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Caderno Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA DO TRABALHO
PODER JUDICIÁRIO
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Data da disponibilização: Quinta-feira, 26 de Junho de 2014.
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região
Ivanildo da Cunha Andrade
Desembargador Presidente do TRT da 6ª Região
Pedro Paulo Pereira Nóbrega
Desembargador Vice-presidente do TRT da 6ª Região
Virgínia Malta Canavarro
Desembargadora Corregedora do TRT da 6ª Região
evidenciado o nexo de causalidade e já
não tenha sido ele reparado no momento do ajuizamento da
propositura da ação pelo lesado. A prova em face do ato antijurídico
praticado pelo empregador há de se
revelar consistente , a fim de que a compensação se faça justa e
proporcional. Evidente o constrangimento de empregado, ao
participar de política corporativa da
empresa, denominada de "cheers", que consiste na realização de
encontros no meio da loja, nos quais os funcionários entoam o grito
de guerra da empresa, batem
palmas, dançam, rebolam, enfim, submetem-se a todo um gestual
específico e característico da cultura americana, na frente dos
clientes, que naturalmente ficavam
atentos ao que se passava. Hipótese de violação de direito,
causando dano, com repercussão na vida pessoal, familiar e no
meio social afeto ao trabalhador (arts. 186
e 187 do Código Civil). Indenização cabível, com lastro nos artigos
927, 932, inciso III do Código Civil e 5º, inciso X, da Constituição
Federal, a ser fixada pelo julgador,
que levará em consideração a extensão do prejuízo, a capacidade
econômica do ofensor e a repercussão social do caso.
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Cais do Apolo, 739
Bairro do Recife
Recife/PE
CEP: 50030902
DEJT Nacional
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NºE 1/2014
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Telefone(s) : (81) 32253200
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Secretaria da 1ª Turma
Acórdão
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEXTA REGIÃO
GABINETE DA DESEMBARGADORA VALÉRIA GONDIM
SAMPAIO
PROC. N.º TRT - 0001286-88.2012.5.06.0005 (RO)
Órgão Julgador:Primeira Turma
Relatora:Desembargadora Valéria Gondim Sampaio
Recorrente(s):JOANA EMANUELLA ALVES DE ANDRADE
Recorrido(s):BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE
LTDA.
Advogados:Flávio Maia Correia e Geraldo Campelo da Fonseca
Filho
Procedência:5ª Vara do Trabalho de Recife/PE
Vistos etc.
Recurso Ordinário interposto por JOANA EMANUELLA ALVES DE
ANDRADE, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª
Vara do Trabalho de Recife/PE,
que julgou procedentes, em parte, os pleitos formulados na
Reclamação Trabalhista ajuizada em desfavor de BOMPREÇO
SUPERMERCADOS DO NORDESTE
LTDA., nos termos da fundamentação de fls. 156/163.
Em razões recursais (fls. 165/193), pugna pela reforma do
"decisum", para que sejam deferidos os pedidos de horas extras,
sob o fundamento de invalide dos registros
de ponto e do sistema de banco de horas; indenização por danos
morais, em decorrência das revistas vexatórias e da obrigatoriedade
de participação em "cheers";
multa do art. 477, §8º, da CLT e diferenças salariais por desvio de
função.
Contrarrazões inexistentes.
EMENTA: recurso ordinário. ATO ANTIJURÍDICO. dano moraL.
cheers. indenização. cabimento. suporte legal e constitucional. A
ordem jurídica protege a honra e a
imagem dos indivíduos; a ordem econômica está fundada na
valorização do trabalho humano e o Estado, porque democrático,
está também alicerçado na dignidade
humana e nos valores sociais do trabalho (artigos 1º, inc. III, IV; 5º,
inc. X, e 170, caput, da Constituição Federal). A reparação civil do
dano moral visa a compensar
lesões injustas que alcançam a esfera patrimonial ou extrapatrimonial do ofendido, desde que haja a certeza do dano; esteja
Em conformidade com o art. 20 da Consolidação dos Provimentos
da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, c/c art. 50 do
Regimento Interno deste Sexto
Regional, não houve remessa à Procuradoria Regional do Trabalho.
