Direito Processual Penal I - Finalizadas as ofertas de disciplinas dos
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Direito Processual Penal I - Finalizadas as ofertas de disciplinas dos
EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Direito Processual Penal I 3º PERÍODO Ana Patrícia Rodrigues Pimentel e Luciana Avila Zanotelli Pinheiro PALMAS-TO/ 2006 1 n iv ers id a d e do Fun d a çã U c a n ti ns To o EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Fundação Universidade do Tocantins Reitor: Humberto Luiz Falcão Coelho Vice-Reitor: Lívio William Reis de Carvalho Pró-Reitor Acadêmico: Galileu Marcos Guarenghi Pró-Reitora de Pós-Graduação e Extensão: Maria Luiza C. P. do Nascimento Pró-Reitora de Pesquisa: Antônia Custódia Pedreira Pró-Reitora de Administração e Finanças: Maria Valdênia Rodrigues Noleto Diretor de Educação a Distância e Tecnologias Educacionais: Claudemir Andreaci Coordenador do Curso: José Kasuo Otsuka Organização dos Conteúdos – Unitins Conteúdos da Disciplina: Ana Patrícia Rodrigues Pimentel e Luciana Avila Zanotelli Pinheiro Equipe de Produção Gráfica Coordenação de Produção Gráfica: Vivianni Asevedo Soares Borges Diagramação: Douglas Donizeti Soares e Vivianni Asevedo Soares Borges Capas e Ilustrações: Edglei Dias Rodrigues e Geuvar Silva de Oliveira 2 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Apresentação Caro aluno, neste semestre você estudará o Direito Processual Penal. Como norma processual de direito, desenvolve-se em etapas e procedimentos que garantem às pessoas conhecimentos como, a ampla defesa e o contraditório dentro do processo. Dentro da linha processual, estudaremos os princípios que norteiam o Direito Processual Penal, dando-lhes base de sustentação ao amplo e confiável andamento do processo penal. Como peça que arranja e instrui o processo penal, analisaremos o Inquérito Policial, suas fases, pressupostos e requisitos, que garantem ao Inquérito Policial seu perfeito e correto andamento. No entanto, o Processo, em regra, inicia-se com a denúncia ou com a queixa-crime, que são as peças inaugurais da Ação Penal. Ainda na linha do processo, temos a Jurisdição e a competência com regras e limites próprios que norteiam e garantem o procedimento processual penal na sua forma e pressupostos essenciais. O estudo das partes dentro do processo destaca-se pela relevância de conhecimento quanto a estrutura, deveres e direitos inerentes as mesmas, que, na busca de uma verdade para os fatos, utilizam-se dos meios de prova admissíveis em direito, a fim de provar suas alegações. Por fim, destaca-se a prisão e a sentença, aquela sendo sanção imputada ao acusado, não somente pela prática de um crime, na condenação, mas, às vezes, tem por finalidade assegurar o bom e perfeito andamento processual; esta como meio de decisão judicial a respeito da demanda analisada, suas espécies e seus efeitos. 3 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Plano de Ensino CURSO: Fundamentos em Práticas Judiciárias PERÍODO: 3º DISCIPLINA: Direito Processual Penal I EMENTA Inquérito policial, princípios do processo penal, ação penal, jurisdição e competência, exceções e questões incidentais, provas, sujeitos processuais, procedimentos, prisão, liberdade provisória, atos processuais, aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, coisa julgada. OBJETIVO GERAL Discutir e entender o Direito Processual Penal OBJETIVOS ESPECÍFICOS Entender o Direito Processual Penal, suas classificações e elementos; Analisar os processos e procedimentos penais; Identificar a ação penal, a jurisdição o órgão julgador competente; Compreender os procedimentos prejudiciais e incidentais dentro do Processo Penal; Classificar as formas de prisão e os requisitos da liberdade provisória; Compreender as decisões judiciais e a coisa julgada no Direito Processual Penal. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO TEMA 01: Contextualização do direito processual penal, origem, princípios e a natureza jurídica. TEMA 02: Inquérito policial TEMA 03: Ação penal, jurisdição e competência, exceções e questões incidentais, provas, sujeitos processuais, procedimentos e os atos processuais. TEMA 04: Prisão e liberdade provisória, aplicação provisória de interdição de direitos e medida de segurança. TEMA 05: Sentença e Coisa julgada. BIBLIOGRAFIA BÁSICA CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 8 ed. rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 1986. MIRABETE, Julio Fabrini. Código de processo penal interpretado. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2001. 4 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal. São Paulo: Método, 2005. BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual Penal. vol. I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7 ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2001. DAOUN, Alexandre Jean. Resumo Jurídico de Processo Penal. vol.7. 