Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica

Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica
PIBIC/CNPq/IBMEC-RJ
Relatório Final
Aluno: ANA SOFIA CARDOSO MONTEIRO
Curso: CIÊNCIAS ECONÔMICAS
Orientador responsável: JOSÉ MARIA
Título do Projeto: GESTÃO TRIBUTÁRIA NO MERCOSUL: ANÁLISE
COMPARATIVA COM A PROPOSTA DE HARMONIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA
UNIÃO EUROPEIA.
Palavras-chave:
INTEGRAÇÃO
ECONÔMICA
INTERNACIONAL – INVESTIMENTO INTERNACIONAL
–
TRIBUTAÇÃO
ÍNDICE DE SIGLAS
BITs
Bilateral Investment Treaties
(Tratados Bilaterais de Investimento)
ICSID/ CIADI
International Centre for Settlement of Investment Disputes
(Centro Internacional para Arbitragem de Disputas Sobre Investimentos)
FDI/IED
Foreign Direct Investment
(Investimento Estrangeiro Direto)
FNCs
Friendship, Navigation and Commerce Agreements
(Acordos de Amizade, Comércio e Navegação)
JI/JE
Decisões de Jurisdição/Competência pró-Investidor/Estado
MI/ME
Decisões de Mérito pró-Investidor/Estado
PIB
Produto Interno Bruto
SCC
Stockholm Chamber of Commerce
(Câmara de Comércio de Estocolmo)
UNCTAD
United Nations Conference on Trade and Development
(Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento)
I - Introdução
Desde o surgimento do termo nacionalidade, que trazia o inédito
significado de pertencer a um território e não aos demais, os problemas com os
não-pertencentes
dessa
recém-criada
nação
já
existiam,
e
estavam
principalmente centrados na aplicação do direito no espaço, elucidada por
problemas no relacionamento entre nacionais e não-nacionais.
Apesar do inicial repúdio social, principalmente nas civilizações antigas
que adotavam uma política ostracista de fechamento ao estrangeiro, esse
relacionamento, na maioria das vezes, passava a estreitar-se, na medida em
que as economias se expandiam, reconhecendo graus de complementariedade
entre si.
Dentro do rol de obstáculos enfrentados por estas tímidas e precursoras
interações internacionais, a busca de equilíbrio entre conceitos de expansão e
proteção econômica acabou ganhando destaque.
Este dilema entre expansão e proteção talvez seja a principal
ponderação feita até hoje em política externa. E na medida em que o uso da
força confundia-se cada vez mais com o tamanho da economia, os negócios
internacionais ganhavam mais destaque, trazendo estruturas de cooperação
mais dinâmicas e complexas.
Assim,
o
que
hoje
tratamos
como
blocos
econômicos,
mais
precisamente no que se refere à união entre Estados com interesse em comum
de proteger e expandir suas transações domésticas através da participação
que ensejam nesses blocos1, ganhou central importância no desenvolvimento
econômico das nações, consequentemente afetando a força da atuação dos
Estados no cenário internacional.
A falta de critérios pré-fixados para a formação desses blocos, contudo,
permitiu que o aparato geográfico tivesse um peso significativo na produção do
que passaria a ser chamado de regionalismo.
Como bem colocou Jamile Diz, em suas reflexões sobre o processo de
formação desses blocos, o surgimento do regionalismo como um mecanismo
de oposição às livres forças de mercado também está ligado ao fato de que,
através dele, o grupo de Estados-Membros também seria capaz de defender o
bloco diante de eventuais pressões protecionistas feitas pelos mercados extraregionais2.
Essa interação econômica e política, ora de expansão, ora de proteção
dos mercados domésticos também inspirou a expansão de fronteiras,
estimulando o trânsito livre de cidadãos e empresas, o que, aos poucos,
formulava a noção de um compromisso quando não supranacional,
intergovernamental, origem de uma importante assimetria entre estes blocos3.
Acontece que a malha institucional trazida com a sua criação e
desenvolvimento
igualmente
motivou
a
vinda
de
outras
instituições
transnacionais, a exemplo das MNEs (Multinational Entreprises), com sucursais
espalhadas ao redor do mundo.
1
O instrumento para se realizar a livre circulação de serviços é o princípio da equivalência de
DIZ, 2012, p.13-15.
3
VENTURA, 2003, p. 7-8.
2
Foi então que a clássica DIT - Divisão Internacional do Trabalho4 se
modernizou; não apenas definindo quem exportaria o quê em função de
condições naturais de produção, como infraestrutura e mão de obra, mas
iniciando uma corrida internacional no sentido de oferecer melhores condições
à instalação de empresas, o que envolveria desde possibilidades de parcerias
público-privadas e demais subsídios à entrada de empresas no país, até
incentivos tributários.
Assim, tais benefícios estimularam os países, principalmente aqueles
com infraestrutura industrial deficiente, a competirem no sentido de oferecer as
melhores condições financeiras para a captação de investimentos diretos.
Contudo, do ponto de vista da eficiência econômica5, a neutralidade
tributária seria o melhor dos mundos, produzindo uma série de regras
tributárias que não estimulariam ou desencorajariam as empresas em termos
de benefícios financeiros, e sim em termos de infraestrutura, o que
eventualmente ajudaria a equalizar a alocação do capital internacionalmente.
O problema desse tipo de competição é que, além de não contribuir para
o desenvolvimento econômico dos países concedentes, ela igualmente provoca
a quebra do sentido do regionalismo, na medida em que os países do mesmo
bloco entram em uma competição agressiva, mesmo entre si, no intuito de
demonstrar ter condições de oferecer ‘o melhor negócio’, em termos de
investimento internacional.
4
Noção nascida junto ao conceito de complementariedade das economias, a partir da qual
dinâmicas como a venda de commodities através das colônias europeias na América Latina,
em troca de repasse de produtos manufaturados desde suas metrópoles.
5
DOENBERG, 2012, p. 4
O mesmo acontece no cenário dos investimentos internacionais, onde a
atração do capital estrangeiro chega a ser tão voraz, a ponto de despreocuparse com relação à manutenção do investimento recebido; o que causará,
conforme veremos a seguir, milionárias compensações em casos de
expropriação e demais disputas relacionadas aos tratados de investimento
acordados.
É
a
partir
dessa
constatação
torna-se
pertinente
analisar
o
desenvolvimento de “projetos regionalistas irmãos”, o que fomentará a
discussão central ensejada neste artigo, qual seja sobre as interações entre os
blocos do Mercosul e da União Europeia.
A hipótese explorada fundamenta-se no fato de que, mesmo se
historicamente exista uma distinção significativa tanto na razão de ser de cada
bloco, quanto na periodicidade de sua evolução econômica6, é possível
vislumbrar interlocuções sobre as soluções encontradas para regular o alto
número de transações intra e inter-blocos.
Ou seja, a coordenação de alternativas regionais para proteger os
países membros das falhas de mercado (compreendidas dentro da definição do
capitalismo clientelista) independe do grau de integração do bloco, e sim da
descoberta de que jogos de ganho mutuo são possíveis e mais vantajosos,
considerando que, ao contrario do que normalmente se alega, ocorre o
resguardo das soberanias nacionais, frente as muitas ameaças que os
6
Especialmente tendo em vista a estrutura organizacional mínima do Mercosul, que deixa
bastante a desejar se comparada à complexa rede de instituições e burocracias comunitárias
adotadas pela União Europeia.
Investimentos Internacionais Diretos são capazes de trazer.7
Nesse sentido, o presente estudo estrutura-se na seguinte ordem: na
Seção I procura-se explorar paralelamente o processo de evolução do
Mercosul e da União Europeia conforme as etapas de evolução regional
defendidas na literatura.
A Seção II, por sua vez, tratará sobre a evolução do Direito do
Investimento Internacional, e de que forma os chamados Tratados de
Investimento Bilateral (mais comumente conhecidos como BITs) originaram
disputas hercúleas entre MNEs e Estados Soberanos, atentando para um
apanhado das decisões arbitrais sobre o tema, e a comprovada correlação das
decisões em pró-investidores com a variação do PIB per capita dos Estados
signatários destes tratados.
