada, da certidão da respectiva
intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.
§ 1º Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do
porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais.
§ 2º No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio
sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista
na lei local.
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do
processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua
interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.
Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e
provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o
relator:
I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de
decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos
casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação
de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
IV - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10
(dez) dias;
V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu
advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10
(dez) dias (art. 525, § 2º), facultando-lhe juntar a documentação que entender
conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o
expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante
publicação no órgão oficial;
VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo,
mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de
10 (dez) dias.
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput
deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o próprio relator a reconsiderar.
Art. 528. Em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do agravado, o relator
pedirá dia para julgamento.
Art. 529. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator
considerará prejudicado o agravo.
PRÁTICA FORENSE
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 04ª Vara de Feitos Tributários desta Capital.
PROCESSO Nº: 024.06.004.286-8
RICARDO RELLO STRANSKY PENNA, já devidamente qualificado neste
processo de AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS que move contra a FAZENDA PÚBLICA
ESTADUAL, também já qualificada no processo, vem respeitosamente perante V.
Exa., por seu advogado abaixo assinado, interpor o presente AGRAVO RETIDO, nos
termos dos arts. 522 e seguintes do C.P.C., contra decisão de fls. 70, pelos fatos e
fundamentos a seguir expostos:
I - DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO E RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA
DA DECISÃO
Após o decurso de prazo certificado em fls. 64 em face da inércia da Ré, que
não apresentou sua contestação, o MM. Juiz abriu vista para as partes especificarem
as provam que pretendiam produzir, tendo a Ré mais uma vez ficado inerte e o
Autor/Agravante requerido o seguinte:
“RICARDO RELLO STRANSKY PENNA, já devidamente
qualificado nos autos deste processo, vem respeitosamente
perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, requerer a
produção de todos os meios de prova admitidos no Direito,
depoimento pessoal do representante legal da Ré, sob pena de
confissão, oitiva de testemunhas para demonstrar que o Autor
nunca foi proprietário ou funcionário da empresa
COMERCIAL DE LUCA LTDA ou qualquer outra, exames
periciais, caso haja necessidade, e a juntada de novos
documentos que se façam indispensáveis à defesa do alegado.”
Não obstante o Autor/Agravante ter requerido a produção de provas em fls. 69, o
MM. Juiz decidiu em fls. 70:
“Às alegações finais em 30 dias.”
Ora MM. Juiz, o Autor/Agravante ajuizou nos autos da execução fiscal de nº
024.99.055.041-0, que também tramita nesta vara, uma EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE, tendo sido prolatada decisão que inadmitiu tal instituto sob o
fundamento de que não era o meio adequado de discussão do débito visto que não se
admite neste instituto a dilação probatória, apesar de farta prova documental.
Pois bem. Ajuizada a presente ação anulatória de débito fiscal, onde tem o
Autor/Agravante a possibilidade de provar por todos os meios de prova admitidos o seu
direito transcrito na peça exordial, o MM. Juiz abre prazo para as alegações finais,
saltando a fase de produção de provas, requerida em fls. 69 pelo Autor/Agravante,
ferindo de morte seu direito de defesa e, consequentemente, instando o cerceamento
de defesa.
II - DOS PEDIDOS:
Diante do exposto, requer:
a) Seja essa petição de agravo retido recebida nos termos do artigo 522 e seguintes do
C.P.C.;
b) Seja a Agravada intimada do presente recurso para contra-minutar, querendo;
c) Seja reformada a decisão agravada, designando este juízo a necessária audiência
de instrução e julgamento para se provar o alegado na inicial, sob pena de se instalar o
cerceamento de defesa, ou, mantida esta, permaneça o presente recurso na forma
retida para que seja preliminarmente conhecido por ocasião da interposição do
Recurso de Apelação, caso seja necessário, nos termos do artigo 523 do C.P.C., pelo
Tribunal competente.
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte, 17 de outubro de 2006.
André Luiz Lopes
OAB/MG – 70.397
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado
de Minas Gerais.
PROCESSO Nº: 0000771-49.2010.8.13.0079
COMARCA: CONTAGEM
VARA: 01ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE CONTAGEM/MG
AGRAVANTE: FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA
AGRAVADO: LOESTER – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS LTDA
FUNERÁRIA SÃO CRISTOVÃO LTDA, CNPJ – 00.772.419/0001-61, localizado
na Rua Cecildes Moreira Faria, 135 – Bairro Nova Gameleira/BH – MG, conforme
procuração em anexo, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo
assinado, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO COM EFEITO SUSPENSIVO E
PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA COM FULCRO NO ART. 527, III C.P.C.,
nos termos do art. 522 e seguintes do C.P.C., contra decisão interlocutória do juízo da
01ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Contagem, pelos fatos e fundamentos a
seguir expostos:
I - DA EXPOSIÇÃO DOS FATOS
A Agravante com intuito de participar da licitação, apresentou seus documentos
de habilitação e sua proposta comercial na forma da Lei e dentro das regras exigidas
pelo Edital nº 001/2008, processo nº 024/2008, licitação na modalidade de
CONCORRÊNCIA, com critério de julgamento de “MAIOR OFERTA”, com fulcro no
art. 15, II da Lei 8.987/95, objetivando a contratação de 02 (duas) empresas, para
outorga de CONCESSÃO, para prestação de serviços funerários no Município de
Contagem/MG., conforme especificações constantes neste Edital e seus anexos.
