O SABER CRIMINOLÓGICO E DOGMÁTICO PENAL

O SABER CRIMINOLÓGICO E DOGMÁTICO PENAL NO BRASIL: as narrativas
dos juristas na construção da modernidade penal brasileira
Dra. Camila Cardoso de Mello Prando
Professora Adjunta de Direito Penal da Faculdade de Direito da UnB
INTRODUÇÃO
A revisão histórica da formação do controle penal no Brasil quando se
dedica a compreender o pensamento criminodogmático tende a reproduzir uma série de
equívocos, fundados na produção de uma história de caráter positivista, que encontra nas
leis a marca de desenvolvimento evolutivo do direito e de seus saberes, e que toma como
história nacional a história dos saberes penais e criminológicos da Europa continental.
Dentre os equívocos da reprodução dessa história podemos exemplificar
duas questões: 1) o reconhecimento de um caráter liberal do Código Penal de 1940; 2) a
reprodução de uma história de “luta entre Escolas Clássica e Positivista” no Brasil, que
teria sido resolvida com a adoção “mista” de seus pressupostos também na codificação de
1940.1
As narrativas de uma história do pensamento criminodogmático que leva à
produção desses equívocos é tributária de duas principais – e opostas - construções teóricas.
De um lado, a produção de uma história linear e evolutiva fundada
principalmente na fonte das leis e dos textos dos renomados juristas (textos lidos sem
contexto) é tributária dos manuais de direito penal e dos penalistas vinculados a uma
história do direito positivista.
1
O enfrentamento destes dois equívocos foi produzido em minha tese intitulada “O saber dos juristas e o
controle penal”. (PRANDO, Camila Cardoso de Mello. O saber dos juristas e o controle penal. O debate
doutrinário na Revista de Direito Penal (1933-1940) e a construção da legitimidade pela defesa social. Rio de
Janeiro: Revan, 2013).
Os autores e autoras que narram a história do pensamento penal e criminológico a partir da perspectiva
do “debate entre escolas” são: RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro:
Revan, 2003; CANCELLI, Elizabeth. O mundo da violência. Brasília: UnB, 1994; ZAFFARONI, Raúl
Eugenio, BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro
volume – Teoria Geral do Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003; DAL RI JUNIOR, Arno. O
Estado e seus inimigos: a repressão política na história do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006;
AZEVEDO, Rodrigo Guiringuellli; AZEVEDO, Tupinambé Pinto de. Política Criminal e Legislação Penal
no Brasil: histórico e tendências contemporâneas. In: WUNDERLICH, Alexandre (coord). Política Criminal
Contemporânea. Criminologia, direito penal e direito processual penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008.
Os autores e autoras que se referem ao Código Penal de 1940 como expressão de um Código liberal
são: HUNGRIA, Nelson. A autoria intelectual do Código Penal de 1940, 1977; NORONHA, Magalhães.
Direito Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1967. p. 70. v. 1; FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal. 11.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987; AZEVEDO, Rodrigo Guiringuellli; AZEVEDO, Tupinambé Pinto de.
Política Criminal e Legislação Penal no Brasil: histórico e tendências contemporâneas. In: WUNDERLICH,
Alexandre (Coord.). Política Criminal Contemporânea. Criminologia, direito penal e direito processual
penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; DAL RI JUNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos: a
repressão política na história do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006; ZAFFARONI, Raúl Eugenio;
BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume –
Teoria Geral do Direito Penal, 2003.
Para Hespanha, esse modo de fazer a história do direito se funda em duas
características principais: o continuísmo e o evolucionismo. Para o autor, o continuísmo
advém da tendência da naturalização dos institutos jurídicos, que são compreendidos como
sempre existentes desde o passado até o presente. O evolucionismo, por sua vez, revela-se
nas análises historiográficas em que o passado é compreendido como um cenário deficiente
que, entendido em sua evolução, encontra no presente sua perfectibilidade.2
De outro lado, a produção de uma história mimetizada com a narrativa do
pensamento da Europa continental é tributária, em parte, das críticas criminológicas
marcadas por suas perspectiva macroestrutural de influência althusseriana. Na década de
1980 produziu-se uma história social das idéias na América Latina apropriada por autores
do círculo da criminologia para entender o pensamento penal e criminológico reproduzido
no continente. Tais estudos, entretanto, mostraram-se incapazes de significar as
singularidades da história do controle penal brasileiro, na medida em que diluíram a
dimensão cultural do saber penal e criminológico em sobre-determinações e engrenagens
mecanicistas, ignorando a complexidade e a homologia de tais dimensões.
