ACÓRDÃO 9a Turma TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATO

Transcrição

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO
Gabinete Juiz Convocado 1
Av. Presidente Antonio Carlos, 251 6º andar - Gab.55
Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ
PROCESSO: 0145400-65.2008.5.01.0243 - RTOrd
ACÓRDÃO
9a Turma
TERCEIRIZAÇÃO.
CONTRATO
TEMPORÁRIO . A bilateralidade é a regra
dos contratos de trabalho, e a terceirização,
porquanto trilateral, é a exceção, razão pela
qual essa relação deve ser interpretada
restritivamente. Caso não atendidos todos
os requisitos na lei que ampara a
terceirização (lei 6019/74), tem-se essa
como ilegal, praticada em fraude às leis
trabalhistas, o que enseja o vínculo de
emprego direto com o tomador dos
serviços.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso
ordinário em que são partes: UNILEVER ALIMENTOS DO BRASIL LTDA
(Dr.
Alberto Jorge Boaventura, OAB: 67115) e WLADMIR LUZES MAINIERE (Dra. Ana
Carla Alves Xavier, OAB: 106.104), como recorrentes,
e ÁTIMO PROMOÇÕES
LTDA (Dra. Hortência Cristina Cavalcante Socal, OAB: 85263), UNILEVER
ALIMENTOS DO BRASIL LTDA (Dr. Alberto Jorge Boaventura, OAB: 67115) e
WLADMIR LUZES MAINIERE (Dra. Ana Carla Alves Xavier, OAB: 106.104), como
recorridos.
Insurgem-se a 1a. reclamada e o reclamante contra a r. sentença
de fls. 308/317, complementada pela decisão de fl. 331, da lavra da Exma. Juíza
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Roberta Lima Carvalho, proferida pela MM. 3a. Vara do Trabalho de Niterói, que
julgou procedentes em parte os pedidos formulados na petição inicial.
Alega a 1a. ré, nas razões revisionais de fls. 370/402, em síntese,
inexistir ilicitude no contrato de natureza civil firmado com a 2ª reclamada, cujo
objeto é a prestação de serviços de reposição de mercadorias. Argumenta que a
terceirização praticada foi a de sua atividade-meio e não atividade-fim, que é a
produção industrial de alimentos e produtos de higiene, destacando que os produtos
que fabrica são comercializados pelos supermercados parceiros e não pelos
promotores, e muito menos pelos repositores terceirizados, hipótese em que se
encaixa o reclamante. Aduz ademais não terem sido comprovados os requisitos
necessários
à
configuração
do
liame
jurídico
postulado,
notadamente
a
subordinação, e pugna pela improcedência do vínculo de emprego pretendido.
Assevera não haver falar-se em pagamento de horas extras, na medida em que o
reclamante encontrava-se inserido na exceção do artigo 62, I, da CLT, destacando a
ausência de prova nos autos em direção contrária. Alega ser indevida a condenação
ao pagamento de adicional noturno, também diante da inexistência de prova nesse
sentido, ônus do autor. Defende não ser devida indenização pela suposta
inobservância do intervalo interjornada mínimo. Pugna pela
reforma do
sentenciando quanto à condenação de diferenças salariais decorrentes de
equiparação salarial, por inexistentes os pressupostos necessários para tanto, a teor
do artigo 461 da CLT, argumentando ainda que tendo o reclamante laborado por
mais de 3 anos para a 2a. ré, não há falar-se em contrato temporário e nem nos
benefícios previstos na lei 6019/74. Outrossim, afirma não fazer jus o reclamante
aos valores relativos a prêmios, por não alcançados os requisitos necessários. Por
fim, aduz restar equivocada a decisão recorrida, no que tange à cota fiscal, ao
determinar a responsabilidade do empregador de suportar eventual excesso, pelo
não pagamento em momento oportuno.
O reclamante, por sua vez, recorre adesivamente às fls. 415/417,
pretendendo seja declarada a natureza salarial dos valores relativos ao intervalo
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interjornada mínimo não respeitado, com sua projeção nas demais verbas
contratuais. Requer outrossim a condenação da ré ao pagamento de indenização
por danos morais.
Contrarrazões do reclamante às fls. 410/414, pugnando pelo não
provimento do apelo da 1ª ré.
Intimadas, as rés não apresentaram contrarrazões.