Em sessão de julgamento dos documentos de habilitação ocorrida no dia
05/05/2008, a Comissão Especial de Licitação, designada pela Portaria nº 011 de
16/01/2008, com o objetivo de analisar e julgar os documentos apresentados pelas
empresas participantes, decidiu inabilitar a empresa Agravante, sob o argumento de
que apresentava composição acionária em comum com a empresa ASSISTENCIAL
LUZIENSE LTDA, configurando conluio, causando prejuízo ao caráter competitivo no
certame, nos termos do art. 90 da Lei 8.666/93, tendo a Agravante que impetrar o
mandado de segurança nº 079.08.412.371-4, cuja liminar foi deferida apenas para
determinar às autoridades impetradas que incluíssem a empresa Agravante no rol das
empresas habilitadas no processo licitatório, abrindo sua proposta na sessão de
abertura de propostas, designada para o dia 26/05/08, conforme foi feito pelas
autoridades.
Importante registrar que a empresa ASSISTENCIAL LUZIENSE LTDA
manifestou-se nos autos do processo licitatório informando que sua participação no
certame foi um equívoco que se deveu pela administração independente e a
localização de sua sede em município diverso da empresa Agravante, informando à
comissão de licitação que concordava com sua inabilitação.
Assim, se havia alguma irregularidade esta foi sanada com a retirada do certame
da empresa ASSISTENCIAL LUZIENSE LTDA.
Na abertura das propostas a comissão de licitação constatou que as melhores
propostas foram na seguinte ordem:
CLASSIFICAÇÃO
01º
02º
03º
04º
EMPRESA
FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA
ORG. FUN SANTA TEREZINHA LTDA
FUN SÃO LUCAS DE SUZANO LTDA
LOESTER – CONCESSIONÁRIA
VALOR
480.000,00
480.000,00
336.000,00
312.000,00
Com base na melhor proposta e firme no interesse público, a comissão de
licitação declarou vencedoras do certame as empresas FUNERÁRIA SÃO
CRISTÓVÃO LTDA e ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA, em
01º e 02º lugar respectivamente.
Esta decisão motivou a Agravada impetrar o mandado de segurança nº
079.08.421.956-1, que teve liminar deferida para suspender a licitação, vindo a
sentença excluir do certame a empresa ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA
TEREZINHA LTDA, que apelou desta decisão.
Como a comissão de licitação reconsiderou sua decisão, redundando a
declaração que declarou a Agravante vencedora do certame na convalidação do ato de
inabilitação, decidindo pela regularidade documental da FUNERÁRIA SÃO
CRISTÓVÃO LTDA, decisão tomada em virtude da retratação do ato administrativo,
visto que a decisão administrativa não transita em julgado, perdera o mandado de
segurança seu objeto, motivo pelo qual os licitantes firmaram termo de acordo de fls.
55 com o propósito único e exclusivo das partes litigantes anuírem a desistência do
processo sem o julgamento do mérito.
Aqui, toda a discussão gira em torno da legalidade ou não do “Termo de Acordo”
celebrado entre o Município e a Agravante, bem como, num segundo momento,
promover a inabilitação desta declarando-se a classificação das licitantes FUNERÁRIA
SÃO LUCAS DE SUZANO LTDA e a Agravada.
Diante da urgente necessidade da contratação das empresas concessionárias
de serviços funerários a fim de se garantir a prestação do serviço que estava sendo
licitado, idealizou-se a contratação de apenas uma empresa tendo em vista que
segunda empresa a ser contratada seria a licitante ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA
SANTA TEREZINHA LTDA que por força de decisão judicial havia sido declarada
inabilitada.
Quanto à primeira colocada, Funerária São Cristóvão Ltda, o único óbice a ser
superado para a assinatura do contrato era a existência de mandado de segurança que
havia sido impetrado por esta para garantir a sua habilitação. Assim, tendo sido a
Agravante declarada vencedora do certame, foi acordado a desistência do mandado de
segurança em face da perda de seu objeto.
É necessário que fique bem claro que no “acordo” foi firmado apenas para que a
Agravante desistisse do processo com a anuência das autoridades impetradas,
condição imposta pela Comissão de Licitação para a assinatura do contrato com a
Agravante, primeira colocada no certame.