4 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 6 ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. BONFIM, Edílson Mougenot. Processo Penal I: dos fundamentos à sentença. São Paulo: Saraiva, 2000. NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 5 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Sumário Tema 1 – O que é Direito Processual Penal ...................................................07 Tema 2 – Inquérito policial...............................................................................19 Tema 3 – Ação Penal, Jurisdição e Competência, Provas, Sujeitos e Procedimentos Processuais.............................................................................43 Tema 4 – Prisão e Liberdade Provisória..........................................................91 Tema 5 – Sentença e a Coisa Julgada............................................................99 6 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Tema 01 O que é Direito Processual Penal? Meta da aula Apresentação do conceito de Direito Processual Penal, seus Princípios, origem e natureza. Objetivos Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de: Definir o que é Direito Processual Penal; Indicar como o mesmo surgiu e como é aplicado hoje no Brasil; Explicitar quais são os princípios aplicáveis e como os mesmos influem na aplicação do Direito Processual Penal. Pré-requisitos Você terá mais facilidade no acompanhamento desta aula se fizer uma releitura dos assuntos estudados nas Disciplinas de Direito Penal I, e Teoria Geral do Processo. Introdução Caro aluno, neste tema, começaremos a estudar o que é o Direito Processual Penal, bem como os princípios que norteiam sua aplicação no território brasileiro. Direito de Punir A vida em sociedade é regida por normas de conduta sem as quais ela seria praticamente impossível. Este conjunto de normas é o que chamamos de Direito Penal Objetivo Mas quem pode fazer valer o Direito Penal Objetivo? Somente o Estado, em sua função de promover o bem-comum, tem o direito de estabelecer e aplicar essas sanções. 7 Direito penal Objetivo é o conjunto de normas que regulam a ação estatal, definindo crimes e cominando as respectivas sanções. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS O Estado é único titular do DIREITO DE PUNIR (Jus Puniendi), que é exatamente o que chamamos de Direito Penal Subjetivo. Esse direito, porém, é limitado pelo próprio estado, pelo princípio da legalidade. Como bem ensina José Frederico Marques (2003, p. 5) O “jus puniendi é a manifestação do poder de império do Estado, pois este punindo exerce sua soberania.” E ainda ensina o mesmo autor (MARQUES apud MIRABETE 1995, Chamamos de Jus Puniendi o Direito de Punir do Estado! p. 24) o jus puniendi pode ser definido como o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou a omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou lesão jurídica”. O Estado não tem apenas o Direito de punir, mas, sim, tem o DEVER de punir, pois seu dever, dentre outros, é resguardar a sociedade. O jus puniendi é uma manifestação da soberania estatal. Pretensão Punitiva Com a prática de um Ilícito penal, surge um conflito de interesses entre o Direito Subjetivo de Punir do Estado e o direito à liberdade do autor da prática ilícita. Mirabete (2003, p.25), já ensina que “da exigência de subordinação do interesse do autor da Infração ao interesse do Estado, resulta a pretensão punitiva” que é, na realidade a possibilidade, a pretensão que tem o Estado de punir, fazendo vigorar o seu interesse, em prejuízo do interesse do autor do ilícito. Lide penal Lide, como já vimos em Teoria Geral do Processo, é a oposição de uma pretensão à outra, ou seja, há lide quando, no conflito de interesses, uma parte se opõe ao que é pretendido pela outra. Na esfera penal, quando se opõe o titular do direito à liberdade a pretensão punitiva do Estado, têm-se a lide penal. O Estado não pode simplesmente aplicar uma sanção, uma vez que é também seu dever proteger o direito à liberdade do autor do ilícito. Sendo assim, somente poderá o Estado aplicar a pena prevista ao crime cometido se utilizar como instrumento o Direito de ação. Mas o que é DIREITO DE AÇÃO? Direito de ação, segundo Magalhães Noronha (1999, p. 4) “trata-se de um direito subjetivo, que confere ao Estado o poder de promover a perseguição ao autor do delito”, e ainda, segundo Mirabete (1995, p. 26) “consiste em obter o Estado do juiz a sentença sobre a lide deduzida no processo a fim de que 8 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS seja aplicada a sanção penal sem a violação do direito à liberdade do autor da infração penal”. Ou seja, é o direito que tem o Estado de recorrer ao juiz para que ele, com base nos dados colhidos no processo, tendo