É o relatório.
VOTO:
Dos pleitos relacionados à jornada de trabalho.
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região
Foram colacionados cartões de ponto (fls. 166/276), pertinentes a
todo o lapso contratual, e por gozarem de presunção favorável ao
empregador "juris tantum", a
validade das anotações pode ser desconstituída, quando neles
detectado vício, incumbindo o ônus da prova, nesse caso, à autora,
nos moldes dos artigos 818 da
CLT, encargo do qual não se desvencilhou.
Inexiste, outrossim, comprovação da comunicação ao Sindicato da
categoria profissional acerca da instituição do banco de horas,
mediante protocolo, no prazo de 08
(oito) dias de antecedência, exigida pela Cláusula 70.1, da
Convenção Coletiva de 2008/2009 (fl. 22 dos autos apartados), bem
assim de instituição do sistema por
Acordo Coletivo de Trabalho, consoante Cláusula Quadragésima
Segunda das CCT's de 2009/2010 (fl. 39), 2010/2011 (fl. 69),
2011/2012 (fls. 96/97) e 2012/2013 (fls.
129/131), com exceção dos períodos de 02/01 a 30/12/2010 (fls.
51/59) e de 01/05/2011 a 30/04/2012 (fls. 148/151), todos do
volume I, dos autos apartados, em
violação ao item V da Súmula 85 do C. TST.
De igual forma, apreciando os espelhos de ponto verifica-se, em
que pese emitidos mensalmente com a indicação da jornada
extraordinária trabalhada, não se pode
aferir se houve sempre o cumprimento de outros limites fixados
pelas normas coletivas, como o prazo máximo estabelecido para
que o empregado usufruísse da folga
compensatória.
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Neste sentido, a única testemunha ouvida, por iniciativa da
reclamante, não foi capaz de desconstituir o valor probante dos
documentos trazidos pela reclamada, eis
que afirmou que "a maioria das vezes o horário estendido ficava
registrado no cartão", e que "trabalhavam das 07:00 às 15:20h,
sendo que de duas a três vezes na
semana saíam às 17:00 ou 18:00h; (...) que dias de fechamento de
cartão e finais de semana o movimento maior acontecia de baterem
o cartão e voltarem para
trabalhar;", horários tais refletidos nos registros de jornada.
Tampouco foi capaz de desconstituir a frequência ali consignada,
porquanto admitiu a demandante que "já
gozou de folgas para compensação de horas extras;".
antecedência à folga e a impossibilidade de compensação de
períodos inferiores a 6 horas ininterruptas, conforme disposto, por
exemplo, nas Cláusulas 70.6 das
Convenções Coletivas 2008/2009 (fl. 23), no Parágrafo Primeiro da
Cláusula Quarta dos ACT's 2010/2010 (fl. 56) e 2011/2012 (fl. 149)
e Parágrafo Sexto da Cláusula
Quadragésima Segunda das CCT's 2010/2011 (fl. 70), 2011/2012
(fl. 99) e 2012/2013 (fl. 131), todos do volume 1, dos autos
apartados.
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Objetiva a reforma da sentença, requerendo que seja reconhecida a
invalidade dos controles de ponto, aduzindo não refletirem a real
jornada de trabalho e por se
encontrarem apócrifos, salientado, ademais, não terem sido
colacionados os registros de todo o lapso contratual, pugnando,
pois, pela incidência da Súmula 338, I, do
C. TST. Aduz, ainda, a nulidade do sistema de banco de horas, ante
a ausência de autorização normativa e pela habitualidade do labor
extraordinário, requerendo,
outrossim, que as folgas gozadas por este regime não sejam
deduzidas da apuração de horas extras.