Assim, o que garantiu a habilitação da licitante Funerária São Cristóvão Ltda não
foi o “acordo, conluio, conchavo” e nenhum outro crime que as autoridades tidas por
coatora possam ser acusadas pela Agravada ou a decisão liminar, mas a desistência
expressa da licitante Assistencial Luziense Ltda, fato que pôs um “pá de cal” na
discussão acerca da prejudicialidade do caráter competitivo do certame, o que motivou
a administração pública declarar habilitada e vencedora do certame a Agravante.
O Procurador Geral Adjunto, Dr. Santos dos Reis Castro em fls. 131/135, aponta
as justificativas que levaram a Comissão Especial de Licitação a adjudicar o objeto da
Concorrência Pública nº 001/2008 – PA nº 024/2008, à empresa Funerária São
Cristóvão Ltda, primeira colocada no certame, justificando que, dentre as condições
previstas no edital para a participação no processo licitatório, não há qualquer restrição
no sentido de que as empresas interessadas não possam ter sócios em comum.
Assinado o contrato, prestando a Agravante a caução prevista no edital no valor
de R$21.000,00 (vinte e um mil reais), bem como efetivando o pagamento da 01ª
parcela do contrato de concessão no valor de R$7.000,00 (sete mil reais), conforme
comprovantes em anexo, foi o contrato assinado no dia 22/01/2010, o que gerou o
mandado de segurança nº 0000771-49.2010.8.13.0079, obtendo liminar para
suspender o procedimento administrativo nº 024/2008 da Concorrência pública nº
001/2008 para a concessão dos serviços funerários até decisão meritória, ou, se já
assinado o contrato, a suspensão de seus efeitos até decisão final.
Está é a decisão guerreada.
II - DA DECISÃO AGRAVADA
Apesar da lisura do processo licitatório, fato não observado pelo juiz a quo, este
deferiu liminar para suspendê-lo, e, se assinado o contrato, conforme é o caso, a
suspensão de seus efeitos, vejamos:
“Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para determinar a suspensão do procedimento
administrativo nº 024/2008, da Concorrência pública nº 001/2008, para a concessão
dos serviços funerários, até decisão de mérito, sendo que, caso o contrato de
concessão, nesta data, já tenha sido assinado, determino a suspensão de seus efeitos
até decisão final.
Intimem-se, dessa decisão, com urgência, as autoridades coatoras.
Cite-se, como litisconsórcio ativo necessário, a empresa São Cristóvão Ltda.
Após, dê-se vista ao MP.”
III - DO DIREITO E RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO
a) DO INTERESSE PÚBLICO E DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA
A Concorrência nº 001/2008, com critério de julgamento de “MAIOR OFERTA”,
conforme preâmbulo do edital presente em fls. 32, teve como vencedores do certame a
empresa ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA, classificada em 2º
lugar, e Agravante FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, classificada em 1º lugar,
com as propostas no valor de R$480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais), contra
R$312.000,00 (trezentos e doze mil reais) oferecidos pela Agravada LOESTER,
restando evidente que foi a proposta mais vantajosa para o município, e, atendendo o
interesse público, foi acertada a decisão da comissão de licitação que reconsiderou sua
decisão, habilitando-a e declarando a mesma vencedora do certame, registrando que o
mandado de segurança por ela aviado somente tinha como objeto a abertura de sua
proposta, ficando a declaração de vencedora à classificação de maior oferta, que foi a
da Agravante.
b) DO ACORDO CELEBRADO E DA HABILITAÇÃO ADMINISTRATIVA DA
AGRAVANTE POR PARTE DO MUNICÍPIO E COMISSÃO DE LICITAÇÃO
Diante da gravidade dos fatos e da necessidade do Município de Contagem ter a
urgente prestação dos serviços licitados, bem como a supremacia do interesse público,
que norteiam a Administração Pública, visto que as empresas FUNERÁRIA SÃO
CRISTÍVÃO LTDA E ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA,
vencedoras do certame, apresentaram propostas muito superiores aos valores
apresentados pelas demais empresas participantes do certame, o município de
Contagem, representado por seu Secretário de Administração Adjunto, Sr. CARLOS
HAMILTON FERREIRA, registrou ter aceitado administrativamente a declaração de
habilitação da FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, acordaram na desistência do
mandado de segurança nº 079.08.412.371-4 por sua perda de objeto.
“acordaram com o Município, neste ato representado pelo Sr. CARLOS HAMILTON
FERREIRA, Secretário Municipal de Administração Adjunto e demais participantes da
reunião, que tendo sido declaradas habilitadas e vencedoras as empresas
ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA e FUNERÁRIA SÃO
CRISTÓVÃO LTDA, no processo licitatório nº 024 – Concorrência Pública nº 001/2008
– e o referido órgão ter aceitado administrativamente a habilitação da funerária
São Cristóvão Ltda, até mesmo por ser a proposta mais vantajosa para o
município, ocorreu a perda de objeto do Mandado de segurança nº 079.08.412.371-4,
motivo pelo qual as partes desistem de prosseguir com o mandado de segurança
acima citado, com a anuência do Presidente da Comissão Especial de Licitação e da
Secretaria Municipal de Administração...” (grifo nosso)
Assim, restou demonstrado que tanto o município quanto a comissão de licitação
habilitaram administrativamente a Agravante, ressaltando, inclusive, o resguardo do
interesse público por ser a proposta mais vantajosa.