em vista a lide penal, decida sobre a mesma, prolatando sentença e determinando a aplicação da sanção. Pois assim, mesmo restringindo o Estado a liberdade do autor do ilícito, não ferirá seu direito à liberdade. Processo Penal A forma que o Estado impõe para compor os litígios, por meio dos órgãos próprios da administração da Justiça, tem o nome de PROCESSO. Já nos ensima Mirabete (2003, p. 26): “Como na Infração penal há sempre uma lesão ao Estado, este como Estado-Administração, toma a iniciativa de garantir a observância da lei, recorrendo ao Estado-juiz para, no processo penal, fazer valer sua pretensão punitiva”. Processo Penal é, então, o conjunto de atos cronologicamente encadeados, submetido a princípios e regras jurídicas e destinados a compor as lides de caráter penal. Sua finalidade é a aplicação do DIREITO PENAL OBJETIVO, mas para atingir tal objetivo são indispensáveis atividades investigatórias (atos administrativos da polícia judiciária – Inquérito Policial). Então, tem-se o Direito Processual Penal como: “o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares” (MARQUES, apud MIRABETE, 2004, p. 29) . Tem, o Direito Processual Penal, caráter instrumental, pois serve como instrumento para a aplicação do direito penal objetivo. Mirabete (2004, p. 30) ainda acrescenta que “é uma disciplina normativa, pois parte da Norma Jurídica, investiga os princípios, organiza os institutos e constrói, então, o sistema”. O Direito Processual Penal é um ramo do Direito Público e possui método técnico-jurídico, permitindo ao jurista extrair do direito objetivo os preceitos aplicáveis a uma situação concreta, descobrindo seu significado e lhe desenvolvendo as conseqüências. Evolução Histórica Podemos perceber com os ensinamentos de John Gilissen, em seu célebre livro Introdução Histórica ao Direito (2001, p. 51 - 522) que o Direito Processual Penal surgiu na Grécia, quando era utilizado para punir os crimes que feriam os interesses sociais. Havia a participação direta dos cidadãos e era um procedimento oral e público. 9 IP – é a abreviação que utilizamos para Inquérito Policial. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Em Roma, o Direito processual penal era utilizado para punir os delicta publica, ou seja, os crimes que feriam o interesse da sociedade, mas também utilizado para arbitrar os delitos de interesse privado. Na época da Santa Inquisição o Direito Processual Penal, nos afirma o citado autor, era realizado pela Igreja. O procedimento era iniciado por uma acusação feita por bispos, arcebispos ou oficiais encarregados de exercer a função jurisdicional. Era um processo totalmente inquisitivo, ou seja, a mesma pessoa que acusava colhia as provas e julgava, não havendo possibilidade real de defesa para o acusado. Após a Revolução Francesa, e com o advento das garantias penais, houve uma revolução no Direito Processual penal, chegando-se ao que temos CF – art. 5º LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. hoje posto como tal: a garantia de defesa para o acusado e, ainda, o respeito ao contraditório e à ampla defesa, possibilitando-se ao acusado efetuar uma defesa eficiente a seu favor. De forma que o procedimento inquisitivo fica reservado a um momento preliminar do processo, sendo dado após plena capacidade de defesa ao réu (GILISSEN, 2001, p. 51 - 522). Sentença Definitiva é aquela contra a qual não cabem mais recursos. Princípios Estado de Inocência O princípio do Estado de Inocência, ou da Presunção da Inocência, ou mesmo Princípio da Inocência está contemplado na Constituição Federal de Sentença recorrível é aquela que ainda não se tornou definitiva, da qual cabe recurso. Sentença de Pronúncia é a primeira sentença de um processo no Tribunal do Júri, pela qual o Juiz diz que aquele caso deve ser apreciado pelo Tribunal referido. 1988, em seu art. 5°, inciso LVII. Surge pela primeira vez em 1789, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, foi novamente utilizado no art 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres de 1948, no art 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. Muitos doutrinadores como Mirabete (1999, P. 42) e Ney Moura Telles (2005, p. 90) utilizam a nomenclatura Presunção de Inocência tendo em vista que a mesma não é absoluta. Somente se presume que a pessoa não seja culpada até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas não se dá total certeza a isso, pois, se assim fosse, não seria possível a prisão em flagrante, ou mesmo a prisão preventiva e a instauração do processo, uma vez que seria incoerente prender alguém considerado inocente no todo, ou até mesmo processar alguém que já se sabe inocente. Existem inclusive autores como Carlos Rubianes (apud MIRABETE, 2003, p.42), que consideram que existe uma presunção de culpabilidade quando se instaura a ação penal, pois ela é um ataque à inocência do acusado, e, se não a destrói, a põe em incerteza até a sentença definitiva. Após muitas discussões acerca do assunto, chegou-se à conclusão que o principio do Estado de Inocência não revoga os dispositivos relativos à prisão preventiva, pois estão os mesmos dispostos na própria Constituição Federal. 