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No que pertine ao intervalo intrajornada, ademais, confessou que
"todos os funcionários da padaria tiram uma hora de intervalo; que o
intervalo do pessoal da tarde era
das 15;00 ás 16:00h e normalmente quem era da manhã ficava
aguardando o balconista da tarde voltar do intervalo; que durante
um período ficou trabalhando apenas
um balconista pela manhã e outro a tarde; que normalmente a
depoente tirava intervalo de meio dia e revezava com a outra
balconista da manhã; que quando não
havia outra balconista pela manhã, saia para o intervalo e voltava e
às vezes conseguia tirar o descanso posteriormente; que nesse
caso ficava sem ninguém para fazer
o atendimento;", confirmando a validade das anotações, também
quanto a este aspecto.
Neste sentido, não haveria como prevalecer a jornada declinada na
exordial, ainda que invalidados os cartões de ponto, por se
encontrarem apócrifos. Saliento, nesse
diapasão, que a ausência de assinatura, dissociada de outros
elementos probatórios, constitui-se em mera irregularidade.
Razão lhe assiste, contudo, no que tange à irregularidade do
sistema de banco de horas. Não há elementos que demonstrem a
observância integral dos critérios
erigidos nas normas coletivas para eficácia do banco de horas
adotado pela empresa, tais como a comunicação por escrito ao
trabalhador com 72 horas de
Nesse passo, considerando a invalidade do banco de horas, dou
parcial provimento ao apelo, para, observadas as anotações
constantes nos controles de ponto,
condenar a reclamada ao pagamento de horas extras com adicional
de 65% ou 70%, consoante cláusulas décima e décima sétima dos
instrumentos coletivos (fls. 09,
33, 64, 89 e 122), verificados os respectivos períodos de vigência,
com repercussões, por habituais, sobre férias acrescidas de 1/3, 13º
salário, repouso semanal
remunerado e depósitos fundiários.
Da indenização por danos morais
Pede a reforma da sentença, no que pertine ao pagamento de
indenização por danos morais, decorrente de situação vexatória e
constrangedora vivenciada no
ambiente laboral, diante da obrigatoriedade de participação de
política corporativa da empresa, denominada de "cheers" e que
eram realizadas revistas
constrangedoras, destinadas somente em face dos empregados,
sugerindo que a qualquer momento cometeriam assaltos.
Consoante doutrina dominante são requisitos essenciais à
caracterização da responsabilidade empresarial pelo dano causado:
o dano propriamente dito, cuja evidência,
no caso concreto, há de ser aferida em consistente prova; o nexo
causal entre a conduta do empregador ou de seus prepostos e a
lesão sofrida pelo empregado e,
finalmente, a culpa empresarial.
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É que, segundo preleciona Maurício Godinho Delgado, "a
responsabilidade civil de particulares, no Direito Brasileiro, ainda se
funda, predominantemente, no critério da
culpa (negligência, imprudência ou imperícia), na linha normatizada
pelo velho artigo 159 do CCB/1916 e art. 186 do CCB/2002". (Curso
de Direito do Trabalho, 4ª ed.,
LTr, 2005, pág. 618).
Uma unidade da mesma rede americana, instalada em qualquer
país do Mundo Árabe, ou dos países nórdicos, ou em países
islâmicos poderia contar com a
colaboração dos seus funcionários para a realização da
"animação"? O que aconteceria? Creio que sob tal ótica é que a
questão há de ser vista. O respeito ao traço
cultural de cada país é algo que se impõe.
E, citando Savatier, esclarece, ainda, que dano moral "é todo
sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária".
(SAVATIER citado por José Raffaeli
Santini. "Dano Moral: doutrina, jurisprudência e prática". São Paulo:
Editora de Direito, 1997, p. 42).
"In casu", o procedimento afronta a cultura desta região do Brasil, o
que deve ser respeitado, sem dúvida, por aqueles que aqui chegam
dispostos a trabalhar, razão
pela qual admito extrapolado o limite do poder diretivo do
empregador, que produziu resultado lesivo, com possível
repercussão na vida pessoal, familiar e no meio social
afeto ao trabalhador.
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Tais aspectos, aliás, já foram abordados em outros acórdãos de
minha relatoria, dos quais destaco os Processos de n.º 000019747.2010.5.06.0022 (RO) e 008850008.2008.5.06.0022 (RO), publicados, respectivamente, em
08/08/2011 e 26/03/2009.