Deixo de encaminhar os autos ao douto Ministério Público do
Trabalho, por não configuradas quaisquer das hipóteses previstas no art. 85, I, do
Regimento Interno, do E. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região.
É o relatório.
DO CONHECIMENTO
Apelos tempestivos; subscritos por advogados regularmente
constituídos nos autos; preparo efetuado. Por preenchidos os requisitos extrínsecos
de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.
DO MÉRITO
DO RECURSO DA 1ª RECLAMADA
DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Sustenta a recorrente a inexistência dos pressupostos inerentes ao
liame jurídico pretendido pelo reclamante. Aduz que a testemunha LUIZ EDUARDO
corroborou a tese defensiva em relação à ausência de subordinação. Conclui que a
falta de subordinação e de controle de horário impedem a configuração do vínculo
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de emprego direto com o tomador dos serviços, pois basta a não caracterização de
apenas um dos pressupostos legais para afastá-lo. Argumenta ademais ser fato
notório que estabeleceu contrato de natureza civil com a empresa ATIMO
PROMOÇÕES LTDA , 2a. Ré, para a prestação de serviços de reposição de
mercadorias, que se insere em sua atividade-meio. Esclarece que sua atividade-fim
é a produção industrial de alimentos e produtos de higiene, enquanto as funções
desempenhadas pelo reclamante consistiam na reposição de produtos, etiquetação
e demonstração dos produtos ao consumidor, inserindo-se, portanto, em sua
atividade-meio, o que afasta a hipótese de incidência do inciso III da Súmula 331 do
C.TST. Defende tratamento à situação em tela análogo ao do serviço de call center,
que não é considerado inserido na atividade-fim da concessionária de telefonia, mas
sim em sua atividade-meio.
Vejamos.
Inicialmente, releva mencionar que a relação bilateral é a regra dos
contratos, e a terceirização, que implica em uma relação trilateral formada entre o
trabalhador, o intermediador da mão de obra e o tomador dos serviços, é a exceção,
motivo pelo qual sua interpretação deve ser sempre de forma restritiva. Assim, a
ausência de qualquer dos requisitos dispostos na lei que ampara a licitude da
terceirização em apreço acarreta a nulidade da cláusula de intermediação e o
vínculo forma-se diretamente com o tomador dos serviços.
Nesse norte, o posicionamento exarado pela alta corte trabalhista
consagrado na súmula 331 é o de que a contratação por empresa interposta
continua sendo ilegal, caso a terceirização seja de atividade-fim, exceto para o
trabalho temporário; permite que o usuário recorra ao contrato de natureza civil
quando for serviços de vigilância, conservação, limpeza, ou serviços especializados
relacionados à atividade-meio do tomador dos serviços, porém somente se não
houver subordinação e pessoalidade.
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Na hipótese em tela, é fato incontroverso que o reclamante foi
contratado pela 2ª reclamada, de 1.3.04 a 2.4.07, na função de PROMOTOR DE
VENDAS ( fls.130/131), para trabalhar para a 1ª reclamada, nos moldes previstos na
lei 6019/74. Nesse norte, tem-se que o autor sempre laborou para a 1ª ré, por meio
de contrato de prestação de serviços firmado com a 2ª reclamada, empresa de
trabalho temporário ( contrato social, fls.75/81).
Com efeito, a lei 6019/74 autoriza a intermediação da mão de obra
para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e
permanente do tomador de serviços, bem como no caso de acréscimo extraordinário
de serviços (artigo 2º). No caso, o trabalhador temporário é empregado da empresa
prestadora dos serviços, o que se constitui modalidade especialíssima de
contratação, e, nessa condição, exigem-se formalidades sem as quais não poderá
ser reconhecido como válido o contrato temporário.
Não é demais lembrar que o ajuste temporário somente é permitido
nos casos de necessidade transitória de substituição de pessoal regular ou de
acréscimo extraordinário de serviços, sendo imprescindível a prova cabal de que a
excepcionalidade está caracterizada a dar azo à contratação temporária.
Não se vê nos autos tal prova. A própria duração do contrato firmado
entre autor e a 2ª ré, que se estendeu de abril de 2004 a abril de 2007, infirma o
caráter excepcional da contratação.