Em seguida, a Seção III discutirá o tema da tributação internacional, e
de como redes internacionais se valem da ausência de padronização para
diminuir os custos de arrecadação. Finalmente a Seção IV tratará a respeito de
duas recentes iniciativas de padronização, tanto da sistemática de tributação
internacional, quanto da recepção dos investimentos internacionais, no escopo
da União Europeia. Tais iniciativas consistem na Proposta de Diretiva para a
criação de uma base tributária comum dos países membros (2011) 121/4, e no
Tratado de Lisboa, assinado em 2009, quando a UE assumirá competência
exclusiva com relação aos investimentos internacionais.
7
A referência aqui está relacionada a três temas que serão tratados mais adiante, quais sejam
os problemas relacionados a interpretação de Tratados Bilaterais, o ‘Treaty Shopping’ e os
casos que abordam diálogos entre empresas sucursais e suas matrizes, originando as
diretrizes gerais dos preços de transferência. Todos esses temas possuem uma relação
fortíssima com os riscos ligados à captação de quaisquer tipos de IED, o que, por tabela,
também influencia o desenvolvimento econômico desses Estados.
Nas Seções V e VI, todas as conclusões levantadas da revisão literária
das etapas anteriores serão a base para a construção metodológica sobre a
escolha dos players latino-americanos (mais precisamente, dos membros do
Mercado Comum do Sul) e em especial, do Estado Brasileiro, com relação às
decisões de política externa relativas à tributação e ao investimento
internacional.
Aqui, a regra dos mínimos quadrados será utilizada para estimar o
quanto de PIB é perdido em função das imperfeições de mercado tratadas em
capítulos anteriores, cujo resultado subsidiará o conteúdo utilizado para então
montar o jogo8 que representa o racional processo decisório dos países do
Mercosul, em adotar ou não uma padronização semelhante à da União
Europeia, conforme discutiu-se. Mais particularmente no caso do Brasil,
também se discutirá os custos e benefícios relacionados à sua entrada tanto na
Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), quanto
no Centro Internacional para Arbitragem de Disputas Sobre Investimentos
(CIADI).
A partir dos resultados demonstrados, inclusive empiricamente nas duas
ultimas seções, demonstra-se haver suficientes subsídios para defender a atual
ineficiência da política fiscal internacional dos países do bloco, e mais
particularmente, do Brasil, que, ao invés de se resguardar das perniciosas
consequências advindas do capitalismo clientelista, alternativamente opta por
aderir a ele, o que dramaticamente diminui sua arrecadação, e super-onerando
o Estado com subsídios e incentivos fiscais injustificados, e por tabela, também
seus contribuintes.
8
No contexto da utilização da Teoria dos Jogos para explicar e quantificar os cenários nas
Relações Internacionais.
Seção I. Desenvolvimento Regional: as trajetórias do Mercosul
e da União Europeia
CONTINUAÇÃO PENDENTE – Segunda Etapa.
Enquanto
que
a
União
Europeia
expandiu-se
mais
rápida
e
eficientemente do que o Mercosul; conseguindo firmar, através da Zona do
Euro, uma moeda comum, e inclusive criando uma fonte de jurisprudência
única e repercussão geral, através dos julgamentos executados pelos tribunais
europeus, o Mercosul esquivou-se do modelo europeu desde o início, evitando
transformar-se na "Catedral Gótica Comunitária" que via crescer do outro lado
do atlântico.
Contudo, não fora apenas as intenções limitadas na sua criação que
atravancaram uma maior e mais estruturada integração e organização
institucional do bloco latinoamericano.
Elementos que contribuíram para esse processo envolvem fatores como
i. existência do pan-americanismo, ii. a falta de convergência econômica e inexistência
de conexão física entre alguns países, e iii. a falta de complementaridade dos produtos
e serviços por eles oferecidos9.
Ou seja, enquanto que a União Europeia teve, já a partir da década de
1990, suas fontes normativas comunitárias compondo níveis de superposição
de competências antes atribuídas aos legisladores nacionais, seguido da
desnacionalização das fontes formais do direito internacional privado; a
9
Conforme cita Giovanetti, esses requisitos atrasariam a evolução da cooperação dentro do
Mercosul durante décadas. Giovanetti, B. and Menezes-Filho, N. (2006) Trade Liberalization
and the Demand for Skilled Labour in Brazil, Economia (Journal of LACEA), vol.7, n.1.
evolução econômica do Mercosul sofreu mais limitações, tendo de até hoje
superar sua nebulosidade institucional primária do bloco10.
Contudo, o que hoje pode ser percebido é que, tanto o arcabouço
institucional do Mercosul, quanto o da União Europeia, estão tendo de evoluir
no sentido de atender à necessidade dos países-membros com relação à
atuação dos blocos no sentido de intermediadores comerciais em transações
internacionais.
Dessa forma, talvez não seja tão ambicioso projetar uma possível
comunicação das políticas adotadas em termos de bloco, uma vez que se
tratam de players que entram no jogo para necessariamente maximizar seus
benefícios, não se tratando, contudo, de uma “soma-zero“, uma vez que existe
cooperação, e, por acreditarem nela, países se agruparão nestes blocos.
Seção II. A Evolução do Direito do Investimento Internacional:
Desenvolvimento, Arbitragem Internacional e a Importância da
Política Externa.
O Direito do Investimento Internacional é uma área relativamente nova,
que vem sofrendo substancial expansão, especialmente a partir do aumento no
número de Tratados Bilaterais de Investimento (BITs), o que, por óbvio, possui
uma relação direta com o crescente número de transações efetuadas no
âmbito internacional.
Contudo, ainda em 1970, a Corte Internacional de Justiça descrevia o
Direito do Investimento Internacional como uma área subdesenvolvida na seara
10
DIZ, 2012, p. 19
do Direito Internacional Privado. De fato, o ‘boom’ dos BITs, responsáveis pela
notoriedade do assunto a nível global, só virá acontecer em 1987, ano em que
ocorre o primeiro julgamento arbitral discutindo controvérsias na aplicação do
tratado inglês, cujo réu trata-se do governo do Sri Lanka11.
É imprescindível ressaltar-se, entretanto, que a disputa acima não seria
possível sem a instauração do Centro Internacional para Arbitragem de
Disputas Sobre Investimentos (CIADI). Fruto da iniciativa da Organização
Mundial do Comércio, através da Convenção de 1996, o CIADI foi, sem
dúvidas, um grande marco na evolução do tema, frente às demais tentativas
até então realizadas, a exemplo do Código de Conduta que regularia a atuação
de
empresas
transnacionais,
que
passou
por
várias
tentativas
de
implementação, através de diferentes organizações internacionais, sem
sucesso.
O fato é que a noção por trás da evolução de disputas como esta
remontará, conforme nos explica Howard Mann12, o entendimento de que uma
afronta aos direitos de uma empresa estrangeira também representaria uma
afronta à soberania e aos interesses do Estado onde esta empresa estivesse
incorporada.
Contudo, essa interpretação torna-se obsoleta, ao passo em que o
domicílio empresarial passa a ser uma designação estratégica, que levará em
conta possíveis vantagens fiscais, em detrimento da manifestação de
nacionalidade.
Assim, o perfil dos Estados que inicialmente se engajaram na
celebração dos BITs, e, consequentemente, foram também partes nas disputas
11
Conforme citado por Subedi, trata-se do caso Asian Agricultural Products Ltd vs. Sri Lanka,
ICSID, No. ARB/87/3 [SUBEDI, 2012, p.1].
12
MANN, 2013, p. 522-523.
que envolviam sua interpretação, era de países que desejavam exportar
capital, com o principal objetivo de proteger seus investidores no estrangeiro.
Esse perfil definitivamente não é mantido, e a literatura vem
reiteradamente atribuindo essa alteração à clássica “venda“ da captação de
Investimento
Estrangeiro
Direito
(IED)
como
uma
saída
ao
subdesenvolvimento. É assim que surgem os famosos ‘’importadores de
capital’’, novos protagonistas tanto na celebração de BITs, quanto nas disputas
que deles se originariam.