Podemos exemplificar tal afirmação com o texto referencial sobre o
pensamento criminológico na América Latina, escrito por Rosa del Olmo.3 Em sua obra,
Olmo utiliza-se da perspectiva da “recepção” do pensamento criminológico europeu e com
isso inviabiliza a compreensão sobre as apropriações, ressignificações e descontinuidades
dos saberes do controle penal em outros contextos, vinculados a demandas por ordem
bastante específicas.
Ao tratar da “recepção” do pensamento europeu, em oposição a uma
perspectiva de “apropriação”, tem-se como adesão metodológica implícita uma concepção
de “consumo cultural” que deixa escapar que “ler, olhar ou escutar, são efectivamente, uma
série de atitudes intelectuais que [...] permitem na verdade a reapropriação, o desvio, a
confiança ou resistência.”4
O resultado de ambas as perspectivas teóricas (história positivista adotada
pelos doutrinadores do direito penal e Criminologia Crítica) para a compreensão do
pensamento criminológico e penal brasileiro é uma história incapaz de potencializar o
conhecimento do campo do pensamento penal em suas especificidades, com o qual se
precisa dialogar caso se pretenda reinventar futuras narrativas e intervir sobre as
operacionalizações do controle punitivo brasileiro.
Para superá-las o projeto tem como objetivo apoiar-se em alguns referenciais
teóricos: produções teóricas da história contemporânea e os pontos firmes acumulados pela
crítica criminológica.
Das contribuições da história contemporânea, o projeto se servirá, dentre
outros historiadores, da produção de Roger Chartier e sua história cultural e de Carlo
Ginzburg e sua micro-história aplicadas à compreensão do saber penal e criminológico. As
2
HESPANHA, António Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica européia. Lisboa: Europa
América, 1997.
3
OLMO, Rosa del. América Latina y su Criminología. 2. ed. México: Siglo Veintiuno, 1984.
4
CHARTIER, Roger. História intelectual e história das mentalidades: uma dupla reavaliação. In:
CHARTIER, Roger. A história cultural. Trad. Maria Manuela Galhardo. Rio de Janeiro e Lisboa: Bertrand
Brasil e Difel, 1988. p. 59-60.
mediações já realizadas pela história do direito também serão referenciadas para a produção
do projeto.5
Roger Chartier será útil para advertir a pesquisa na delicada relação entre
uma história das idéias e uma história social. Em suas palavras:
É [...] uma articulação nova entre ‘estrutura cultural’ e ‘estrutura
social’ que é necessário construir sem aí projectar quer a imagem
do espelho, que faz de uma o reflexo da outra, quer a da
engrenagem, que constitui cada instância como um dos
maquinismos do sistema, repercutindo todos eles o movimento
primordial que afecta o primeiro anel da cadeia.6
Ginzburg, por sua vez, ganhará sua importância com a proposta de
construção de uma micro-história que se vale de sinais e indícios no trabalho com as fontes
e não abandona, de outro lado, um esforço de síntese sem pretensões de totalidade.
Se as pretensões de conhecimento sistemático mostram-se cada
vez mais como veleidades, nem por isso a idéia de totalidade
deve ser abandonada. Pelo contrário: a existência de uma
profunda conexão que explica os fenômenos superficiais é
reforçada no próprio momento em que se afirma que um
conhecimento direto de tal conexão não é possível. Se a realidade
é opaca, existem zonas privilegiadas – sinais, indícios – que
permitem decifrá-la.7
Da produção da crítica criminológica, o projeto se servirá do que
chamaremos aqui de pontos firmes sobre o funcionamento do controle penal8, - locus de
toda a produção do saber que será objeto de estudo. O primeiro ponto firme a ser tomado
como referência é a compreensão de que todo o saber criminológico é um saber que
responde a demandas por ordem de uma dada conjuntura.9 O segundo ponto firme é a
compreensão consolidada de que os sistemas repressivos constituídos na América Latina
possuem um grau de ilegitimidade superior aos sistemas repressivos da Europa continental,
5
Serão valiosas as contribuições dos estudos de Mario Sbriccoli sobre a história do direito penal na Itália, que
nos ensina a pensar o campo penal dentro da perspectiva historiográfica. Ver SBRICCOLI, Mario Storia del
diritto penale e della giustizia. Milano: Giuffrè, 2009. Tomo I,II.