Tal contratação foi de fato por interposta pessoa, contudo em
desrespeito aos termos da Lei n° 6.019/74. É verdade que há nos autos o contrato
firmado entre as rés e o contrato de trabalho do autor, porém inexiste a
comprovação da exigibilidade de serviços extraordinários, por
acréscimo da
demanda como acima destacado.
Ademais não se vislumbra no contrato de fls. 130/131 o cumprimento
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do que preceitua o artigo 11 da lei em questão, ou seja, constar expressamente os
direitos conferidos ao trabalhador pela Lei n. 6.019/74, tal qual inscritos no art. 12
do referido diploma.
Nesse contexto, não restou provado o atendimento às formalidades
contratuais desse meio de exceção previsto na lei, tampouco a real necessidade de
contratação pelo acréscimo extraordinário de serviço.
Por
outro lado, a prova oral produzida nos autos confirmou a
ingerência total da UNILEVER, 1ª reclamada, sobre a prestação de serviços do
reclamante.
A testemunha ALAN (depoimento de fl. 304), promotor de vendas da
empresa Colgate, que trabalhou com o reclamante por cerca de dois anos, informou
que via no local da prestação dos serviços vários funcionários da 1ª ré, aos quais o
autor estava subordinado, conforme declarado: “(...) que eram os funcionários da 1ª
reclamada que davam as orientações para o reclamante acerca da forma de
posicionamento dos produtos e outros detalhes acerca da exposição dos produtos;
… que nunca viu nenhum funcionário da 2ª reclamada no local da prestação de
serviços do reclamante (...)”.
Num segundo momento, incontestes a pessoalidade do autor e a não
eventualidade na prestação dos serviços.
Nesse contexto, independentemente de a função do autor estar ou não
relacionada à atividade – fim da recorrente, mesmo relacionada a terceirização às
atividades-meio da recorrente, todos os elementos acima analisados consolidam a
existência dos requisitos informadores da relação de emprego, diretamente com o
tomador dos serviços, à luz do entendimento vertido na súmula 331, I e III, do C.
TST.
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Patente a nulidade da contratação com a
2ª ré, mantém-se a
condenação, que reconheceu o vínculo de emprego com a tomadora dos serviços.
Destarte, é de se manter o sentenciado.
Apelo não provido.
DAS HORAS EXTRAS . DO TRABALHO EXTERNO.
Defende a recorrente não fazer jus o autor ao pagamento de horas
extraordinárias, diante de sua condição de trabalhador externo, a teor do artigo 62, I,
da CLT. Argumenta que o livro de ponto mencionado pelas testemunhas é apenas
um controle de acesso de segurança, corriqueiro em grandes estabelecimentos, não
se tratando assim de controle de horário. Assegura que não restou comprovado nos
autos o trabalho extraordinário, ônus que incumbia ao reclamante, e questiona a
força probante do depoimento da testemunha ALAN, na medida em que não
trabalhava na mesma empresa em que o autor.
Não prospera o inconformismo.
É digno ressaltar que o que exclui o empregado da tutela legal da
jornada é a impossibilidade do empregador mensurar a quantidade de trabalho
dispendida por dia na elaboração das tarefas, podendo o trabalhador realizá-las da
forma que melhor lhe convier, sendo inviável assim qualquer tipo de controle efetivo
sobre o trabalhado desempenhado.
É a incompatibilidade da fixação e controle da jornada que faz com que
o trabalhador que exerce atividade externa seja enquadrado na excludente prevista
no artigo 62, I, da CLT.
Não é essa a hipótese, na medida em que restou evidenciado pela
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prova oral que o reclamante diariamente não dispunha da execução de suas tarefas
da forma que melhor lhe conviesse, o que é suficiente para afastar a aplicação da
excludente prevista no artigo 62, I, da CLT.
Nada a prover.
DO ADICIONAL NOTURNO
Argumenta a recorrente que a r. sentença merece reforma quanto à
condenação ao pagamento do adicional noturno referente ao labor nos dias de
“balanço”, não só por não ser a real empregadora do autor, quanto porque não
comprovou este que efetivamente tenha trabalhado naquelas ocasiões. Conclui ser
indevido o adicional noturno, assim como a redução da hora noturna, seus reflexos e
integrações.