Não é de se surpreender que, em virtude disso, as estimativas da
UNCTAD contabilizam que o número de tratados firmados até 2011
ultrapassou a barreira dos 5.60013, conforme levantamento realizado pela
organização.
A grande questão é que, por envolverem importantes diálogos travados
entre o Direito Público e o Privado, as decisões arbitrais envolvendo disputas
entre Estados e empresas privadas têm elucidado discussões sobre a
imposição de limites aos extremos representados por cada um desses pólos;
quais sejam, os limites do Estado Administrativo14 e do Capitalismo
Clientelista15.
Tamanha
é
a
controvérsia
que
organizações
internacionais,
especialmente aquelas engajadas na defesa dos Direitos Humanos e
13
UNCTAD: Systematic Issues on International Investment Agreements (IIAs); IIA Monitor No 1
(2006), International Investment Agreements, UNCTAD/WEB/ITE/IIA.2006/2 (New York: United
Nations, 2006).
14
Philip Hamburger irá referir-se ao Estado Administrativo como um Estado discricionário, que
normalmente refere-se aos sujeitos do poder, ao invés de referir-se aos seus cidadãos;
fazendo isso através de inconstitucionalidades e arbitrariedades. HAMBURGER, Philip. Is
Administrative State unlawful? The University of Chicago Press: 2014; p. 3-7.
15
HABER, Stephen H. Crony Capitalism and Economic Growth in Latin America: Theory and
Evidence. Hoover Institution Press: 2002.
Ambientais16, têm advogado contra potenciais ‘limitações’ que tribunais arbitrais
internacionais estariam impondo à soberania dos Estados que atuam como
partes neste tipo de disputa.
Há, hoje, inclusive, correntes doutrinárias que defenderão essa
denominada ‘tendência’ no escopo do próprio CIADI, sob a alegação de que o
favorecimento aos investidores nesse tipo de decisão poderia ser causado
especialmente por dois fatores: o primeiro deles, diz respeito aos incentivos (ou
subornos) que estariam sendo pagos aos árbitros pelas empresas envolvidas
nesse tipo de disputa, enquanto o segundo, refere-se à formação destes
tomadores de decisão, tendo em vista que sua educação haveria sido
predominantemente orientada dentro de um viés liberal17.
O presente estudo se propõe ao questionamento de ambas hipóteses,
demonstrando que esta aparente tendência pró-investidor assumida por
tribunais internacionais de arbitragem nada mais é do que o fruto da deficiente
estratégia dos Estados “importadores de investimento“ na atração dos
chamados Investimento Estrangeiro Direto (IED).
Tamanha deficiência estratégica fará com que os players preocupem-se
menos com cláusulas de admissão de investimento, trazendo mais decisões
contrárias de mérito, o que é comprovado na correlação positiva entre a
16
Como pode ser visto no Relatorio elaborado por John Ruggie, representante especial do
Secretario-Geral das Nacoes Unidas no tema de Direitos Humanos, Corporacoes
Internacionais e Outros Empreendimentos: ‘Guiding Principles on Business and Human Rights:
Implementing the United Nations <Protect, Respect and Remedy Framework>’, UN Doc
A/HRC/17/31.
17
”É importante ressaltar, entretanto, a existência de dúvidas sobre a imparcialidade dos
tribunais arbitrais em casos envolvendo Estados...Fundamentalmente, as críticas argumentam
que existem condições e incentivos para que os árbitros decidam em favor dos investidores –
hipótese dos incentivos – e que os referenciais culturais as posições sociais dos árbitros
denotam uma formação predominantemente liberal e muito mais próxima da visão de mundo
das grandes corporações – hipótese sócio-cultural”, Costa, José Augusto Fontoura.
Investidores Brasileiros e Arbitragem Internacional. Pontes, volume 4, number 6; 2008.
ocorrência de tais decisões, na medida em que a variação de PIB per capita
dos signatários destes tratados torna-se substancial.
Para destrinchar melhor tal encadeamento, este artigo estrutura-se da
seguinte forma: primeiro, discute-se a evolução nos modelos de tratados
bilaterais de investimento desde a criação do CIADI até os dias atuais, sendo o
principal objetivo nesse momento, entender a estrutura dos BITs e o contexto
das mudanças que transformaram o modelo dos primeiros tratados no formato
que o documento assume nos dias atuais.
Em segundo lugar, faz-se um levantamento das decisões de
competência e mérito, realizadas no período de 2011 a 2013. Este
levantamento enquadrará tais decisões em duas categoriais, quais sejam (i) as
decisões pró-Estado e (ii) as decisões pró-Investidor.
Tendo em conta os impressionantes 21% a mais na quantidade de
decisões de competência com relação às decisões de mérito em favor do
Estado, parte-se então para a análise dos Tratados Bilaterais, fazendo-se uma
reflexão sobre a conexão entre decisões de competência e mérito e as
cláusulas de admissão e estabelecimento.
Cláusulas assim são conhecidas por darem origem a temas de destaque
nesse tipo de disputa, quais sejam, respectivamente, a inclusão de
investimentos de portfolio no rol de investimentos protegidos pelos tratados
firmados, e a expropriação.
Assim, cabe à próxima etapa da pesquisa discutir as particularidades
dos tratados com relação aos interesses dos Estados contratantes,
promovendo o levantamento de todos os tratados bilaterais que originaram as
disputas presentes na amostra de 2011 a 2013.
Esse segundo levantamento está particularmente interessado em
calcular a variação do Produto Interno Bruto (PIB) per capita dos Estadoscontratantes, no ano da assinatura desses tratados.
O resultado encontrado é que a variação do PIB per capita entre os
Estados contratantes será inversamente proporcional à possibilidade da
decisão sobre a disputa tomar a forma de JI,ME; onde o Investidor ganha a
decisão de competência e o Estado, a de mérito. Este resultado corrobora com
a hipótese inicialmente levantada, qual seja de que não é necessariamente o
comportamento dos árbitros que está mudando na hora de decidir, e sim a
diversificação dos interesses dos Estados-contratantes, o que afetará seu
comprometimento com as obrigações assumidas nestes tratados.
Ou seja, quanto maior a disparidade entre os graus de desenvolvimento
econômico dos Estados-parte, maior a possibilidade de disputas terem
decisões de mérito desfavoráveis com relação ao Requerido, que normalmente
é o Estado de menor PIB per capita.
A correlação encontrada aqui é significativa, chegando a 0.73 para as
decisões de mérito pró-investidor, e -0.69 para as decisões de jurisdição em
favor do investidor (ao correlacionarmos sua ocorrência com o crescimento da
variação do PIB per capita).
Isso acontece muito em função de que cláusulas de admissão de
investimento
tendem
a
ser
melhor
trabalhadas
entre
Estados
mais
desenvolvidos economicamente, o que lhes permite filtrar mais rigidamente
investimentos realmente interessantes, nos termos de seu grau de contribuição
para o crescimento do país.
A conclusão desse estudo, portanto, pauta-se na necessidade de um
redirecionamento das políticas relacionadas à administração da economia
nacional frente aos investimentos estrangeiros, principalmente em se tratando
de países em desenvolvimento; entendendo os avanços nos caminhos da
globalização e a importância de um ambiente estável para atração de
investimentos rentáveis, que possam contribuir não apenas na rentabilidade
global do investidor, como também no crescimento do país, em termos de
infraestrutura e mercado de trabalho.
Sendo duas das recomendações mais específicas, baseadas nas
conclusões empíricas levantadas, a necessidade de ratificação da Convenção
do CIADI e de engajamento no escopo institucional da OCDE não apenas no
sentido de colaboração, como também na posição de Estado-membro, para
aqueles Estados que ainda não o fizeram, como é o caso do Brasil. As demais
recomendações, talvez até mais óbvias, estão ligadas à uma melhor atenção
na composição de tratados bilaterais, e à coordenação de seu conteúdo com
relação às políticas macroeconômicas adotadas.
II.I. A evolução nos modelos de Tratados Bilaterais de Investimento
Conforme apontam Dolzer e Schreuer18, as raízes dos tratados de
investimento e cooperação que conhecemos hoje retomam o primeiro tratado
comercial firmado entre Estados Unidos e França, no ano de 1778, o qual
apesar de tratar principalmente sobre as condições de comércio internacional,
já mencionava-se a possibilidade de compensação nos casos de expropriação
do investidor.