6
CHARTIER, Roger. História intelectual e história das mentalidades: uma dupla reavaliação. In:
CHARTIER, Roger. A história cultural. Trad. Maria Manuela Galhardo. Rio de Janeiro e Lisboa: Bertrand
Brasil e Difel, 1988. p. 67.
7
GINZBURG, Carlo. Sinais: raízes de um paradigma indiciário. In: _______. Mitos, emblemas, sinais:
morfologia e história. Trad. Federico Carotti. São Paulo: Cia. das Letras, 1989. p. 177.
8
O termo “pontos firmes” da criminologia é originariamente utilizado por Sozzo, em SOZZO, Maximo.
Roberto Bergalli y la tarea de hacer una historia crítica de la criminologia en América Latina, 2006.
9
Nas palavras de Vera Malagutti : “para entender o objeto da criminologia, temos de entender a demanda por
ordem de nossa formação econômica e social. A criminologia relaciona-se com a luta pelo poder e pela
necessidade de ordem”. BATISTA, Vera Malaguti. Introdução Crítica à Criminologia Brasileira. Rio de
Janeiro: Revan, 2011. p. 19.
por apresentarem uma incapacidade estrutural expressiva em cumprir a programação
criminalizadora, fazendo-o agir em grande medida à margem da legalidade.10
Mas se o projeto de um lado se valerá desses pontos firmes, por outro
abandonará a análise excessivamente macroestrutural para fazer compreender de que modo
as singularidades e as descontinuidades compõem os saberes criminodogmáticos.
A inovação do projeto será o seguimento dessa intersecção entre
criminologia e história como referências para a composição das narrativas do saber penal e
criminológico no Brasil.
OBJETO
A partir dessas referências teóricas o projeto terá como objeto o saber
produzido pelos próprios juristas, o que implica compreender o seu lugar de fala, seu poder
no funcionamento do controle e seus espaços institucionais. Se a pesquisa acadêmica no
que toca o funcionamento do controle penal tem se dedicado há algum tempo à
compreensão do funcionamento da polícia e da prisão e de seus agentes, ainda é campo
pouco explorado a compreensão do lugar do jurista nas tramas do funcionamento do
controle penal. Esta será a perspectiva das investigações acerca do saber penal e
criminológico.
A pesquisa terá dois marcos históricos de compreensão do saber dos juristas
em processos de delimitação antiliberais do Estado brasileiro. O primeiro período a que a
pesquisa se dedicará se concentrará principalmente entre os anos de 1930 a 1940 - até a
promulgação do Código Penal de 1940, compreendido como um marco institucional do
campo penal da primeira metade do século XX. E o segundo período será delimitado entre
os anos de 1960 e 1980, entendido como ponto de inflexão da produção dos juristas no que
toca a construção de um saber criminológico e penal e suas correspondências com a
construção política do Estado.
As investigações já realizadas até o momento dão notícias de um precário
legalismo liberal instaurado no primeiro período.11 Seguindo essa pista o projeto buscará
compreender o particular projeto de modernidade penal construído pelos juristas no
Brasil.12
10
Ver Zaffaroni, Raul Eugenio. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal.
Trad. Vânia Romano Pedrosa, Amir Lopez Conceição. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
11
Para uma leitura sobre os limites de um legalismo liberal reformista penal limitado às demandas de ordem
do século XIX e início do séculoXX, ver NEDER, Gizlene. Iluminismo jurídico-penal-luso-brasileiro:
obediência e submissão. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia/Freitas Bastos, 2000; KOERNER,
Andrei. Punição, disciplina e pensamento penal no Brasil do século XIX, Lua Nova, São Paulo, n. 68, 2006;
ALVAREZ, Marcos César. A formação da modernidade penal no Brasil: bacharéis, juristas e criminologistas.
In: FONSECA, Ricardo Marcelo; SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. História do direito em
perspectiva: do antigo regime à modernidade. Curitiba: Juruá, 2009.