10 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Podemos chegar às seguintes conclusões a partir do Princípio do Estado de Inocência: 1) Somente pode haver restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência. 2) O réu não tem dever de provar sua inocência, pois a mesma é presumida, cabe sim, ao acusador, provar a “culpa” do acusado. 3) Para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é o réu o autor do delito, bastando a mínima dúvida para que seja imperativa a absolvição. ( in dúbio pro reo). Como bem ensina Mirabete (2003, p. 42). “Diante deste princípio fica clara a revogação (derrogação) do art 393 II e 408 § 1º do CPP, que diziam CF/88 art 5° LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; sobre a inscrição do nome do réu no rol dos culpados com a sentença condenatória recorrível ou sentença de pronúncia” Princípio do Contraditório Este princípio é um dos mais importantes princípios não só do Direito Processual Penal , mas de todo o direito em si. Está inscrito na CF/88 art 5º inc A comunicação ao réu dos atos do processo pode se dar por meio de citação ou intimação LV, e garante a ampla defesa do acusado. Segundo este princípio, tem o acusado direito de defesa, sem restrições, ou melhor, tem o acusado, na sua defesa, os mesmos direitos que o acusador. As partes são vistas da mesma forma no processo, tendo as mesmas oportunidades e limitações. Tal princípio é importantíssimo para garantir a imparcialidade do julgamento do magistrado. Ensina Rui Portanova (2001, p.160-164) que pelo princípio do contraditório, todos os atos processuais “devem primar pela ciência bilateral das partes, e pela possibilidade de tais atos serem contrariados com alegações e provas” . É em decorrência deste princípio que existe a obrigatoriedade de comunicação ao réu de cada ato do processo e, ainda, de cada documento juntado e, também, a oportunização de que o mesmo se manifeste sobre os documentos. Uma exceção a essa decorrência do princípio do contraditório é a revelia penal, pois afasta esse instituto a necessidade de comunicação ao réu dos demais atos do processo, podendo ele comparecer voluntariamente. A garantia do contraditório abrange toda a instrução criminal, incluindose aqui todos os atos do processo que possam interferir na decisão do magistrado, incluindo coleta de provas, arrazoados e alegações das partes, mas não inclui o Inquérito Policial. O princípio do contraditório impede ainda que, mesmo sendo o réu revel, seja este julgado sem defesa. Diferente do que acontece em juízo cível, em que um dos efeitos da revelia é a confissão tácita,, na esfera penal, a 11 Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Neste Sentido temos decisão do Supremo Tribunal Federal: “O Princípio da Contraditoriedade... deve ser observado na instrução criminal, e jamais na investigação criminal, pois esta é inquisitória, incontraditável por natureza. até mesmo no procedimento sumário, que se desenvolve perante autoridade investigante do fato havido por criminoso, a contraditoriedade e admitida em fase posterior à investigação, que também no referido procedimento conserva seu caráter inquisitivo”(STF, HC 55.447, DJU 16.9.77, P 6281). EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS revelia só tem como efeito a cessação das intimações do réu quanto aos atos do processo, sendo nomeado defensor para o mesmo, garantindo assim o cumprimento do contraditório. Princípio da Ampla Defesa Por este princípio, que se encontra na Constituição Federal de 1988 em seu art 5°, inciso LV, pode o réu utilizar em sua defesa todos os meios que não forem proibidos por lei. E ainda, atrelado ao Princípio do contraditório, é por ele que o réu tem o direito de manifestar-se sobre qualquer prova, sobre qualquer documento acostado ao processo. O contraditório dá o direito ao réu de conhecer o que contra si foi apurado, e a ampla defesa permite a ele defender-se de cada acusação formulada contra sua pessoa. Segundo bem ensina Tourinho Filho (2004, p. 44): Em todo processo de tipo acusatório, como o nosso, vigora esse princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa em relação a quem se propõe a ação penal, goza do direito ‘primário e absoluto’ da defesa. A ampla defesa, assim como o contraditório, não é aplicada durante a fase do Inquérito Policial, mas sim durante toda a instrução penal. Prisão Preventiva é a que se dá antes da sentença definitiva, fundada em causar o acusado perigo ao trâmite do processo, ou haver perigo de fuga do