Ao revés do que pretende fazer crer a recorrente, a prova oral
produzida nos autos corroborou a alegação do autor acerca dos balanços mensais
de mercadorias, realizados durante à noite, após a jornada normal de trabalho. As
testemunhas ALAN e LUIZ EDUARDO ( fls. 304/305) informaram que tanto elas
quanto o autor participavam desses balanços.
Por outro lado, conquanto negue tal fato, as rés não cuidaram em
produzir nenhuma prova .
Nesse contexto, por expressa disposição legal, todas as horas
prestadas entre 22 horas de um dia e 5 horas da manhã do dia seguinte devem ser
remuneradas com o adicional de 20%, computando-se a hora de trabalho como de
cinquenta e dois minutos e trinta segundos.
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Destarte, é de se manter a decisão recorrida que julgou procedente o
pedido de pagamento de adicional noturno e os reflexos correspondentes.
Nada a prover.
DO INTERVALO INTERJORNADA
Aduz a recorrente ser indevido o pagamento de valor concernente ao
intervalo interjornadas, não só porque não só não é a real empregadora do
reclamante, quanto porque sempre foi respeitado o intervalo mínimo legal entre duas
jornadas. Assevera que tal pagamento acarretaria em bis in idem, porquanto já foi
condenada ao pagamento de horas extras. Argumenta que
ademais as regras
contidas nos artigos 67 e 68 da CLT ensejam apenas penalidades administrativas
em caso de não observância do artigo 66.
Inicialmente, registre-se que a controvérsia relativa ao liame jurídico
existente entre a ora recorrente e o reclamante já foi dirimida acima, no tópico
relativo ao vínculo de emprego, restando superada a primeira premissa estabelecida
como fundamento à razão revisional.
No que tange à observância do interregno legal mínimo de 11 horas
entre duas jornadas de trabalho, também conforme já apreciado acima, no tópico
relativo às horas extras, foi efetivamente comprovado pela prova oral que, em uma
vez por mês, era feito um balanço de mercadorias, realizado no período noturno. A
esse passo, também resta superada a segunda premissa ora trazida.
Por fim, impende notar que o fato de ter havido condenação no período
correspondente ao pagamento de horas extras não exime a reclamada de ser
condenada ao intervalo interjornada, ante as bases fáticas amparadoras das
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parcelas: uma relaciona-se ao extrapolamento da jornada de trabalho contratada; a
outra, ao desrespeito ao período mínimo de intervalo para descanso entre duas
jornadas de trabalho. Trata-se esta última de punição ao empregador, por não ter
permitido ao empregado gozar de todo o período de 11 horas destinado ao
descanso entre as jornadas.
Portanto, as duas condenações não acarretam bis in idem.
Por outro lado, ao revés do que entende a recorrente, não se trata de
mera infração administrativa e nem de violação ao artigo 5º da CRFB, mas sim de
matéria de ordem pública, cuja condenação pelo descumprimento decorre da
aplicação por analogia do artigo 71, § 4º, da CLT, conforme o entendimento da alta
corte trabalhista consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 355 da SDI1.
Nada a prover.
DAS DIFERENÇAS SALARIAIS
Sustenta a recorrente ser inaplicável à hipótese o artigo 12 da lei
6.019/74, tendo em vista o autor
não estar amparado por tal regramento,
considerando-se que o contrato vigente por mais de três anos descaracteriza o
trabalho temporário. Defende que o autor e paradigma não desempenhavam as
mesmas funções, nem nunca trabalharam na mesma empresa, não havendo falar-se
em aplicação do artigo 461 da CLT, por ausente o principal requisito, a existência de
mesmo empregador. Conclui assim inexistirem diferenças salariais, em decorrência
da equiparação salarial.
Sem qualquer razão.
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Consoante apreciado acima, no tópico relativo ao vínculo de emprego,
o contrato de trabalho firmado entre o autor e a 2ª reclamada foi descaracterizado,
por configurada fraude trabalhista, com fulcro no artigo 9º, CLT. Por conseguinte,
foi reconhecido o liame jurídico diretamente com a 1ª ré, ora recorrente.
Portanto, trata-se de mesmo empregador.
Um segundo aspecto a ser abordado é o fato de a recorrente, na
contestação ( fls. 58/59) não ter negado a existência da paradigmia apontada pelo
autor (fl. 3, item 2), embasando sua tese defensiva tão somente na existência de
empregadores distintos.