18
DOLZER et SCHREUER, Rudolf; Christoph. Principles of Investment Law. Oxford University
Press: 2012. p. 6-7.
Salacuse19 aponta que estruturas semelhantes prevalecerão até o ano
de 1945, quando os conhecidos “Acordos de Amizade, Comércio e Navegação“
(ou FNCs) passam a conter informações mais detalhadas relativas ao
investimento internacional propriamente dito.
Contudo, é apenas em 195920 que o modelo mais contemporâneo de
Tratados de Investimento Internacional inicia-se, a partir do lançamento de uma
política alemã que procurava proteger seus investidores fora da alçada de sua
soberania.
II.II. Levantamento das decisões do CIADI
Analisando as primeiras 50 decisões do CIADI com relações as 50
últimas, nota-se um crescimento de 24% no número de decisões em favor das
partes privadas, ou seja, dos investidores internacionais21.
Esses dados realmente surpreendem, e provocam reflexões sobre como
é possível explicar o que parece representar um novo direcionamento no
processo de decisão deste tribunal.
Conforme mencionado em momento anterior, autores como
--- têm se debruçado sobre o argumento de que há uma crise no atual sistema
de julgamento dos tribunais arbitrais internacionais no sentido de desfavorecer
a figura do Estado, e que este momento crítico haveria motivado a saída de
países como Venezuela e Bolívia do rol de membros do CIADI.
19
SALACUSE, J. W. Towards a Global Treaty on Foreign Investment: The Search for a Grand
Bargain, em Arbitrating Foreign Investment Dispute (2004), Editor N Horn., p. 51-56.
20
LOUGHEED et KENWOOD, A.L.;A.G. The Growth of the International Economy: 1820-1960.
State University of New York Press. P. 47-48.
21
HICKS et MILLER, Gregory N.; Scott. Investor-State Dispute Settlement: a reality check (a
report of the CISS Scholl Chair in International Business. P. 9. Disponível em:
http://csis.org/files/publication/150116_Miller_InvestorStateDispute_Web.pdf.
Considerações iniciais a esse respeito devem ser traçadas –
primeiramente, é preciso desconstruir o caráter vinculante que estamos
habituados
ao
encontrar
em
se
tratando
de
tribunais
de
natureza
consuetudinária. O tribunal arbitral é ad hoc, e compromete-se apenas com o
conflito que lhe foi trazido, fazendo com que suas decisões não gozem de
nenhum tipo de comprometimento umas com as outras, apesar de
apresentarem um caráter sugestivo.
Portanto, apesar de não ser difícil encontrar-se casos passados de
escopo correlato citados ao longo de uma decisão do CIADI, citações assim
normalmente já vêm ressalvadas com relação ao descompromisso da
vinculação à precedentes, como é o caso da decisão de competência proferida
no caso AES Corp vs. Argentina, em 200522.
Em segundo lugar, cabe também atentar-se para o fato de que,
conforme pontuam Hicks e Miller23, a derrota em uma arbitragem não significa
necessariamente que a painel arbitral falhou, porém que talvez os Estados não
estejam cumprindo com as suas obrigações.
É precisamente neste ponto que o presente estudo se propõe a lastrearse, procurando provar o comportamento dos Estados com relação aos
investimentos internacionais como um dos fatores importantes no que parece
ser um “redirecionamento“ das decisões arbitrais em desfavor dos Estadospartes.
Tais apontamentos tendo sido realizados, discutiremos então o teor de
uma decisão arbitral. Talvez as mais pertinentes características que
22
“Each decision or award delivered by an ICSID Tribunal is only binding on the parties to the
dispute settled by this decision or award. There is so far no rule of precedent in general
international law; no ris there any within the specific ICSID system”, AES Corp vs. Argentina,
Decisão de Competência, 26 de Abril de 2005; p. 17-33.
23
Opt. cit, p. 16.
distinguirão a decisão arbitral das demais decisões judiciais às quais estamos
acostumados sejam precisamente (i) as fontes de Direito Internacional
aplicáveis, e (ii) a separação das discussões entre aquelas pertinentes à
jurisdição e aquelas que discutirão o mérito da questão em pauta.
(i) Casos arbitrais relativos ao investimento internacional admitirão como
fontes de Direito precisamente a Convenção do tribunal arbitral escolhido para
a resolução de conflitos (que alternativamente ao CIADI, pode-se tratar de
outros centros de resolução de conflitos arbitrais, como o Instituto de
Arbitragem do SCC24), os Tratados Bilaterais ou multilaterais de Investimento,
cujas cláusulas geralmente são o próprio objeto da disputa, e
de
Investimento25, também abarcam-se os princípios de Direito no escopo do
Artigo 38 (1)(c) do Estatuto da Corte Internacional de Justiça26, o Direito
Costumeiro Internacional, declarações unilaterais das partes, bem como outras
decisões arbitrais emitidas em contextos similares, o que, como já discutido,
não possui força vinculante27.
(ii) Decisões arbitrais são emitidas em etapas, sendo a primeira delas
responsável por decidir sobre a competência do tribunal e a segunda, para
decidir sobre o mérito dos conflitos trazidos àquela jurisdição. Essa distinção
nos
24
será
particularmente
pertinente
no
levantamento
das
decisões,
O Instituto de Arbitragem do Stockholm Chamber of Commerce remete aos quase cem anos
de experiência desta camera de comércio, oferecendo serviços de arbitragem e mediação
internacional.
25
Neste caso, trata-se não somente de BITs, como também outros tratados multilaterais, a
exemplo da Energy Charter Treaty (ECT) e do NAFTA.
26
Isso inclui princípios comumente interiorizados também em legislação doméstica, como é o
caso da boa fé, do direito de ser ouvido, do ônus da prova, bem como os tão discutidos pacta
sunt servanda e rebus sic standibus.
27
Há casos, inclusive, em que o árbitro fará referência a decisões passadas como o lastro para
a escolha de uma interpretação distinta, justificando não haver sido convencido por lógicas
adotadas anteriormente no mesmo tema, conforme é possível notar nos casos Tza Yap Shum
vs. Peru (2009), SGS vs. Paraguay (2010), SGS vs. Philippines (2004) e Eureko vs. Poland
(2005).
especialmente pela particularidade do que representa com relação aos tipos de
investimento, e correspondente diferença entre cláusulas de admissão e
estabelecimento desses investimentos, conforme discutiremos em maior
profundidade a seguir.
Nesse sentido, a metodologia utilizada para o levantamento dos dados
anteriormente apresentados, relativos às primeiras e últimas 50 decisões do
CIADI28, difere daquela que demonstrar-se-á a seguir.
Em primeiro lugar, enquanto Hicks e Miller consideram não apenas se o
pedido do ente privado foi acolhido, porém também se compensações
financeiras lhes foram concedidas, este levantamento estará tão somente
preocupado com a concessão de quaisquer que sejam os pedidos protocolados
pelas partes, admitindo uma decisão ”pró-investidor” como aquela que
proporcionalmente atenderá mais aos interesses do requerente (ou ‘Claimant’),
que aos do requerido.
A segunda grande diferença diz respeito ao universo da amostra, que,
neste caso, será recolhida entre as decisões proferidas nos anos 2011, 2012 e
2013, somando um total de 13 casos no primeiro ano, 26 casos no segundo e
15 casos no terceiro.
A delimitação da universalidade da amostra se deu essencialmente em
função da contemporaneidade de críticas relacionadas às preferências dos
árbitros em favor dos investidores, conforme discutiu-se em momento anterior.
O levantamento apresentado contempla apenas decisões proferidas na
jurisdição do CIADI, e que se utilizaram de sua convenção como fonte de
Direito para tanto.
28
Conforme descreve o relatório oficial publicado na autoria de HICKS et MILLER (2015); opt.
Cit.
Por fim, é imprescindível tratar do que pode ser entendido como as
“etapas“ da decisão arbitral. Este tema está estritamente relacionado com o
conflito de leis no espaço, questão que em geral seria solucionada a partir do
rol de elementos de conexão introdutoriamente delimitados nas legislações
domésticas. A mesma lógica é empregada em cláusulas introdutórias dos
tratados bilaterais de investimento, no momento em que se define o que pode
ser compreendido como um investimento para os efeitos do tratado.