Por outro lado, quanto à alegação de revistas constrangedoras,
nada a reparar, uma vez que inexistem indícios de que o
promovente tenha sofrido abuso, mas apenas
que a revista pessoal praticada pela empresa, ao final de cada
expediente, era moderada e indiscriminada, não havendo prova de
abuso desse direito. Tais
circunstâncias, na verdade, retratam o legítimo exercício do direito à
proteção do patrimônio empresarial, inerente ao poder de comando
do empregador, de modo que
não há falar em constrangimento ou violação a imagem ou a
dignidade do empregado, segundo o entendimento majoritário da
Corte Superior Trabalhista, conforme
julgados abaixo exemplificados. Até entendo que à vista da
possibilidade de adoção de mecanismos outros de controle, a
revista pessoal não se justificaria. Contudo,
assim não tem compreendido o TST, de modo que adoto a linha
jurisprudencial dominante.
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Na hipótese, o reclamante participava da política corporativa da
empresa, denominada de "cheers", que consiste na realização de
encontros no meio da loja, nos quais
os funcionários entoam o grito de guerra da empresa, batem
palmas, dançam, rebolam, enfim, submetem-se a todo um gestual
específico e característico da cultura
americana, na frente dos clientes, que naturalmente ficavam atentos
ao que se passava. O constrangimento, então, era evidente.
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Nessa esteira, diviso que o empregador, enquanto orientador e
fornecedor de serviços, está impedido de patrocinar atos
humilhantes, de qualquer natureza, em face de
seus subordinados, notadamente quanto à participação em
animações vexatórias à vista dos colegas de trabalho e de
estranhos à faina, devendo ser ressaltado que a
extensão da publicidade do ato lesivo é útil ao dimensionamento do
dano.
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E o argumento de que não havia obrigatoriedade tampouco
prospera, eis que, ainda que arguida a possibilidade de dispensa de
empregados que assim solicitassem,
não lhes era concedida oportunidade de requerê-lo, conforme se
interpreta do depoimento da testemunha ouvida por iniciativa do
reclamante, no sentido de que: "não
era obrigatório cantar o hino, mas todos cantavam por estarem
participando da reunião;" (fls. 98/99). Nada obstante, curial que se
trata de prática de insistência
reiterada da empresa, de modo que não seria producente ao autor
dela não participar.
A questão há de ser vista sob o prisma essencialmente cultural.
Como a empresa demandada é americana, o procedimento adotado
aos olhos dos cidadãos norteamericanos por certo não pareceria constrangedor, não ensejaria
achincalhes, nem geraria sentimentos assemelhados ao
aviltamento. Em uma loja de supermercado de
uma cidade qualquer dos Estados Unidos é possível que cidadãos
americanos parassem para assistir à "exibição" de uma outra forma:
com sorrisos, batendo palmas e
atitudes afins, que todos conhecemos bem, "colaborando", digamos
assim com a prática comercial.
Sobre o assunto, destaco arestos do C. TST, "verbis":
"RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
REVISTA PESSOAL SEM CONTATO FÍSICO. Na esteira da
jurisprudência desta Corte Superior, não
se mostra apta a ensejar a indenização pretendida a revista pessoal
sem contato físico e nos pertences pessoais do trabalhador, por não
configurar ofensa aos direitos
decorrentes da personalidade. Recurso de revista não conhecido."
(TST - RR 408200-49.2008.5.09.0009, Relator: Hugo Carlos
Scheuermann, 1ª Turma, DEJT
19.09.2012)
"[..]. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DANO MORAL.
REVISTA PESSOAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
ABUSO DO PODER DE DIREÇÃO. Esta
Corte Superior tem se posicionado no sentido de que a revista
visual de pertences dos empregados, feita de forma impessoal e
indiscriminada, é inerente aos poderes de
direção e de fiscalização do empregador e, por isso, não constitui
ato ilícito. No presente caso, o quadro fático delineado no acórdão
regional não evidencia abuso de
direito no procedimento de revista adotado pela ré. Não se
registrou, por exemplo, a existência de contato físico com os
empregados, nem a adoção de critérios
discriminatórios para a realização da inspeção. Assim, não se há de
falar em ato ilícito da reclamada. Violação do artigo 5º, X, da
Constituição Federal demonstrada.[..]"