acusado, entre outras justificativas. Pare e Pense 1)Tente responder: Seria possível, no Brasil, com a utilização do Princípio do Contraditório, que surgisse na última hora em um processo uma prova surpresa que fosse decisiva para a condenação ou absolvição do réu? Comentário da questão: Procure buscar a resposta, analisando profundamente em que consiste o princípio do Contraditório e o da Ampla Defesa, e quais as suas conseqüências! “De fato, enquanto o juiz não penal deve satisfazer-se com a verdade formal ou convencional que surja das manifestações formuladas pelas partes, e sua indagação deve circunscrever-se aos fatos por elas debatidos, no Processo penal o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a infração e em que considerações a perpetrou, para dar base certa à justiça” (TOURINHO FILHO, 2004, p. 37) Princípio da Verdade Real Pelo princípio da verdade real, tem-se que se deve buscar, no processo penal, sempre a verdade dos fatos, não se limitando às verdades abstratas que admite, por exemplo, o processo civil. Neste sentido normativo, o art. 156 do CPP dispõe que: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Como preleciona Mirabete (2003, p.44): Com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. 12 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Por este princípio deve o juiz procurar, mesmo não havendo interesse das partes, levantar a verdade dos fatos, dar impulso ao processo, buscar as provas necessárias à formação de seu convencimento e, ainda, pode, mesmo após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, com novas provas, absolver o réu anteriormente condenado. Não pode o Juiz penal se contentar com a verdade formal dos fatos, mas sim com a verdade real dos mesmos. Princípio da Oralidade Pelo princípio da oralidade segundo Mirabete (2003, p. 44), deve-se observar que as “declarações feitas perante os juízes e tribunais só possuem eficácia quando formuladas através da palavra oral, ao contrário do procedimento e escrito”. Conseqüências desse princípio: 1) A necessidade de concentração: que consiste em realizar todo o julgamento em uma ou em poucas audiências que tenham intervalos pequenos entre si. Ex: Júri (MIRABETE, 1999, p. 45) 2) Imediatidade: o juiz deve ficar em contato direto com as partes e as provas, recebendo, assim, diretamente os elementos que basearão a formação de sua convicção para o julgamento. (MARQUES, apud MIRABETE, 2003, p.44) 3) Identidade Fisica do Juiz: fica o magistrado ligado, vinculado aos processos cuja instrução iniciou; mas, na realidade, sendo a magistratura um órgão uno, pode haver, em caso de extrema necessidade, a alteração da pessoa do julgador, mas havendo a preservação da identidade de órgão. (TOURINHO FILHO, 2004, p. 56 – 57) É importante salientar que, em nosso sistema penal, ainda vigem regras do procedimento escrito (defesa prévia, alegações finais, sentença, etc), sendo que na realidade há um misto de procedimento escrito e oral. Um grande avanço em direção à aplicação do procedimento oral foi o procedimento dos Juizados Especiais Criminais, em que há um primor pela oralidade e imediatilidade. Princípio da Publicidade A publicidade é garantida em todo o procedimento, seja ele judicial ou até mesmo administrativo, por ser a mesma tanto uma garantia para o indivíduo quanto para a sociedade. No Direito pátrio vigora o princípio da publicidade absoluta, como regra. As audiências, as sessões e a realização de outros atos processuais são franqueados ao público em geral. Qualquer pessoa pode ir ao Fórum, sede do juízo, assistir à audição de testemunhas, ao interrogatório do réu, aos debates. Em se tratando de processo da competência 13 No art. 5º XXXIII dispõe que: “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Ainda no art. 93 IX dispõe: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados ou somente à estes”. do Júri, são impostas algumas limitações (TOURINHO FILHO, 2004, p. 43) Pode haver restrição a publicidade dos atos processuais nos casos descritos no art 5º LX da CF/88 que reza “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Serve a regra da Publicidade para tentar impedir a fraude e a corrupção, fazendo com que os atos processuais fiquem os mais visíveis possíveis a fim de que possa a sociedade e as próprias partes servir de fiscais do cumprimento da lei. A publicidade não é total, pois até mesmo a Constituição Federal (art 5° LX) prevê algumas ressalvas a ela. Utilizamos as ressalvas constitucionais quando se restringe o número de pessoas em determinado ato (ex. votação dos jurados em um júri, que deve ser na sala secreta e com número reduzido de pessoas), ou, ainda, utilizamos tais ressalvas para retirar o réu da sala de audiências para que não influa em testemunho. No Inquérito Policial, deve-se preservar o sigilo necessário à elucidação do fato, podendo, então, ser