Essa particularidade originará discussões sobre se o tribunal arbitral terá
ou não competência para contemplar a lide, enquanto que a decisão relativa ao
mérito discutirá o pedido que está sendo realizado pela parte requerente, o que
normalmente envolverá questões relativas à possíveis expropriações ou
padrões de proteção29.
É dessa forma que o levantamento30 é realizado, resultando no seguinte
conjunto de dados:
TABELA I - Ano de 2011
Caso
31
ARB/08/06
32
ARB/7/5
33
ARB/7/31
34
ARB/9/17
35
ARB/6/8
36
ARB(AF)/98/1
37
ARB/7/17
38
ARB/7/6
39
ARB/3/15
29
Instrumento Legal
BIT (Equador, França)
BIT (Argentina, Itália)
BIT (Argentina, Alemanha)
CAFTA-DR
ECT
BIT (Ucrânia, EUA)
BIT (Argentina, Itália)
BIT (China, Peru)
BIT (Argentina, EUA)
Etapa
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Mérito
Mérito
Mérito
Mérito
Decisão
Mantém (I)
Mantém (I)
Mantém (I)
Rejeita (E)
Rejeita (E)
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
Trata-se da preservação de direitos, acesso à justiça e o direito a procedimentos justos.
Levantamento de autoria própria, realizado de acordo com o banco de dados das decisões
publicamente disponíveis através da plataforma da UNCTAD.
31
Perenco Ecuador Limited v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador
32
Abaclat et al v. Argentine Republic (also known as Giovanna A. Beccara and others v.
Argentine Republic)
33
Hochtief Aktiengesellschaft v. Argentine Republic
34
Commerce Group Corp. and San Sebastian Gold Mines, Inc. v. Republic of El Salvador
35
Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey
36
Joseph Charles Lemire v. Ukraine
37
Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic
38
Tza Yap Shum v. Republic of Peru
39
El Paso Energy International Company v. Argentine Republic
30
40
ARB/8/16
41
ARB/08/18
42
ARB/06/1
43
ARB/3/9
BIT (Egito, Inglaterra)
BIT (Alemanha, Ucrânia)
BIT (Grécia, Romênia)
BIT (Argentina, EUA)
Mérito
Mérito
Mérito
Anulação
Pró-Estado (E)
Pró-Estado (E)
Pró-Estado (E)
---
TABELA II - Ano de 2012
Caso
44
ARB/09/1
45
ARB/06/2
46
ARB/07/9
47
ARB/9/01
48
ARB/07/19
49
ARB/07/26
50
ARB/9/19
51
ARB/8/12
52
ARB/10/12
53
ARB/05/1
54
ARB/07/29
ARB/08/1 e
55
ARB/09/20
56
ARB(AF)/7/4
57
ARB/04/4
58
ARB/03/23
59
ARB/01/2
60
ARB/07/23
61
ARB/9/16
Instrumento Legal
BIT (Egito, EUA)
BIT (Chile, Bolívia)
BIT (Holanda, Paraguai)
BIT (Argentina, Espanha)
ECT
BIT (Argentina, Espanha)
CAFTA -DR
BIT (Leste Europeu, EUA)
BIT (Tanzânia, Inglaterra)
BIT (Argentina, Alemanha)
BIT (Paraguai, Suíça)
BIT (Costa Rica, Alemanha)
Etapa
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Mérito
Mérito
Decisão
Mantém (I)
Mantém (I)
Mantém (I)
Mantém (I)
Mantém (I)
Mantém (I)
Rejeita (E)
Rejeita (E)
Rejeita (E)
Rejeita (E)
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
NAFTA
BIT (Argentina, França)
BIT (Argentina, França) c/c BIT
(Argentina-Bélgia, Luxemburgo)*
BIT (Bélgica-Luxemburgo, Burundi)*
CAFTA-DR
BIT (Macedônia, Suíça)
Mérito
Mérito
Mérito
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
Mérito
Mérito
Mérito
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
40
GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine
Malicorp Limited v. Egypt
42
Spyridon Roussalis v. Romania
43
Continental Casualty Company v. Argentine Republic
44
H&H Enterprises Investments, Inc. v. Arab Republic of Egypt
45
Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A.and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of
Bolivia
46
Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC B.V. v.The Republic
of Paraguay
47
Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. and Autobuses Urbanos del Sur S.A. v. The
Argentine Republic
41
48
Electrabel S.A. v. Republic of Hungary
49
Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The
Argentine Republic
50
Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador
51
Caratube International Oil Company LLP v. The Republic of Kazakhstan
52
Standard Chartered Bank v. The United Republic of Tanzania
53
Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic
54
SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay
55
Marion Unglaube and Reinhard Unglaube v. Republic of Costa Rica*
56
Mobil Investments Canada Inc. and Murphy Oil Corporation v. Canada
57
SAUR International SA v. Republic of Argentina
58
EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v.
Argentine Republic
59
Railroad Development Corporation v. Republic of Guatemala
60
Railroad Development Corporation v. Republic of Guatemala
61
Swisslion DOO Skopje v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia
62
ARB/6/11
63
ARB/09/2
64
ARB/08/5
65
ARB/07/12
66
ARB/09/5
67
ARB/08/11
68
ARB/07/22
69
ARB/98/02
BIT (Equador, EUA)
BIT (Alemanha, Sri Lanka)
BIT (Equador, EUA)
BIT (Itália, Líbano)
BIT (Guatemala, Espanha)
BIT (Ucrânia, EUA)
BIT (Hungria, Inglaterra)
BIT (Chile, Espanha)
Mérito
Mérito
Mérito
Mérito
Mérito
Mérito
Anulação
Anulação
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
Pró-Estado (E)
Pró-Estado (E)
Pró-Estado (E)
----------
TABELA III - Ano de 2013
Caso
70
ARB/12/3
71
ARB/10/5
72
ARB/08/9
73
ARB/11/28
74
ARB/12/02
75
ARB/10/07
76
ARB/11/20
77
ARB/11/18
78
ARB/10/1
79
ARB/10/22
80
ARB/10/3
81
ARB/09/8
82
ARB/11/23
Instrumento Legal
BIT (Hungria-Inglaterra)
BIT (Barbados-Venezuela)
BIT (Argentina, Itália)
BIT (Holanda, Turquia)
BIT (Hungria-Holanda c/c Hungria-Suíça)*
BIT (Suíça, Uruguai)
BIT (Turquia, Turcomenistão)
BIT (Albânia, Itália)
BIT (Turquia, Turcomenistão)
BIT (Turquia, Romênia)
BIT (Israel, Uzbequistão)
BIT (Cazaquistão, Holanda)
BIT (França, Moldova)
Etapa
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Competência
Mérito
Decisão
Mantém (I)
Mantém (I)
Mantém (I)
Mantém (I)
Mantém (I)
Mantém (I)
Mantém (I)
Rejeita (E)
Rejeita (E)
Rejeita (E)
Rejeita (E)
Rejeita (E)
Pró-Investidor (I)
62
Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v.
The Republic of Ecuador
63
Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka
64
Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador (formerly Burlington ResourcesInc. and
others v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (PetroEcuador))
65
Toto Costruzioni Generali S.p.A. v. The Republic of Lebanon
66
Iberdrola Energía S.A. v. Republic of Guatemala
67
Bosh International, Inc and B&P Ltd Foreign Investments Enterprise v. Ukraine
68
AES Summit Generation Limited and AES- Tisza Erömü Kft v. The Republic of Hungary
69
Victor Pey Casado and President Allende Foundation v. Republic of Chile
70
Accession Mezzanine Capital L.P. and Danubius Kereskedöház Vagyonkezelö Zrt. v.