Também restou demonstrado que o acordo foi firmado apenas para registrar que
habilitadas e vencedoras do certame as empresas citadas acima, o mandado de
segurança perdera seu objeto, prescindindo da anuência das partes o requerimento de
extinção do feito, o que constou no referido acordo.
Desta forma, não houve a homologação de acordo na sentença que extinguiu o
mandado segurança, mas a extinção do feito com a anuência das autoridades tidas
como coatoras.
c) DA CONVALIDAÇÃO, CONVENIÊNCIA,
PÚBLICO E DISCRICIONARIEDADE
SUPREMACIA
DO
INTERESSE
O mestre DIOGENES GASPARINI ensina que há conveniência sempre que o
ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Assim o ato administrativo
discricionário, além de conveniente, deve ser oportuno.
Um dos princípios norteadores da Administração pública é o da supremacia do
interesse público, assim, deve prevalecer o que melhor for para os munícipes da cidade
de Contagem.
Lado outro, o instituto da convalidação não representa uma afronta ao princípio
da legalidade, considerada em seu sentido lato, uma vez que a Administração Pública
estará agindo em conformidade com o direito, preservando o interesse público pela
restauração da legalidade do ato.
O artigo 55 da Lei nº 9.784/99 referenda bem a importância da convalidação no
direito público, sendo que é condição sine qua non a AUSENCIA DE LESÃO AO
INTERESSE PÚBLICO. Assim, o melhor preço apresentado pela Agravante demonstra
a presença do interesse público na decisão da Administração que a declarou
vencedora do certame, não havendo qualquer mácula neste ato.
IV - DA NECESSIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DO AGRAVO COM
FULCRO NO ART. 527, III DO C.P.C
A Agravante está tendo enorme prejuízo financeiro, pois, quando da assinatura
do contrato administrativo, prestou a caução prevista no edital no valor de R$21.000,00
(vinte e um mil reais), bem como efetivou o pagamento da 01ª parcela do contrato de
concessão no valor de R$7.000,00 (sete mil reais), conforme comprovantes em anexo,
tendo feito outros grandes investimentos financeiros para iniciar suas atividades.
Lado outro, o Município de Contagem, na certeza da concessão do serviço
funerário a empresas particulares, conforme licitação feita pelo Edital nº 001/2008,
processo nº 024/2008, licitação na modalidade de CONCORRÊNCIA, com critério de
julgamento de “MAIOR OFERTA”, com fulcro no art. 15, II da Lei 8.987/95, objetivando
a contratação de 02 (duas) empresas, para outorga de CONCESSÃO, para prestação
de serviços funerários no Município de Contagem/MG., não foram feitos investimentos
no setor, ficando o município sem uma estrutura física e humana descente para a
prestação deste serviço.
Declara o Município, conforme documento em anexo, que a atual estrutura
existente “encontra-se em estado precário, os veículos de cortejo não respondem a
manutenções devido ao tempo de utilização, inexistência de mão-de-obra capacitada
para a preparação e ornamentação de corpos, inexistência de local adequado que
atenda as normas sanitárias para a preparação e ornamentação de corpos, falta de
materiais diversos para tal procedimento.
E mais, “mediante a assinatura do Contrato Administrativo para a concessão em
22/01/2010 com a primeira colocada do certame, a precária estrutura existente foi
desmontada, desarticulada, ficando o município totalmente impossibilitado de retorno
da prestação deste serviço que requer bom atendimento aos munícipes que dele
necessita fazer uso.”
Assim, restou demonstrado o caos que se instalou no município de Contagem,
que está sem o serviço funerário, que compromete inclusive a ordem pública, a saúde
pública e a segurança pública, sendo imperioso que se casse a liminar que suspendeu
o contrato administrativo já em execução, demonstrado o periculum in mora e o fumus
bonis juris.
V - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer a este Egrégio Tribunal julgue procedente o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO, DANDO-LHE O EFEITO SUSPENSIVO,
ANTECIPANDO-LHE A TUTELA a fim de reformar in limine a decisão combatida de
fls. 162/166 para manter o contrato administrativo nº 168/2009/Licitação em execução,
evidenciado o prejuízo do Agravante, do Município de Contagem e dos munícipes,
conforme relatório do serviço funerário municipal de Contagem em anexo.
Enfim, seja feita a Justiça.
Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2010.