12
No nosso estudo, esse período corresponde ao que chamamos “ponto ótimo” do moderno saber penal,
disposto na integração crimino-dogmática, de convergência funcional de um saber do e para o controle
penal. A periodização do controle penal moderno é variada na literatura. As compreensões tradicionais sobre
punição e suas estratégias localizam sua formação no pós-Segunda Guerra Mundial, quando se estruturou,
especialmente na Grã Bretanha, uma nova forma de engenharia social da punição (Bean e Ryan). Durkheim e
Foucault localizam as origens do sistema penal moderno no início da sociedade urbana industrial, e a prisão
como sua forma central; Rusche e Kirchheimer, e Melossi e Pavarini aproximam-se da análise anterior
destacando o início do controle penal no modo de produção capitalista. Sobre essas periodizações, ver
GARLAND, David. Punishment and welfare: a history of penal strategies. Vermont: Gower, 1985. p. 4. Em
A análise e reflexão sobre os saberes criminodogmáticos produzido pelos
juristas terão como fonte primária um amplo espectro de documentos, tais como doutrina
produzida em monografias, periódicos e jornais, decisões judiciais, produção legislativa e
textos literários.
Elas serão utilizadas a partir de seu poder de veto, na compreensão de
Koselleck:
Uma fonte não pode nos dizer nada daquilo que cabe a nós dizer.
No entanto, ela nos impede de fazer afirmações que não
poderíamos fazer. As fontes têm poder de veto. Elas nos proíbem
de arriscar ou de admitir interpretações as quais, sob a perspectiva
da investigação das fontes, podem ser consideradas simplesmente
falsas ou inadmissíveis. Datas e cifras erradas, falsas justificativas,
análises de consciência equivocadas tudo isso pode ser descoberto
por meio da crítica de fontes. As fontes nos impedem de cometer
erros, mas não nos revelam o que devemos dizer.13
PROBLEMA
A proposta será contemplar a compreensão das características e
especificidades da modernidade penal levada a cabo no Brasil. Tal questão de fundo será
problematizada em específico na investigação sobre os sentidos atribuídos pelos juristas aos
saberes penais e criminológicos no período acima delimitado.
Essa aproximação ocorrerá por via de dois campos de pesquisa e de
interesse: o campo político do penal no saber dos juristas, por meio do qual questões
relativas à reestruturação das funções do Estado terão intersecção com a pesquisa; e o
campo de visibilidade dada a questões de gênero e raça no saber criminodogmático.
Para o primeiro agrupamento de investigações a problematização se dará em
torno dos sentidos, limites e potencialidade das percepções de direitos, crimes e penas para
os juristas. Para o segundo agrupamento, o problema se desenvolverá a partir de questões
relativas à articulação de questões de gênero e raça no funcionamento do controle penal de
acordo com o saber dos juristas.
As propostas pretendem garantir uma abertura suficiente para que o projeto
se desenvolva em duas frentes principais: por meio da oferta de disciplinas que
desenvolvam questões específicas sobre um dos campos propostos na perspectiva da
intersecção entre criminologia e história; e por meio da orientação de trabalhos que estejam
dentro de alguma dessas perspectivas. São propostas que devem compor um projeto a
médio prazo e agregar pesquisas de caráter historiográfico marcadas pela utilização de
nosso trabalho, acompanhando os trabalhos críticos criminológicos, entendemos que a estruturação do
controle penal e de seu saber co-constitutivo tem início na estruturação do modo de produção capitalista e do
Estado legislativo, tendo atingido seu ponto de maturação, nos países centrais, em fins do século XIX e início
do século XX, com a construção de estratégias punitivas conjugadas com o saber integrado das ciências
criminais.
13
KOSELLECK, Reinhart. Futuro Passado: contribuição à semântica dos tempos históricos. Trad. Wilma
Patrícia Maas e Carlos Almeida Pereira. Rio de Janeiro: Contraponto, PUC-Rio, 2006. p. 188.
fontes primárias, que tenham o objetivo mediato de construir hipóteses mais amplas sobre o
saber penal e criminológico no Brasil.
OBJETIVOS
O projeto tem como objetivo principal compreender o saber
criminodogmático penal no Brasil produzido pelos juristas, enquanto parte de uma
modernidade penal específica.
Dentre os objetivos específicos estão:
1. Compreender o lugar do jurista na produção do direito no controle punitivo e suas
transformações nos períodos acima delimitados;
2. Problematizar o campo político do direito penal como forma de avaliar as narrativas
sobre os crimes, as penas e as funções do controle penal e suas transformações;
3. Compreender a construção das questões de gênero e raça na narrativa dos juristas na
construção do saber penal e criminológico.
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