Hungary
71
Tidewater Inc., Tidewater Investment SRL, Tidewater Caribe, C.A., Twenty Grand Offshore,
L.L.C., Point Marine, L.L.C., Twenty Grand Marine Service, L.L.C., Jackson Marine, L.L.C. and
Zapata Gulf Marine Operators, L.L.C. v. The Bolivarian Republic of Venezuela
72
Ambiente Ufficio S.p.A. and others v. Argentine Republic (formerly Giordano Alpi and others
v. Argentine Republic)
73
Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Republic of Turkey
74
Emmis International Holding, B.V., Emmis Radio Operating, B.V., MEMMagyar Electronic
Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. The Republic of Hungary
75
Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal HermanosS.A. v. Oriental
Republic of Uruguay (formerly FTR Holding SA, Philip Morris Products S.A. and Abal
HermanosS.A. v. Oriental Republic of Uruguay)
76
Garanti Koza LLP v.Turkmenistan
77
Burimi SRL and Eagle Games SH.A v. Republic of Albania
78
Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi v. Turkmenistan
79
Ömer Dede and Serdar Elhüseyni v. Romania
80
Metal-Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan
81
KT Asia Investment Group B.V. v. Republic of Kazakhstan
82
Mr. Franck Charles Arif v. Republic of Moldova
83
ARB/06/3
84
ARB/07/30
85
ARB/10/23
86
ARB/05/20
87
ARB(AF)/04/6
88
ARB/08/18
89
ARB/06/8
90
ARB/06/18
BIT (Holanda, Romênia)
BIT (Holanda, Venezuela)
CAFTA
BIT (Romênia, Suécia)
BIT (Canadá, Venezuela)
BIT (Egito, Inglaterra)
ECT
BIT (Ucrânia, USA)
Mérito
Mérito
Mérito
Mérito
Mérito
Anulação
Anulação
Anulação
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
Pró-Investidor (I)
Pró-Estado (E)
----------------
TABELA IV – ANÁLISE DOS RESULTADOS
Ano
Total de casos
2013
2012
33 (21 )
92
31 (26 )
2011
14 (13 )
Decisões sobre
Mérito
91
93
Decisões sobre
Jurisdição/Competência
5 (I)
11 (I)
1 (E)
3 (E)
7 (I)
6 (I)
5 (E)
4(E)
7 (I)
4 (E)
3 (I)
5 (E)
Para uma melhor visualização dos resultados alcançados, relacionados
na Tabela IV, os gráficos I e II dimensionarão a distribuição das decisões de
competência/jurisdição e mérito, visualmente demonstrando uma distinção
importante que será explorada a seguir, que consiste na significativa maior
ocorrência de decisões
em favor do Estado-parte nas decisões que
contemplam a competência do tribunal, o que não ocorre com menor
frequência, em se tratando das questões pertinentes ao mérito da demanda.
Em termos numéricos, trata-se de uma diferença de 21%.
83
The Rompetrol Group N.V. v. Romania
84
ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. and ConocoPhillips Gulf of
Paria B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela
85
TECO Guatemala Holdings, LLC v. Republic of Guatemala
86
Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack
S.R.L. v. Romania
87
Vannessa Ventures Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela
88
Malicorp Limited v. The Arab Republic of Egypt
89
Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey
90
Joseph Charles Lemire v. Ukraine
91
Apesar de 33 decisões terem sido registradas sob a jurisdição do CIADI em 2013, as
decisões ARB/04/1, ARB/10/16, ARB/11/1, ARB/11/13, ARB/06/18, ARB/12/12, ARB/06/8,
ARB/10/2, ARB/10/8, ARB(AF)/09/2, ARB/4/16 e ARB/11/8 não puderam ser registrada por não
estarem publicamente disponíveis.
92
Apesar de 31 decisões terem sido registradas sob a jurisdição do CIADI em 2012, as
decisões ARB/09/9, ARB/08/8, ARB/08/13, ARB/08/19 e ARB/08/20 não puderam ser
registrada por não estarem publicamente disponíveis.
93
Apesar de 14 decisões terem sido registradas sob a jurisdição do CIADI em 2011, a decisão
ARB/04/12 não pôde ser registrada por não estar publicamente disponível.
Gráfico II
Gráfico II
II.III. O Direito de Admissão e o Direito de Estabelecimento
Conforme nos ensina Shihata94, é possível distinguir dois conceitos
importantes que remontam a ideia dos distintos tipos de investimentos (e,
consequentemente, de investidores) internacionais, sejam eles (i) o Direito de
Admissão, e (ii) o Direito de Estabelecimento.
Pode-se dizer que investidores de curto-prazo geralmente estão mais
preocupados com o escopo da admissão de seu investimento (que remete aos
requisitos exigidos do estrangeiro para investir naquele país, sejam eles em
termos de nacionalidade dos investidores, ou de exigência de licenças
necessárias para tanto), ao passo em que os investidores de longo-prazo se
preocuparão não apenas com a admissão, mas principalmente com a
progressão de seu negócio, o que englobará questões pertinentes à sua
expansão, que irá desde como se dará o pagamento de impostos e
transferência de fundos até os riscos pertinentes a possibilidade de
expropriação de sua propriedade.
94
SHIHATA, I. Recent Trends Relating to Entry of Foreign Direct Investment. ICSID Review,
1994. P. 47.
II.IV.O Desenvolvimento Econômico e os tipos de investimento
Tratados Bilaterais de Investimento (BITs) são instrumentos celebrados
entre dois Estados-soberanos que se obrigam com relação aos compromissos
relacionados tanto com a admissão, quanto com o estabelecimento de
investimentos estrangeiros, conforme tratamos anteriormente.
Contudo, não é somente o apetite para atração de investimento que tem
sofrido alterações, mas também (e talvez principalmente) a desigualdade nos
estágios de desenvolvimento econômico dos Estados-contratantes.
Há uma enorme possibilidade de que a segunda mudança decorra da
primeira; ou seja, na medida em que mais Estados entenderam que importar
investimentos poderia contribuir para o seu crescimento em termos
econômicos, Estados de menor PIB per capita passaram a “vender suas
almas“, o que consequentemente aumentou as disparidades entre os Estados
Contratantes.
Nesse sentido, e com o intuito de averiguar essa mudança
empiricamente, realizou-se um novo levantamento de todos aqueles tratados
bilaterais cujas disputas arbitrais tiveram suas decisões foram publicadas entre
os anos de 2011 e 2013.
Abaixo, a Tabela V relacionará cada tratado com o seu ano de
assinatura, importante na determinação dos índices seguintes, quais sejam o
PIB per capita das partes naquele ano, bem como a variação entre eles
calculada.
TABELA V – Relação de Tratados Bilaterais, seus respectivos anos de assinatura, e o PIB per capita das partes naquele ano Tratado
Assinatura
PIB I
PIB II
Variação
Equador x França
set/94
1854
24.395
22.541
Argentina x Itália
mai/90
5237
20112
14.875
Argentina x Alemanha
abr/91
6931
23229
16.298
China x Peru
jun/94
469
1860
1.391
Argentina x EUA
nov/91
6931
24366
17.435
Egito x Inglaterra
jun/75
285
4205
3.920
Alemanha x Ucrânia
fev/93
25445
675
24.770
Grécia x Romênia
mai/97
13298
1565
11.733
Argentina x BLEU*
jun/90
5237
53390
48.153
Egito x EUA
jul/99
1458
34602
33.144
Chile x Bolívia
set/94
4018
831
3.187
Holanda x Paraguai
out/92
23524
1610
21.914
Argentina x Espanha
out/91
6931
14767
7.836
Leste Europeu x EUA
jun/04
6904
41838
34.934
Tanzânia x Inglaterra
jan/94
221
19.725
19.504
Paraguai x Suíça
jan/92
1610
39594
37.984
Costa Rica x Alemanha
set/94
3111
27088
23.977
Argentina x França
jul/91
6931
22517
15.586
Bélgica x Luxemburgo
out/97
25016
44158
19.142
Macedônia x Suíça
set/96
2301
46682
44.381
Equador x EUA
mai/06
3351
46352
43.001
Alemanha x Sri Lanka
nov/63
4883
116
4.767
Itália x Líbano
mar/000
20125
5331
14.794
Guatemala x Espanha
dez/02
1762
17083
15.321
Hungria x Inglaterra
mar/87
2568
13155
10.587
Chile x Espanha
out/91
2817
14767
11.950
Barbados x Venezuela
jul/94
8197
2.742
5.455
Holanda x Turquia
mar/86
13502
1999
11.503
Hungria x Holanda
set/87
2568
16433
13.865
Hungria x Suíça
out/88
2823
31790
28.967
Suíça x Uruguai
out/88
31790
2737
29.053
Turquia x Turcomenistão
mai/92
3919
824
3.095
Albânia x Itália
set/91
440
21.226
20.786
Turquia x Romênia
nov/94
2268
1323
945
Israel x Uzbequistão
jul/94
15.498
293
15.205
Cazaquistão x Holanda
nov/02
1657
28864
27.207
França x Moldova
set/97
25163
447
24.716
Holanda x Romênia
abr/94
24256
1310
22.946
Holanda x Venezuela
out/91
21416
2685
18.731
Romênia x Suécia
mai/02
2070
29519
27.449
Canadá x Venezuela
dez/97
21796
3778
18.018
Os
resultados
encontrados
realmente
surpreendem.