André Luiz Lopes
OAB/MG - 70.397
Henrique Calazans Lopes de Campos
OAB/MG - 22.909-E
RELAÇÃO DE DOCUMENTOS:
-
Cópia de todo o processo;
Procuração da Agravante;
Procuração da Agravada;
-
Cópia da decisão agravada;
Cópia da certidão da intimação da decisão agravada;
Cópia do contrato administrativo nº 168/2009/Licitação;
Comprovante de pagamento da caução e 01ª parcela do contrato;
Cópias de iniciais, liminares, etc.
REFERÊNCIAS
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JORGE, Flávio Cheim; DIDIER JUNIOR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova
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NEVES, Frederico Ricardo de Almeida. Agravo retido como recurso regra. Palestra
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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 43. ed. Rio de
Janeiro: Forense, v. I, 2005.
ATHOS GUSMÃO CARNEIRO
APELAÇÃO
CONCEITO – É o recurso oponível contra sentenças dos juízes de primeiro grau de
jurisdição para levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo grau, visando a
obter uma reforma total ou parcial da decisão combatida, ou mesmo sua invalidação,
sendo sentença ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e
269 do C.P.C – arts. 162, § 1º e 513 do C.P.C.
CABIMENTO – Contra sentença com julgamento de mérito ou sem julgamento de
mérito.
PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO – 15 dias da intimação da sentença – art. 508 do
C.P.C.
REQUISITOS – O Apelante deve manifestar seu recurso através de petição dirigida ao
juiz de primeiro grau contendo: art. 514 do C.P.C.
• Os nomes e a qualificação das partes;
• Os fundamentos de fato e de direito;
• Pedido de nova decisão.
EFEITOS – Art. 520 do C.P.C.
Suspensivo;
Devolutivo quando:
• Homologar a divisão ou a demarcação;
• Condenar à prestação de alimentos;
• Decidir o processo cautelar;
• Rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
• Julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem;
• Confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;
• Decretar a interdição.
A Apelação poderá ser recebida em ambos os efeitos. Recebida só no efeito
devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da
sentença, extraindo a respectiva carta – art. 521 do C.P.C.
Pode o relator, a pedido do apelante, determinar a suspensão do cumprimento
da sentença, até que o tribunal julgue o recurso (art. 558, parágrafo único do C.P.C). O
pedido deverá demonstrar a ocorrência de risco de lesão grave e de difícil reparação.
IRRECORREBILIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM
SÚMULA DO STJ OU DO STF – O juiz não receberá o recurso de apelação quando a
sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do
Supremo Tribunal Federal - art. 518, § 1º.
JULGAMENTO DO MÉRITO, EM RECURSO DE APELAÇÃO, QUANDO O
PROCESSO TIVER SIDO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – o artigo 515,
§ 3° do C.P.C., prescreve que, nos casos de extinçã o do processo sem julgamento do
mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão
exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.
DA APELAÇÃO (ARTIGOS 513 A 521)
Art. 513. Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).
Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:
I - os nomes e a qualificação das partes;
II - os fundamentos de fato e de direito;
III - pedido de nova decisão.
Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994, DOU de 14.12.1994, em
vigor sessenta dias após sua publicação).
Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões
suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por
inteiro.
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas
um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal
pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e
estiver em condições de imediato julgamento.
§ 4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a
realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência,
sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.
Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença,
ainda não decididas.
Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas
na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.
Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe,
mandará dar vista ao apelado para responder.
§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em
conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal
Federal.
§ 2º Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos
pressupostos de admissibilidade do recurso.
Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção,
fixando-lhe prazo para efetuar o preparo.
Parágrafo único. A decisão referida neste artigo será irrecorrível, cabendo ao tribunal
apreciar-lhe a legitimidade.
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no
entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
I - homologar a divisão ou a demarcação;
II - condenar à prestação de alimentos;
III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 22.12.2005, DOU de 23.12.2005, em vigor 6
meses após a data de sua publicação).
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes.
VI - Julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;
Art. 521. Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar no
processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a
execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta.
PRÁTICA FORENSE
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 01ª Vara da Fazenda Pública Municipal da
Comarca de Contagem/MG.
PROCESSO Nº: 079.08.421.956-1
ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA, já devidamente
qualificada nos autos deste MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
impetrado pela LOESTER – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS LTDA
contra ato praticado pelos MEMBROS DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DA
PREFEITURA MUNICIPAL DE CONTAGEM, ELIO DE SIQUEIRA PINTO, ISABELA
SACRAMENTO MARTINS DE CASTRO, JÚLIO MENDES DE VASCONCELOS e
OUTROS, todos já devidamente qualificados nos autos, vem respeitosamente perante
V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, inconformada com a decisão que
concedeu a segurança para inabilitá-la e excluí-la do certame regido pelo Edital de
Concorrência nº 001/2008, requerer a juntada das RAZÕES DO RECURSO DE
APELAÇÃO para o devido processamento na forma da Lei, em ambos os efeitos
(devolutivo e suspensivo), junto ao Tribunal de Justiça.
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte, 04 de setembro de 2009.