bem restrita a publicidade de atos. Pare e Pense 1)Num júri, quando os jurados se reúnem na sala secreta para a Ação penal privada ocorre em certos crimes, em que somente interessa à vítima ou a seus representantes dar continuidade à persecução penal. votação, se está ferindo o princípio da publicidade? Por quê? Comentário da questão: Na verdade não, pois o ato processual (julgamento em si) é público, mas somente aquela parte do ato (votação) é secreta, para garantir o interesse do sigilo e imparcialidade das votações. Princípio da Obrigatoriedade O princípio da Obrigatoriedade está contido nos arts 5º, 6º e 24 do CPP e diz que: “sendo necessário para a manutenção da ordem social que os delitos sejam punidos, deve, obrigatoriamente, o estado promover o jus Pelo princípio da bagatela, não deve o direito penal se ocupar de lesões a bens jurídicos insignificantes. puniendi”. O princípio da obrigatoriedade faz com que a autoridade policial instaure o Inquérito Policial, e que o Ministério Público promova a ação penal pública (só a pública porque a privada é de iniciativa do ofendido). Segundo Mirabete (2003, p. 46): (...) no momento em que ocorre a infração penal é necessário que o Estado promova o Jus Puniendi, sem que se conceda aos órgãos encarregados da persecução penal poderes discricionários para apreciar a conveniência ou oportunidade de apresentar sua pretensão ao estado-Juiz. É exceção do Princípio da Obrigatoriedade, o princípio da oportunidade ou bagatela (não deve o Estado promover a ação penal quando dela resultar 14 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS mais inconvenientes que vantagens à sociedade). No Brasil, este princípio acaba ficando restrito aos crimes de ação privada e nos delitos que dependem de representação do Ministro da Justiça. A Lei 9.099/95 em seu art. 72 acaba diminuindo a aplicação deste princípio, já que tem o instituto da transação penal, que tranca o processo antes do oferecimento da denúncia, por meio de um acordo celebrado entre o réu e o Ministério Público. Princípio da Oficialidade Este princípio está previsto nos artigos 5º LIX, 144, 129 I; 128 I e II da Constituição Federal, e ainda nos artigos 4º e seguintes e artigo 29 Código de Processo Penal. Diz este princípio que já que a repressão do crime é função exclusiva do Estado, e dele devem derivar os atos de persecução penal, ou seja, a repressão ao crime deve ser originada e sucedida pelos órgãos oficiais do Estado. Como ensina Mirabete (2003, p.47): Como a repressão ao criminoso é função essencial do Estado, deve ele instituir órgãos que assumam a persecução pena. É o princípio da oficialidade, de que os órgãos encarregados de deduzir a pretensão punitiva sejam órgãos oficiais. O Ministério Público e a Polícia, órgãos oficiais responsáveis pela repressão penal, têm autoridade, podendo requisitar documentos, determinar diligências e quaisquer atos necessários à instrução criminal seja durante a fase inquisitiva (Inquérito Policial), seja durante a Ação Penal, cada um, é claro, em cumprimento a suas atribuições (MIRABETE, 1999, p. 48). Devemos perceber que esse princípio não é absoluto, porque na ação penal privada a iniciativa da ação é tida pelo ofendido, e não pelos órgãos oficiais, o mesmo ocorrendo na ação penal privada subsidiária da pública. Princípio da Indisponibilidade do Processo Está previsto nos artigos 10, 17, 25, 28, 42, 576, 385 do Código de Processo Penal e vale desde a fase do Inquérito Policial, mesmo não sendo o inquérito considerado como processo penal propriamente dito. Segundo Mirabete (1999, p. 48), o da indisponibilidade decorre do princípio da obrigatoriedade, sendo que este vigora inclusive na fase do Inquérito Policial. Por este princípio, após ser instaurado o Inquérito Policial, não pode o mesmo ser paralisado indefinidamente, ou arquivado. O arquivamento do Inquérito Policial, em decorrência do princípio da indisponibilidade somente pode se dar, mesmo com requerimento do Ministério Público, após ser submetido ao Juiz. Este, caso concorde, decide pelo arquivamento, mas se achar que é equivocado o pedido do arquivamento, submeterá os autos ao Procurador Geral do Ministério Público. 15 Desistência ocorre quando a parte ofendida deixa, expressamente de ter interesse no prosseguimento da ação. Renúncia é quando o ofendido deixa de iniciar a ação penal. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Caso o Procurador Geral do Ministério Público concorde com o juiz, poderá designar novo representante do Ministério Público para atuar no processo, ou oferecer a denúncia ele mesmo (Procurador), na hipótese do art. 28 do CPP. Denúncia é o nome que damos à peça inicial da ação penal pública. Discordando do posicionamento do Magistrado e, acatando o posicionamento do Promotor de Justiça, considerando acertada a decisão pelo arquivamento do Inquérito Policial, o Procurador Geral do Ministério Público remeterá tal decisão ao juiz que estará então obrigado a atender. Além disso, é esse princípio que proíbe o Ministério Público de desistir da ação penal que já esteja em andamento e de eventual recurso interposto, de acordo com o disposto nos arts 42 e 576 CPP respectivamente , e, ainda, permite que o juiz condene o réu mesmo com pedido de absolvição por parte CF/88 art 5° LIII ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. do Ministério Público. Na ação penal privada, não cabe este princípio, já que o ofendido dispõe do processo, podendo extingui-lo por meio de desistência, perdão, renúncia etc., e ainda, nas ações penais públicas dependentes de representação, pode o ofendido, antes do oferecimento da denúncia, retratarse, impedindo assim a interposição da ação penal. Princípio do Juiz Natural ou Juiz Constitucional Encontra-se previsto no artigo 5º LIII, XXXVII da Constituição Federal e Art. 5° LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. ainda nos artigos 92 a 126 do Código de Processo Penal. Como diz Mirabete (2003, p.48) “o autor do ilícito só pode ser processado e julgado perante o órgão que a Constituição Federal, implícita ou explicitamente, atribui a competência para o julgamento”. Não pode a lei determinar magistrados definidos para o julgamento de determinadas pessoas ou fatos. Antigamente se dizia que este princípio informava ser obrigatório que um juiz que começasse um processo ficasse ao mesmo ligado até o final. No Brasil não se utilizou tal descrição até mesmo pela distribuição da carreira da magistratura. Assim, desde a CF/88 estabeleceu-se o juiz natural, não seria um juiz em pessoa, mas sim o juiz competente (órgão do Estado) (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 212 -228). Princípio da Iniciativa das Partes O Dominus Litis, ou seja, o dono da ação, nas Ações Penais Públicas, é o Ministério Público, e nas Ações Penais Privadas é o ofendido ou seus representantes. Este princípio é previsto no Código de Processo Penal, nos artigos 24, 29 e 30. No processo penal, são as partes (e aqui se considera o ministério Público como parte na ação penal pública) que devem produzir as provas. O juiz deve ficar restrito aos pedidos do autor e o que foi provado pelo réu, nunca indo além disso. Sendo o direito de ação penal o de invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado é evidente que deve caber à 16 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS parte ofendida a iniciativa de propô-la, não se devendo conceder ao juiz a possibilidade de deduzir a pretensão punitiva perante si próprio (MIRABETE, 2003, p.48) Não pode, por exemplo, o juiz começar um processo de ofício, somente pode iniciar um processo por petição de parte. Pode, porém, terminar o processo sem ter se chegado a verdade real, ou seja, por nulidade, ou por prescrição, falta de intimação da sentença de pronúncia, etc, ou então, com sentença de mérito, absolvendo ou condenando o réu. Princípio do Impulso Oficial Está previsto nos artigos 251, 156, 168, 176, 196 do Código de Processo Penal. Ensina Mirabete (2003, p. 49) que “(...) embora a iniciativa na produção das provas pertença às partes, incumbe ao juiz, segundo o CPP, prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos”. Neste sentido, dispõe ainda o autor que cabe ao magistrado, em busca da verdade real manter a regularidade do processo, mesmo que as partes não o façam. Serve este princípio para evitar que o processo fique paralizado por falta de iniciativa das partes. Principio do Duplo Grau de Jurisdição Este princípio não está expresso na CF, mas decorre do próprio sistema Constitucional e diz que os Tribunais poderão rever as decisões em grau de recurso, ou seja, um tribunal, que é superior ao juiz singular, tem o poder de rever a decisão do juiz de primeiro grau. Conclusão O Direito Processual Penal evoluiu com as socieddaes e existe para que seja possível a aplicação do Direito Penal Objetivo, que segue princípios que buscam assegurar os direitos dos cidadãos na sua defesa, bem como a imparcialidade do julgamento. Vamos exercitar? 1- Trace um paralelo entre os princípios utilizados pelo Direito Processual Penal, indicando quais são os contemplados pela Constituição Federal. Comentário Você pode confirmar sua resposta no art 5 ° a CF/88. 2- Não pode ser considerado como Princípio do Direito Processual Penal: a) O Princípio da Presunção de Inocência b) O Princípio do Contraditório 17 Sentença de pronúncia é aquela que leva o réu acusado de cometer crime doloso contra à vida a ser julgado pelo Tribunal do Júri. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS c) O princípio da Anterioridade ou da legalidade d) O princípio da Verdade Real Comentário Tente localizar a resposta correta utilizando seus conhecimentos sobre os princípios do Direito Penal e do Direito Processual Penal, comparando-os e vendo qual não se aplica a ambas as áreas do Direito. 