Conforme
demonstrado nos gráficos III e IV, para variações abaixo de USD 15.000 per
capita, 80% das decisões fazem parte do conjunto {JI, ME}, que representa
decisões de competência sendo dadas em favor do investidor, e decisões de
mérito, em prol do Estado; ao passo em que variações que superam os USD
15.000 per capita, estão 71% distribuídas dentro do conjunto {JE,MI}, perfeito
oposto do primeiro grupo.
Distribuição das Decisões
0-15.000 varUSD
PIB per capita
Distribuição das Decisões
15.000-50.000 varUSD PIB
per capita
JE,MI JI,ME JI,ME Gráfico III
JE,MI Gráfico IV
Ou seja, os 21% de diferença nas decisões de competência a favor do
Estado são consequência de uma forte correlação negativa entre a variação do
PIB per capita dos Estados-contratantes e o número de decisões de
competência em favor do investidor, que chega a -0.69 (Gráfico V)
Outra descoberta importante refere-se à mesma correlação, agora com
relação às decisões de mérito que favorecem o investidor. Esse índice é ainda
mais forte, e chega 0.73, conforme demonstra os gráfico VI.
Gráfico V
Gráfico VI
Esses resultados certamente não vão de encontro à percepção de
DOLZER e SCHREUER com relação a esse tipo de tratado, já que, para eles,
apesar de as partes contratantes compartilharem um propósito comum no
momento da assinatura do tratado, noções de mutualidade e reciprocidade não
operam aqui da mesma maneira com que estariam operando nos acordos mais
clássicos95, isso decorre do fato de a relação ser desde a assinatura deste
tratado, já verticalizada; afinal, o fluxo de investidores entre a Inglaterra para o
Sri Lanka, por exemplo, está longe de ser recíproco, e sim, unilateral.
II.V. Conclusões
Existem
inúmeras
abordagens
que
procuram
explicar
o
subdesenvolvimento, propondo uma série de sugestões que eventualmente
auxiliem a diminuir a corrupção, realocar o capital para reduzir a pobreza
através do conhecido microcrédito, ou ultra-regular o mercado internacional,
para que a injusta divisão internacional do trabalho que vigorava em épocas
coloniais não se perpetue.
Essa última abordagem envolve premissas particularmente perigosas,
já que a história nos mostra que proibições e barreiras ao livre fluxo de capitais
e investimentos em nível global não necessariamente impedirão que eles
aconteçam,
e
que
esperar
um
melhor
desenvolvimento
doméstico
exclusivamente a partir de mudanças no panorama externo é realmente uma
utopia.
95 Opt cit, p. 20-­‐21. Há hoje extensa literatura que busca explorar o problema do
desenvolvimento a partir do viés institucional. Não tão vasta, porém, é a
quantificação de como atuam as instituições nesse sentido. Esse estudo
procurou investigar os muitos questionamentos contemporâneos sobre se
continua sendo proveitoso para os Estados engajarem-se em cooperações bi,
ou multilaterais, para a aprimorar o fluxo de investimentos, e favorecer o
desenvolvimento nacional a partir dos ganhos advindos de tais investimentos.
Essa é sem dúvidas uma questão pertinente à política externa, mas que
também envolve importantes definições macroeconômicas. A essência dessas
decisões, por sua vez, novamente remete ao limiar entre a atuação do Estado
e práticas capitalistas.
Trazendo essa discussão ao contexto dos investimentos internacionais,
e mais particularmente, aos resultados demonstrados no presente estudo, é
possível concluir que não é desmerecendo a importância de instituições como
o CIADI e a própria OCDE (ambos responsáveis por aprimorar o fluxo de
investimentos, tanto na perspectiva do Estado, quanto na do investidor) que
resolveremos o problema do Estado-devedor, e, por tabela, contribuiremos
para um melhor grau de desenvolvimento nesses países.
As milionárias compensações em favor de investidores que sofrem
expropriação ou os títulos de dívida pública não pagos são frutos da medieval
ideia de que a discricionariedade estatal tem soberania irrestrita, o que
ocasiona, por exemplo, eventos como a expulsão dos judeus através do Edital
de Expulsão de 1290, expedido pelo rei inglês Edward I, no momento em que o
Estado não poderia cumprir os compromissos assumidos com este grupo de, o
que na época, trataríamos como investidores.
Variação do
PIB per capita em 1000 USD
Decisões em JI-ME, JE-MI
0 10 20 30 40 50 60 Gráfico VIi
Conforme colocam Dolzer e Schreuer, Estados que se engajam na
negociação de BITs, ou outros tratados multilaterais para a promoção do
investimento além-do-mar precisam entender que a assinatura do contrato cria
obrigações vinculantes, mesmo quando as circunstâncias econômicas são
alteradas96. Para essas ocasiões, cláusulas de force majeure se são
elaboradas, e precisam, portanto, estabelecer condições precisas para o
acolhimento de circunstâncias que fogem do controle das partes.
Os resultados obtidos nessa pesquisa apenas comprovam a deficiência
de abordagem com relação ao problema apresentado. O que podemos
observar no gráfico VII, que posiciona os tratados bilaterais de acordo com a
magnitude da variação entre PIBs per capita dos Estados-contratantes é que
com a exceção dos pontos avermelhados, todos os demais casos seguem a
lógica das decisões de competência em favor do investidor (JI) e de mérito em
favor do Estado (ME) em se tratando de Estados economicamente similares,
enquanto que as decisões de competência favorecerão o Estado (JE) e as de
mérito, o investidor (MI), nos casos em que essa diferença supera os 15.000
USD.
96
DOLZER et SCHREUER, 2012. p.88
Na medida em que, conforme já discutido, o conjunto {JE,MI} caracteriza
não apenas essa disparidade entre os contratantes em termos econômicos,
porém também o apetite para investimento do Estado menos desenvolvido,
que, ao invés de preocupar-se na captação de investimentos a longo-prazo,
está na verdade preocupando-se em atrair investimentos estrangeiros
indiscriminadamente, esse conjunto {JE, MI} igualmente representará os
nocivos efeitos que um ”Estado Administrativo“ tem, na captação dos
perniciosos capitalistas clientelistas.
É desse conjunto que se originam também as deficiências de mercado,
características marcantes dos países em desenvolvimento. Nesse sentido,
monopólios,
Pode-se, portanto, concluir que a ”nova tendência” assumida pelos
tribunais arbitrais, ao decidirem majoritariamente em favor dos investidores,
nos casos investidor-Estado, pode estar bastante relacionada com as abismais
diferenças econômicas no momento da assinatura dos Tratados de
Investimento, quando os Estados menos desenvolvidos priorizaram à entrada
de capital estrangeiro, sem se preocupar tanto com a estabilidade destes
investimentos
no
longo
prazo.
Esse
fenômenos
provoca
efeitos
macroeconômicos importantes, e por isso deve ser melhor observado, tanto em
termos de política externa, como no contexto geral das políticas públicas.
Seção III. O papel da tributação no Estabelecimento dos
Investimentos Internacionais
PENDENTE – Segunda Etapa.
Seção IV. Harmonização Europeia: investimentos e tributação
CONTINUAÇÃO PENDENTE – Segunda Etapa.