André Luiz Lopes
OAB/MG – 70.397
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado
de Minas Gerais.
PROCESSO Nº: 079.08.421.956-1
APELANTE: ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA
APELADOS: LOESTER – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS LTDA E
OUTROS
RAZÕES
Egrégio Tribunal,
A Sentença de fls. 243/257 não decidiu bem a matéria versada nos autos visto
que concedeu a segurança para inabilitar e excluir do certame, regido pelo Edital de
Concorrência nº 001/2008, a empresa Apelante ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA
TEREZINHA LTDA, desconsiderando a prova dos autos, que demonstram ter a
Apelante cumprido fielmente as exigências do referido edital, sendo tecnicamente apta
para a execução do objeto da licitação.
I - DOS FATOS
O Edital de Concorrência nº 001/2008, presente em fls. 31/45, exige no item
7.1.2.3 – Prova de inscrição no Cadastro de Contribuinte Municipal ou Estadual. Se
houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e
compatível com o objeto da licitação.
A Apelante apresentou como prova de sua inscrição no cadastro de Contribuinte
Municipal alvará de licença de localização e funcionamento, fls.56, sendo consignado
no seu corpo que sua validade é indeterminada.
O item 7.1.6.4 do edital determina que serão aceitas certidões nos limites de sua
validade. Quando não especificada qualquer validade na certidão, estas deverão ter
sido expedidas num prazo não superior a 60 (sessenta) dias anteriores a data prevista
da abertura do envelope de habilitação, fls. 38.
Contudo, o item acima estabelece a exigência de validade tão-somente para
certidões, não sendo aplicável, portanto, para as demais espécies de ato
administrativo, no caso, o Alvará.
JOSÉ DOS SANTOS CARVALO FILHO, ao conceituar o Alvará, ensina que:
“Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração, que,
através dele, expressa aquiescência no sentido de ser
desenvolvida certa atividade pelo particular. Seu conteúdo é o
consentimento dado pelo Estado, e por isso se fala em alvará de
autorização, alvará de licença, etc.
As certidões também comprovam a existência de fatos, mas se
distinguem dos primeiros pela circunstância de representarem a
reprodução do que já está formalizado nos registros públicos.
Como por exemplo, a certidão de nascimento, a certidão de
dados funcionais do servidor, etc.” (in Manual de Direito
Administrativo, 11ª ed. Editora Lúmen Júris, Rio de Janeiro,
2004, p. 122/124)
Assim, restou demonstrado que o item 7.1.6.4 do edital não se aplica ao alvará
de fls. 56, que tem prazo de validade indeterminado, não exigindo o edital o
licenciamento ambiental ou apresentação de alvará de licença e localização e
funcionamento, restando infundada a alegação de descumprimento do item 7.1.2.3 do
edital pela Apelante.
Também o item 7.1.5.1 do edital exige a apresentação de atestados de
capacidade técnica, emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que
comprove que a licitante executou ou executa serviços de mesma natureza técnica e
com níveis de complexidade compatíveis aos do objeto do edital, que é a licitação para
contratação de 02 (duas) empresas para outorga de concessão de prestação de
serviços funerários no Município de Contagem/MG., cláusula 1.1 do edital, fls. 32.
Para atender este item do edital, a Apelante juntou o atestado de fls. 58, onde o
Secretário da Fazenda do Município de Moeda atesta que a mesma:
“tem atendido ao Município de Moeda, com seus serviços
funerários de excelente capacidade técnica, desde o ano de
2003, não havendo nada que o desabone até a presente
data.”
Apesar deste atestado de capacidade técnica preencher a exigência editalícia, a
Impetrante LOESTER – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS LTDA,
contestou a validade deste atestado, juntando o documento de fls. 155, subscrita pelo
atual prefeito de Moeda, Sr. JÂNIO ACIR MOREIRA, que, equivocadamente, informa:
“Após análise minuciosa realizada no setor contábil e nos
arquivos desta Prefeitura Municipal, pudemos constatar que
não existe nenhum contrato de prestação de serviços
funerários e processos administrativos de licitações,
celebrados entre o município de Moeda (MG) e a Organização
Funerária Sana Terezinha Ltda, no período compreendido
entre janeiro de 2003 a 17 de março 2008, ou em qualquer
outro período. Porém, no dia 29/01/2008, foi comprado
apenas uma urna, no valor de R$400,00 (quatrocentos reais),
conforme nota de empenho nº 00131-2/2008.”
Assim, com base neste documento de fls. 155 a MM. Juíza a quo concedeu a
segurança para inabilitar a Apelante e excluí-la do certame.