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região
a) a fixação do valor obedece a duas finalidades básicas que
devem ser consideradas: compensar a dor, o constrangimento ou
sofrimento da vítima e punir o infrator;
b) é imprescindível aferir o grau de culpa do empregador e a
gravidade dos efeitos da infração;
c) o valor não deve servir para enriquecimento da vítima nem de
ruína para o empregador;
d) o valor deve ser arbitrado com prudência temperada com a
necessária coragem, fugindo dos extremos dos valores irrisórios ou
dos montantes exagerados, que
podem colocar em descrédito tanto o Poder Judiciário quanto esse
avançado instituto da ciência jurídica;
e) a situação econômica das partes deve ser considerada,
especialmente para que a penalidade tenha efeito prático e
repercussão na política administrativa patronal;
f) ainda que a vítima tenha suportado bem a ofensa, permanece a
necessidade da condenação, pois a indenização pelo dano moral
tem por objetivo também uma
finalidade pedagógica de combater a impunidade, já que demonstra
para o infrator e a sociedade a punição exemplar para aquele que
desrespeitou às regras básicas
da convivência humana."
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"EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REVISTA MODERADA EM
BOLSAS E SACOLAS.
INVIABILIDADE DA CONDENAÇÃO POR PRESUNÇÃO DE
CONSTRANGIMENTO. A C. Turma reformou o entendimento do
eg. Tribunal Regional que havia
caracterizado como passível de indenização por dano moral o
procedimento da reclamada em revistar seus empregados ao final
de cada expediente, com exceção dos
médicos e dos diretores, que tinham acesso por outra portaria para
adentrar ou sair do estabelecimento. A revista de bolsas e sacolas
daqueles que adentram no recinto
empresarial não constitui, por si só, motivo a denotar
constrangimento nem violação da intimidade da pessoa. Retrata, na
realidade, o exercício pela empresa de
legítimo exercício regular do direito à proteção de seu patrimônio, se
ausente abuso desse direito, quando procedida a revista
moderadamente, não há se falar em
constrangimento ou em revista íntima e vexatória, a atacar a
imagem ou a dignidade do empregado. Decisão da C. Turma
mantida. Embargos não conhecidos." (TST-ERR-615.854/1999.8, SDI-1, Ministro Relator: Aloysio Corrêa da
Veiga, DJ 19.10.2007)
fixação, diante das múltiplas especificidades do caso concreto.
Todavia, alguns pressupostos já assentados na doutrina e
jurisprudência devem nortear a dosimetria
dessa indenização:
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(TST-RR-175100-71.2009.5.09.0021, 7ª Turma, Rel. Min. Pedro
Paulo Manus, DEJT 10/09/2012)
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Nesse passo, cabível indenização, em decorrência do "cheers", com
lastro nos artigos 186 e 927, do Código Civil, e no art. 5º, incisos V e
X, da Constituição Federal.
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Com essas considerações, avaliado o grau de sacrifício do
prejudicado, a repercussão do caso, a capacidade econômica do
agente e a função pedagógica da pena,
defino reparação pecuniária em R$ 7.000,00 (sete mil reais). Tratase de cifra apta, por um lado, a amenizar a dor causada pelo
constrangimento impingido e, de outro, a
servir como punição, alerta e desestímulo contra futuras situações
similares, sem propiciar enriquecimento ilícito do empregado, pois,
como alertou a 4ª Turma do C.
TST, nos autos do Proc. RR 641571-2000, publicado em 21-022003, relatado pelo Ministro Antônio José de Barros Levenhagen "É
sabido ainda que a indenização por
dano moral deve observar o critério estimativo, diferentemente
daquela por dano material, cujo cálculo deve observar o critério
aritmético. Na fixação da indenização do
dano moral, deve o juiz se nortear por dois vetores: a reparação do
dano causado e a prevenção da reincidência patronal. Vale dizer
que, além de estimar o valor
indenizatório, tendo em conta a situação econômica do ofensor,
esse deve servir como inibidor de futuras ações lesivas à honra e
boa fama dos empregados.".