De toda sorte, a prova oral produzida por meio do depoimento da
testemunha ALAN ( fl. 304) confirmou que o autor e os srs. William Douglas e
Raphael Cardim executavam exatamente as mesmas tarefas.
Desta feita, à luz das regras de distribuição do ônus da prova, tem-se
que o autor desonerou-se do encargo probatório relativo à identidade de funções,
nos termos do artigo 461 da CLT.
Portanto, comprovado que o autor e os modelos exerciam as mesmas
funções, cabia à recorrente provar a diferença de produtividade e perfeição técnica,
consoante artigo 461 caput e seu parágrafo 2º da CLT, bem como do entendimento
consagrado no item VIII da Súmula nº 6 do TST, do qual não se desincumbiu.
Destarte, mantém-se o sentenciado.
Nada a prover.
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DOS PRÊMIOS
Aduz a recorrente que os prêmios pagos decorrem de avaliação
pessoal ao desempenho de cada empregado, e que o autor não comprovou ter
atingido as metas de vendas que eram impostas ou mesmo que tivesse alcançado
maior produtividade a ensejar a condenação ao pagamento desses valores.
Assegura ainda não ser fato incontroverso esse pagamento, ao revés do que consta
do sentenciado.
Impende destacar que a recorrente apresentou como tese de defesa,
no particular, a seguinte alegação ( fl. 55. item V.8):
“Improcede o pedido em tela, elencado no item “c” da inicial.
A segunda Reclamada não tem motivos para atender aos pedidos
referentes ao prêmio de vendas, eis que inviáveis à mesma, ante a
inexistência da relação de emprego, sendo que tais pleitos devem ser
negados em relação à ora Contestante.”
Nessa seara, tem-se que a recorrente não negou o pagamento dos
valores denominados “prêmios” aos seus empregados, sendo, portanto, esse fato
incontroverso.
No mais, face a habitualidade do pagamento ( o que não foi objeto do
recurso), tem-se configurada a natureza salarial da verba, o que justifica o
deferimento de seu pagamento ao reclamante.
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Nada a prover.
DA COTA FISCAL
Alega a recorrente que a teor da OJ 363 da SDI1 do C.TST não deve
suportar o pagamento de qualquer valor relativo à cota fiscal, sendo esse encargo
do reclamante.
Conforme expressamente consta à fl. 316, a decisão recorrida
encontra-se em consonância com o entendimento vertido na alta corte trabalhista
consagrado na súmula 368.
Nada a prover.
DO RECURSO DO RECLAMANTE
DO INTERVALO INTERJORNADA.
Pretende o recorrente o reconhecimento da natureza salarial do valor
devido em decorrência do descumprimento do intervalo interjornada mínimo e sua
consequente integração ao salário para todos os efeitos legais.
Consoante já apreciado no recurso da reclamada, trata-se a
condenação em apreço de punição ao empregador por ter este obstado o
empregado de usufruir o interregno mínimo legal, destinado ao descanso necessário
entre duas jornadas de trabalho.
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Destarte, patente a natureza indenizatória da verba.
Nada a prover.
DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Assevera a recorrente que nos balanços noturnos em que trabalhou
era obrigado a permanecer no interior do estabelecimento inventariado até às 6
horas da manhã, mesmo caso encerrado o balanço em momento anterior.
Argumenta que as rés agiram com desrespeito e negligência, o que enseja a
reparação pretendida.
Com efeito, restou comprovado nos autos que, nas noites em que eram
efetuados os balanços mensais, a loja ficava lacrada até o dia seguinte, e os
funcionários que tinham trabalhado no processo de inventário permaneciam no local
por mais de duas horas.
Todavia, conforme consignado pelo Juízo sentenciante, este fato, por si
só, não configura ato ilícito do empregador e nem viola a honra e a dignidade do
trabalhador.
Nada a prover.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, CONHEÇO dos recursos ordinários, e, no mérito,
NEGOS-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação supra.
A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 9ª Turma do
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Tribunal regional do
Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, nos termos da
fundamentação do voto da Exma. Sra. Relatora, CONHECER dos recursos
ordinários e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO.
Rio de Janeiro, 6 de Março de 2012.
Juíza do Trabalho Convocada Claudia de Souza Gomes Freire
Relatora
val/rrs
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ACÓRDÃO 9a Turma TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATO

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