II - DA AUTENTICIDADE/VERACIDADE DO ATESTADO DE CAPACIDADE
TÉCNICA EMITIDO PELO MUNICÍPIO DE MOEDA EM FLS. 58 E O ATENDIMENTO
AO EDITAL
O prefeito de Moeda, Sr. JÂNIO ACIR MOREIRA, que subscreveu o documento
de fls. 155, provocado pela Apelante, que lhe mostrou o equívoco por ele cometido e as
conseqüências desastrosas que poderiam surgir da malfadada declaração, manifestouse através da certidão presente em fls. 236/237 certificando o equívoco cometido na
declaração de fls. 155, certificando que:
“Certifico para os fins que se fizerem necessários, a pedido da
parte interessada, que após nova análise realizada no setor
contábil e nos arquivos desta Prefeitura Municipal, constatamos
que a Empresa ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA
EREZINHA LTDA, não presta atualmente serviços ao Município e
que de fato não existe nenhum contrato de prestação de serviços
funerários e processos administrativos de licitações, celebrados
entre o Município de Moeda e a referida empresa. Porém, a
mesma já prestou serviços esporádicos ao Município, no
período de janeiro de 2007 a 31 de dezembro de 2008,
conforme documentação encontrada, sendo:
DATA: 26/07/2007
EMPENHO: 00866-6/2007
VALOR: 150,00
DATA: 10/09/2007
EMPENHO: 01116-3/2007
VALOR: 180,00
DATA: 29/01/2008
EMPENHO: 00131-2/2008
VALOR: 400,00
DATA: 07/02/2008
EMPENHO: 00194-51/2008
VALOR: 400,00
Desta forma, fica retificada, em parte, a certidão
fornecida em 16/01/2009, quando que por um equívoco do
servidor apenas detectou um empenho.
Certifico ainda que de acordo com as informações
levantadas, os serviços executados foram dentro das normas
técnicas exigidas.”
Os documentos de fls. 189/206, que compreendem movimentação financeira do
Município de Moeda, empenhos, notas fiscais, cópias de cheques, certidões de óbito,
guias de sepultamento, corroboram a veracidade da certidão de fls. 58 e demonstram a
capacidade técnica da Apelante que, inclusive, foi declarada habilitada no processo
licitatório e classificada em 2º lugar da licitação, ocupando uma das duas vagas
licitadas.
Também em fls. 229 o ex-prefeito do Município de Moeda, Sr. GILBERTO
ALVES, declara:
“Declaro para os devidos fins a quem for de direito, que
desde o ano de 2001 ao qual inicia-se o meu primeiro
mandato e ao fim do segundo mandato no ano de 2008, a
ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA,
prestou ao munícipes da Prefeitura Municipal de Moeda os
serviços funerários quanto se fazia necessário, dentro do
padrão técnico exigido, motivo pelo qual certifiquei a mesma
tecnicamente apta a participar da licitação pública do
Município de Contagem – Minas Gerais.”
O Vereador do Município de Moeda, Sr. CELSO EUSTÁQUIO CAMILI, declara
em fls. 230 que:
“durante todo o período de vida pública prestada ao
Município de Moeda como vereador, a ORGANIZAÇÃO
FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA, prestou seus
serviços fúnebres não somente aos carentes da Prefeitura
Municipal de Moeda como também aos particulares de nosso
Município sempre que solicitado, não deixando nada que
desabone a mesma.”
Estão presentes também em fls. 217/221 documentos que demonstram que a
Apelante desde 2002 presta serviços para o Município de Ibirité/MG., dentre outros.
Assim, restou demonstrada a autenticidade/veracidade da capacidade técnica da
Apelante para participar do certame, atendendo a exigência editalícia do item 7.1.5.1,
que a Impetrada LOESTER tenta descredibilizar a fim de ficar com a 2ª vaga na
licitação, sendo importante lembrar que a Apelante ofereceu o valor de R$ 480.000,00
(quatrocentos e oitenta mil reais) e Impetrante o valor de R$312.000,00 (trezentos e
doze mil reais), portanto, muito inferior ao ofertado pela Apelante, evidenciando a maior
proposta ser de interesse público, pois, a concorrência tem critério de julgamento na
“MAIOR OFERTA”. Aliás, importante registrar que a Impetrante já conseguiu anular
outras licitações realizadas pelo Município de Contagem/MG., usando do mesmo
artifício.
III - DO OBJETO DA LICITAÇÃO
Conforme se verifica no item 1.1 do Edital de Concorrência nº 001/2008, fls. 33,
constitui objeto da licitação a contratação de 02 (duas) empresas para outorga de
CONCESSÃO, para a prestação de serviços funerários no Município de Contagem/MG,
conforme especificações constantes no edital e seus anexos, por um período de 05
(cinco) anos.