Na mesma trilha, o festejado Magistrado do TRT da 3ª Região,
Sebastião Geraldo de Oliveira, nos autos do RO - 00106-2002-09203-00
<http://ext01.tst.gov.br/pls/ext01/ap_num_unico.inicio?num_unico=R
O;00106-2002-092-03-00>, cujo acórdão da 3ª Turma foi publicado
em 25-01-2003, com
acuidade salientou que "O legislador sabiamente não adotou
parâmetros ou limites para a indenização por dano moral, deixando
ao prudente arbítrio do juiz a sua
Ainda em apoio à tese cito a decisão seguinte da 4ª Turma do C.
TST:
"EMENTA DANO MORAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. (...). DANO MORAL - CARACTERIZAÇÃO. (...).
DANO MORAL - VALOR - CRITÉRIO DE
FIXAÇÃO. O dano moral deve ser arbitrado em função do padrão
econômico e social da vítima e, em se tratando de empregado,
sobretudo em função do reflexo na
relação empregatícia, em face de futuros tomadores de seus
serviços, ante a gravidade da agressão aos seus mais elevados
sentimentos e valores morais, espirituais e
profissionais, atento igualmente ao porte da empresa e sua posição
no contexto da coletividade. Violações legais não configuradas.
Recurso de revista não conhecido."
TRIBUNAL: TST DECISÃO: 03 04 2002 PROC: RR NUM: 763443
ANO:2001 REGIÃO:17 RECURSO DE REVISTA TURMA: 04
ÓRGÃO JULGADOR - QUARTA
TURMA FONTE DJ DATA: 26-04-2002. PARTES RECORRENTE:
ITACAR - ITAPEMIRIM CARROS LTDA. RECORRIDO: GENINHO
BELO DIAS. RELATOR
MINISTRO MILTON DE MOURA FRANÇA.
Aproveito para declarar que a correção monetária deverá incidir a
partir da data do arbitramento definitivo, porém os juros de mora
desde o ajuizamento da ação, na
conformidade da jurisprudência dominante (Súmulas 439 do C. TST
e 362 do E. STJ), que entende assim dada a natureza trabalhista do
débito expressada no art. 39, §
1º, da Lei n.º 8.177/91, combinado com art. 883 da CLT, a seguir:
"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não
satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em
lei, acordo ou convenção
coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros
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de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido
entre a data de vencimento da
obrigação e o seu efetivo pagamento.
§ 1° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela
Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em
reclamatória trabalhista, quando não cumpridos
nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação,
serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um
por cento ao mês, contados do
ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não
explicitados na sentença ou no termo de conciliação."
"Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução,
seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao
pagamento da importância da
condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em
qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a
reclamação inicial."
"RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.
PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS A MENOR. Esta Corte
tem-se posicionado no sentido de
não ser aplicável a multa prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da
CLT quando é efetuado o pagamento das verbas rescisórias a
menor, uma vez que a referida sanção
somente deve ser imposta ao empregador que não paga as
parcelas rescisórias no prazo a que alude o parágrafo 6º do mesmo
dispositivo legal. Recurso de revista
parcialmente conhecido e provido." (RR - 38458/2002-900-02-00.4 ,
Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento:
01/04/2009, 8ª Turma, Data de
Publicação: 07/04/2009)
Destarte, dou provimento parcial ao recurso para acrescer ao
condeno o pagamento de indenização por danos morais no valor de
R$ 7.000,00 (sete mil reais).
Da multa do § 8º do art. 477 da CLT
O pedido vestibular de concessão de diferença salarial e reflexos
está fundado na alegação de que admitido para a função de
Balconista de Salão, sendo, em
01.07.2012, promovida para Auxiliar de Perecíveis, em 01.07.2012,
depois de um ano da contratação, passou exercer as atribuições
pertinentes à Encarregado de
Padaria, sem a contraprestação pecuniária devida, o que foi
refutado em sede defesa.