O CCCTB foi finalmente submetido na forma de uma Proposta da
Comissão Europeia, datada em 16 de Março de 2011, conforme pode ser
conferido no documento oficial IP/11/319 que pormenoriza a proposta97, após
ter sido discutido e planejado em treze grupos de trabalhos distintos,
organizados desde o ano de 2004, tendo o último encontro ocorrido em Abril de
200898.
Ainda em tramitação, a medida é bastante polêmica, especialmente por
estar se consolidando em momento bastante sensível no contexto econômico
do bloco da UE. Conforme a última questão parlamentar P-002526-15
submetida no dia 16 de fevereiro de 201599, um dos principais motivos
relacionados ao tardio trâmite da proposta diz respeito ao planejamento fiscal
agressivo
de
multinacionais
que,
mesmo
se
submetidos
às
regras
comunitárias, conforme delimita a proposta, ainda coloca os cidadãos europeus
em desconfiança sobre a ausência da equidade nesse possível “sistema
comum”.
97
EUROPEAN
COMISSION,
Press
Release
Database,
disponível
em
<http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-319_en.htm?locale=en>, acesso no dia 19 de
Setembro de 2014.
98
COMMON TAX BASE, Meetings of the Working Group on the Common Consolidated
Corporate
Tax
Base
(CCCTB
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disponível
em
<http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/common_tax_base/index_en.htm
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99
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<http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=%2F%2FEP%2F%2FTEXT%2BWQ%2BP-2015002526%2B0%2BDOC%2BXML%2BV0%2F%2FEN&language=EN>, acesso em 20 de
Fevereiro de 2015.
Seção V. Teoria dos Jogos - a melhor opção para o Mercosul
CONTINUAÇÃO PENDENTE – Segunda Etapa.
Outra questão igualmente importante diz respeito à obrigatoriedade da
adoção da medida com relação aos membros do bloco, o que é igualmente
questionado pela questão parlamentar transcrita acima.
Acontece que, enquanto a União Europeia caminha para um possível
alinhamento desses temas frente às inúmeras diferenças entre mais de duas
dezenas de países-membros, o Mercosul inevitavelmente tem caminhado para
uma saída institucional semelhante, na tentativa de facilitar procedimentos
negociais, dentro de um universo de cinco membros-plenos e com poder de
voto (considerando o advento da aprovação da Venezuela em 2012).
Como demonstrado através do gráfico abaixo, formalmente divulgado
pela renomada agência Standard & Poor’s os fluxos de atividade econômica
latino-americana são positivamente evidenciados tanto entre os membrosplenos do bloco, quanto em Estados associados e Estados observadores,
quais sejam Chile, Colômbia, Equador e Peru, bem como o México, que junto à
Nova-Zelândia, são considerados observadores.
Figura 1 : Os highlights das atividades econômicas entre os países da América Latina. Disponível em:
http://images.info.standardandpoors.com/Web/StandardandPoors/%7Bfbe5b061-b983-4d65-89a61823e1725aaa%7D_LatAm_DealTrends_Feb2015_Final.pdf, acesso dia 7 de Março de 2015.
No mesmo relatório, que diz respeito a estes mesmos fluxos de
atividade econômica discriminados acima, notamos que o setor financeiro se
destaca, tendo inclusive crescido do ano de 2013, ao ano de 2014; chegando a
somar cerca de 70 bilhões de dólares no total de suas transações, conforme
podemos notar na análise gráfica que setoriza o volume das transações por
setor.
Figura 2 : os Volumes e Valores das transações e investimentos, por área de atuação. Disponível em:
http://images.info.standardandpoors.com/Web/StandardandPoors/%7Bfbe5b061-b983-4d65-89a61823e1725aaa%7D_LatAm_DealTrends_Feb2015_Final.pdf, acesso dia 7 de Março de 2015.
O grande volume de atividades financeiras, em disparidade com relação
aos demais setores, contudo, não está estrita e necessariamente relacionada à
dimensão ou à confiabilidade dos mercados, senão à desorganização que pode
ser evidenciada nesses Estados em termos de regulação financeira,
especialmente no que tange o arcabouço regulatório que será aplicado às
empresas multinacionais.
Conforme nos descreve a literatura100 , o processo decisório de uma
multinacional hoje envolve uma complexa gama de fatores; fatores que
infelizmente não estão apenas relacionados às condições de mercado usuais,
senão à pouca fiscalização de ilícitos em matéria tributária, ou mesmo a
confusa regulação de preços de transferência entre empresas relacionadas,
como é o caso do Brasil.
País
Brasil
Argentina
Chile
Uruguai
PIB (em dólares)
987.973,23
109.086,57
135.888,40
36.619,04
Volume de Investimento Estrangeiro
59.335,84
7.009,12
1.090,72
2.801,30
0,06
0,064
0,008
0,076
Direto (em milhões de dólares)
Razão IED/PIB
Tabela 1 Relacionamento entre os dados nacionais do último bimestre do ano de 2014,
conforme divulgado pelo S&P Capital IQ.
A tabela acima, por exemplo, nos mostra uma discrepância interessante,
relacionada à magnitude do PIB nacional e ao direcionamento de investimento
100
estrangeiro direto; como podemos notar na relação entre a razão IED/PIB
chilena, e o mesmo índice, quando calculado com relação ao Uruguai, muito
conhecido por suas condições tributárias favoráveis, ao que tange o
investimento estrangeiro, tanto no que se refere a uma alíquota ínfima, quanto
ao grau de fiscalização da evasão tributária.
Analisando os dados a partir de uma visão macroeconômica, temos que
as economias uruguaia e chilena são semelhantes em termos de setores
produtivos, apesar de gozarem de dimensões bastante diferentes; contudo, o
fato interessante é que a Administração Tributária Chilena tem tanto a
fiscalização, quanto a estrutura menos benéfica, além de, claro, não gozar das
facilidades de livre trânsito de mercadorias, como os membros do Mercosul o
fazem.
Quando se trata de uma proposta de harmonização de uma base
tributária, contudo, o objetivo é superar a aproximação de ordenamentos, sem
tirar a competitividade interna dentro do bloco. Ou seja, o objetivo não é
diminuir a atração do Uruguai, senão fazer com que os motivos da atração de
investimento direto para o país contribuam diretamente com o seu
desenvolvimento econômico.
Para isso, a tentativa de harmonização tributária do bloco torna-se
principalmente importante frente à nova estrutura do órgão arrecadador, o que
daria mais previsibilidade ao contribuinte, melhor competitividade aos membros
do bloco a nível global, bem como um melhor grau de fiscalização de ilícitos
tributários entre as vinculadas que tramitam nas jurisdições da região. Cada
hipótese levantada será então analisada individualmente.
Seção VI: Teoria dos Jogos - a melhor opção para o Brasil
PENDENTE – Segunda Etapa.
Resultados alcançados
Conforme
a
ideia
do
desenvolvimento
dessa
etapa
mudou
substancialmente durante a evolução da pesquisa, foi possível alcançar-se
resultados significativos com relação à reestruturação da proposta do projeto
como um todo, bem como da conclusão da primeira etapa do projeto, qual
fosse uma análise bastante trabalhosa no escopo das decisões arbitrais do
CIADI, e sua relação com o desenvolvimento.
As conclusões resumidas na parte conclusiva da Seção II são
resultados surpreendentes em termos de literatura no tema, bem como
subsidiam mais da metade do argumento que será utilizado na porção
metodológica final da pesquisa.
Conclusão
A conclusão que se pode tirar dos resultados obtidos até então é que
tudo demonstra que a política externa adotada, tanto no âmbito do Mercosul,
quanto no contexto brasileiro, é pouco eficiente em termos de benefícios
concretos para o país, o que, portanto, deve urgentemente ser repensado.
Como o presente projeto está dividido em partes extensas, conclusões
mais específicas são traçadas ao final de cada etapa do projeto. Vale ressaltar
que se pretende apresentar o presente projeto como Projeto de Conclusão de
Curso de Graduação da autora, portanto sua extensão não é preocupante, e
avalia-se o trabalho de forma inovadora e abrangente com relação às atuais
discussões travadas no contexto dos temas apresentados.
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