A atividade das empresas funerárias compreende a prestação de serviços
funerários, vendas de urnas mortuárias, coroas de flores, venda de planos funerários,
traslado de corpos, dentre outros serviços e produtos, e, quando a MM. Juíza a quo
fala que “em que pese ter apresentado o documento de fls. 58, não comprovou,
documentalmente, que efetivamente prestou serviços funerários ao Município de
Moeda, ressaltando-se, ainda, que o impetrante juntou certidão às fls. 155,
contrariando o teor daquele primeiro documento.” O que há de concreto nos autos é
que a mencionada empresa apenas forneceu coroas de flores e urnas mortuárias ao
Município de Moeda, pelo que se entende não ter sido atendido o item 7.1.5.1 do
Edital, visto que ela não comprovou que executou serviços de mesma natureza técnica
e com níveis de complexidade compatíveis ao objeto do certame, qual seja, serviços
funerários.”, fls. 256, ela demonstra não ter conhecimento das atividades executadas
pelas empresas funerárias.
Assim, Nobres Julgadores, o que se verifica nos autos é o desconhecimento da
Juíza a quo quanto às atividades desempenhadas pelas empresas funerárias, que
compreendem as atividades acima descritas, preenchendo a Apelante, portanto, o item
qualificação técnica exigido no edital, pois, desde 15/11/1975 está no mercado
explorando a atividade funerária com excelência.
Importante registrar que os documentos juntados em fls. 188/221, 229/230 e
236/237 somente foram juntados para demonstrar que o atestado de capacidade
técnica de fls. 58 é verídico e retrata a realidade dos fatos, demonstrando o equívoco
da declaração de fls. 155, feita levianamente pelo atual prefeito de Moeda, Sr. JÃNIO
ACIR MOREIRA, que declarou o contrário do constante naquela certidão, fato que foi
esclarecido pela certidão de fls. 236/237 emitida pelo mesmo prefeito que subscreveu a
declaração de fls. 155 – Sr. JÂNIO ACIR MOREIRA.
Assim, a MM. Juíza a quo se prendeu à declaração de fls. 155, emitida pelo
atual Prefeito de Moeda - JÃNIO ACIR MOREIRA, que contrariou a certidão de fls. 58,
apesar do documento de fls. 236/237, da lavra deste mesmo prefeito, ter anunciado o
equívoco por ele cometido, pois a Apelante havia prestados vários outros serviços ao
Município de Moeda, dentro do padrão técnico exigido, culminando na sua inabilitação
e exclusão do certame.
Importante registrar que no ano de 2003 a Prefeitura de Contagem abriu licitação
para o fornecimento de urnas mortuárias, através de Pregão Eletrônico, vinculado ao
Banco do Brasil S/A, tendo a Apelante sido declarada vencedora do certame em
23/04/04, ocupando a 01ª classificação, culminando na assinatura do contrato em
26/03/04.
No ano de 2006 a Prefeitura de Contagem abriu uma nova licitação, desta vez
visando a exploração do serviço funerário do Município por 03 (três) empresas, com o
objeto na exploração dos serviços de sepultamento e conservação dos cemitérios e
velórios municipais, tendo a Apelante sido declarada vencedora com a 01ª
classificação e assinado o contrato, inclusive após ter feito todos os investimentos para
tanto, tendo o processo licitatório sido anulado, amargando a Apelante todo o prejuízo
dos investimentos já realizados.
IV - DA COMPROVAÇÃO DOS SERVIÇOS FUNERÁRIOS PRESTADOS À
PREFEITURA DE MOEDA, COM MESMA NATUREZA TÉCNICA E NÍVEIS DE
COMPLEXIDADE COMPATÍVEIS COM O OBJETO DO CERTAME
As notas fiscais nº 004035, 004235, 004249 presentes em fls. 196, 200, 205, são
claras quando descrevem a “prestação de serviço funerário com urna mortuária”.
Também o cheque nº 850.718 no valor de R$400,00 (quatrocentos reais),
presente em fls. 199, foi usado pela Prefeitura de Moeda para pagar o funeral de Rita
da Conceição S. Silva.
Portanto, há documentos nos autos que comprovam a efetiva prestação de
serviços funerários pela Apelante, além de venda de urnas mortuárias e coroas de
flores, que expressam a realidade da atividade diária das empresas funerárias,
preenchendo a Apelante o item capacidade técnica exigida no edital.
V – DO INTERESSE PÚBLICO E DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA
A Concorrência nº 001/2008, com critério de julgamento de “MAIOR OFERTA”,
conforme preâmbulo do edital presente em fls. 32 teve como vencedores do certame a
Apelante ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA, classificada em 2º
lugar, e empresa FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, classifica em 1º lugar, com
as propostas no valor de R$480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais), contra
R$312.000,00 (trezentos e doze mil reais) oferecidos pela Impetrante LOESTER..
VI - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, a Apelante requer a esta Egrégia Câmara seja reformada in
totum a decisão monocrática combatida para negar a ordem e manter a Apelante no
certame como habilitada, visto que atendeu de forma inequívoca todas as exigências
editalícias, motivo pelo qual foi declarada vencedora do certame e classificada em 1º
lugar, decisão que deve ser mantida por expressar a Justiça, mormente diante do
interesse público evidenciado pela melhor oferta.
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte, 04 de setembro de 2009.
André Luiz Lopes
OAB/MG – 70.397