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Do desvio de função
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Relativamente à multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT, nos
moldes da jurisprudência dominante no C. TST, que respeito e
adoto, embora ressalve meu
entendimento pessoal, é devida ante a ausência tão somente de
quitação tempestiva dos títulos da rescisão, ou seja, quando
caracterizada a mora.
Nego, pois, provimento ao recurso.
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Quanto à impossibilidade de incidência da multa na hipótese de as
verbas rescisórias terem sido pagas de modo incompleto, colaciono
os seguintes arestos do C. TST,
que dão suporte ao posicionamento:
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"MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT - VERBAS RESCISÓRIAS
PAGAS DE FORMA INCOMPLETA. I - Bem examinando a norma
do § 6º do art. 477 da CLT,
percebe-se ter sido instituída a multa para a hipótese de nãopagamento de verbas devidas ao empregado nos prazos lá
estabelecidos. II - Dela se pode deduzir que a
incidência da penalidade pressupõe, de um lado, que as verbas
devidas ao empregado sejam incontroversas e, de outro, que essas
não tenham sido pagas a tempo,
salvo no caso de o atraso ser imputável ao trabalhador. III Envolvendo a controvérsia o fato de as verbas rescisórias terem
sido efetuadas de modo incompleto,
assoma-se a certeza de que as verbas até então eram
controvertidas, motivo pelo qual não se pode cogitar da
responsabilidade patronal pelo não-pagamento à época
da dissolução contratual. IV - Assim, o pagamento a menor não
autoriza o deferimento da multa do art. 477 da CLT, porque a norma
em questão visou apenas ao
estabelecimento de prazo para pagamento das verbas rescisórias,
não distinguindo se esse pagamento devesse ser integral ou não,
pois o que importa é o fato material
de as verbas rescisórias terem sido pagas. (...)" (RR - 626/2007-005
-06-00.0 , Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen,
Data de Julgamento: 22/04/2009,
4ª Turma, Data de Publicação: 08/05/2009). Grifo inexistente na
origem.
O cerne do apelo "sub judice" encontra-se, pois, no desvio funcional
pleiteado pelo demandante na ação, indeferido pelo Juízo "a quo",
com o respectivo pagamento
da diferença salarial e suas repercussões.
Observo que à luz do Princípio Dispositivo, incumbe às partes a
iniciativa de provar suas alegações. Em se tratando de desvio de
função ao promovente incumbe
evidenciá-lo, "ex vi" do art. 818 da CLT, fazendo colher prova
segura de suas alegações, o que não ocorreu, de fato.
Nesse diapasão, a testemunha ouvida, por iniciativa da autora, não
trouxe elementos suficientes a configurar o desvio de função,
corroborando, inclusive, a tese da
defesa, ao aduzir que:
"quando começou a trabalhar na padaria a reclamante já trabalhava
no local; que nesta época a reclamante era balconista e trabalhava
a tarde; que ainda chegou a
ser embalador na padaria; que como embalador na padaria
trabalhava a tarde no fechamento da loja; que um ano depois o
depoente e a reclamante passaram a
trabalhar no horário de abertura da loja, o depoente como auxiliar
de cozinha e a reclamante como balconista; que a reclamante fazia
a abertura da loja como a
encarregada do setor e o depoente ficava no balcão; que embora
sua CTPS tenha sido registrada como auxiliar de cozinha nunca
trabalhou na cozinha, mas sim
sempre no balcão;(...) que o balconista arruma a loja, abastece e
atende clientes; que também faz a embalagem da produção; (...)
que o gerente da padaria era José
Valdir; que o Sr. Valdir costumava ir a tarde e só aparecia pela
manhã quando iria acontecer alguma visita de gerentes ou
diretores; que o Sr Valdir chegou a ficar
durante um período pela manhã treinando a reclamante, mas depois
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região
Também assim, a própria recorrente afirmou que "havia apenas um
gerente, Sr. Valdir, o qual não tinha horário definido, comparecendo
pela manhã ou a tarde; que o Sr.
Valdir lhe disse que estava treinando a depoente para ajudá-lo no
setor, para dar suporte; que quando a depoente ficou pronta o Sr.
Valdir,normalmente, só ia a tarde,
mas havia dias em que comparecia pela manhã; que quando a
depoente estava a tarde, pela manhã trabalhavam duas balconistas
na padaria; que a balconista Cristina
foi promovida para o fotocenter e a depoente ficou fazendo o que a
Sra. Cristina fazia, dando suporte ao gerente Sr. Valdir; que
trabalhavam a tarde dois balconistas
além do Sr. Valdir;" (fls. 96/97) (grifos inexistente na origem).
Como consequência, indevidas as diferenças salariais postuladas,
pelo que mantenho o "decisum", no aspecto.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da Sexta Região, observados os fundamentos
supra, por unanimidade, dar
parcial provimento ao apelo, para, observadas as anotações
constantes nos controles de ponto, condenar a reclamada ao
pagamento de horas extras com adicional
normativo de 65% ou 70%, consoante períodos de vigência das
normas coletivas, com repercussões sobre férias acrescidas de 1/3,
13º salário, repouso semanal
remunerado e depósitos fundiários; e acrescer ao condeno o
pagamento de indenização por danos morais no valor de R$
7.000,00 (sete mil reais), determinando que a
correção monetária deverá incidir a partir da data do arbitramento
definitivo, porém os juros de mora desde o ajuizamento da ação. Os
títulos deferidos possuem
natureza indenizatória, com exceção das horas extras e reflexos
sobre férias gozadas, 13º salário e repouso semanal remunerado,
de cunho salarial. Ao acréscimo,
arbitra-se R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com elevação de custas
em R$ 300,00 (trezentos reais).
Recife, 10 de junho de 2014.
VALÉRIA GONDIM SAMPAIO
Desembargadora Relatora
al
Das violações legais e constitucionais.
su
Os fundamentos lançados evidenciam o posicionamento do Juízo,
que não vulnera qualquer dispositivo da ordem legal ou
constitucional.
é-
vi
Registro, por oportuno, que o prequestionamento de que cuida a
Súmula 297 do C. TST prescinde da referência expressa a todos os
dispositivos tidos por violados,
conforme a interpretação conferida pelo próprio C. Tribunal Superior
do Trabalho, "in verbis":
Pr
"PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA
SÚMULA N.º 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na
decisão recorrida, desnecessário
contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se
como prequestionado este. (OJ nº. 118 da "SDI-I")."
Conclusão
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo, para, observadas
as anotações constantes nos controles de ponto, condenar a
reclamada ao pagamento de horas
extras com adicional normativo de 65% ou 70%, consoante
períodos de vigência das normas coletivas, com repercussões sobre
férias acrescidas de 1/3, 13º salário,
repouso semanal remunerado e depósitos fundiários; e acrescer ao
condeno o pagamento de indenização por danos morais no valor de
R$ 7.000,00 (sete mil reais),
determinando que a correção monetária deverá incidir a partir da
data do arbitramento definitivo, porém os juros de mora desde o
ajuizamento da ação. Os títulos
deferidos possuem natureza indenizatória, com exceção das horas
extras e reflexos sobre férias gozadas, 13º salário e repouso
semanal remunerado, de cunho salarial.
Ao acréscimo, arbitro R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com elevação
6
de custas em R$ 300,00 (trezentos reais).
aç
ão
que a autora estava pronta ele passou a trabalhar a tarde; que
quem atendia fornecedores pela
manhã era a reclamante; que recebia ordens da reclamante, a qual
estava supervisionando naquele momento; que o setor da cozinha
durante um tempo fez parte da
padaria e outro da Deli; que quando era da padaria a reclamante
também ficava responsável pela cozinha durante a manhã;"(fls.
98/99)
iz
E 1/2014
Data da Disponibilização: Quinta-feira, 26 de Junho de 2014