3- Assinale a alternativa correta de acordo com o princípio da Verdade Real: a) Deve o juiz buscar a melhor versão entre as apresentadas pelas partes; b) Deve o Juiz abster-se somente ao que foi questionado pelas partes em juízo; c) Deve o Juiz buscar a verdade real dos fatos, mesmo que contrária às alegações tanto da defesa quanto da acusação; d) NRA. Comentário Para chegar à resposta correta você deve parar e pensar sobre qual é o interesse do Processo Penal, utilizando seus conhecimentos sobre os princípios que o norteiam. Síntese da aula Neste tema, estudamos que o Direito Processual Penal teve sua origem na Grécia e que somente após a segunda metade do Séc XVIII, com as idéias iluministas é que veio o mesmo a atuar na defesa dos cidadãos. Apresentamos os princípios que regem esse ramo do Direito que guardam semelhança com os de Direito Penal. Referências GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Caloustre Gulbenkian, 2001. PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado 2001. ZAFFARONI, Eugênio Raúl, PIERANGELI, José Henrique; Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa; Processo Penal, Volume 1. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. MARQUES, José Frederico; Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed. Campinas-SP: Millennium, 2000. Informações sobre o próximo tema Em nosso próximo tema, estudaremos o Inquérito Policial, estudando sua origem, seus requisitos e suas conseqüências. 18 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Tema 02 O Inquérito Policial Meta do tema Exposição dos procedimentos aplicáveis no Inquérito Policial e agentes responsáveis por tal procedimento, suas características e fundamentos. Objetivos Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de: Definir o que é Inquérito Policial; Indicar quais são só procedimentos adotados durante o Inquérito Policial; Apontar qual o valor probatório do e como pode o Inquérito Policial ser arquivado ou transformado em ação penal. Pré-requisitos Você terá mais facilidade no acompanhamento desta aula se for capaz de identificar os preceitos estudados nas Disciplinas de Direito Penal I, Teoria Geral do Processo e ainda em nosso primeiro tema de Direito Processual Penal. Introdução Caro aluno, neste tema vamos estudar o Inquérito Policial, qual a sua necessidade, qual a sua validade e como o mesmo deve se dar. Polícia, o que é? Segundo bem nos trazem Tourinho Filho (2004, p. 187 - 188) e Marcos Luiz Bretas (1997, p. 39 - 60) o termo Polícia vem do grego politéia – de polis (cidade) – significou, a princípio, o ordenamento Jurídico do Estado, governo da cidade e até mesmo a arte de governar. Continua Tourinho ensinando que em Roma, o termo politia adquiriu um sentido especial, significando a ação do governo no sentido “de manter a ordem pública, a tranquilidade e a paz interna”. Depois, passou indicar o próprio órgão estatal incumbido de zelar da segurança dos cidadãos. 19 O órgão responsável por realizar o inquérito Policial, segundo o art 144 § 4º CF é a Polícia Civil. Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: § 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Segundo Tourinho (2004, p. 187 - 188), a polícia como hoje a compreendemos, no sentido de órgão do Estado incumbido de manter a ordem e a tranqüilidade públicas, surgiu, na velha Roma, onde foi criado um corpo de soldados, que além das funções de bombeiros, exerciam as de vigilantes noturnos, impedindo assim a consumação de crimes. Menciona o autor que no tempo do Império Romano, quando se desenvolveu a cognitio extra ordinem, havia funcionários incumbidos de levar as primeiras informações sobre a infração penal aos Magistrados. Eram os curiosi, os irenarche, os stationarii, os nunciatores, os digiti durii, que desempenhavam papel semelhante ao da nossa Polícia Judiciária. A Polícia Civil tem, assim, por finalidade investigar as infrações penais e apurar a respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal (ofendido na Ação Penal Privada e Ministério Público na Ação Penal Pública) disponha dos elementos para ingressar em juízo. Ela desenvolve a primeira etapa, o primeiro momento da atividade repressiva do Estado (TOURINHO FILHO, 2004, p. 187 188). Conceito, Natureza e Finalidade do Inquérito Policial. A partir de agora, Passaremos a chamar o Inquérito Policial de IP! Até o ano de 1871, não havia previsão de Inquérito Policial em nossa legislação, não havendo, por exemplo, nas Ordenações Filipinas, qualquer menção ao Inquérito. (BRETAS, 1997, p.43) Ainda segundo Tourinho (2004, p. 190), começou a introduzir a idéia do Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada ao caput pela Lei nº. 9.043, de 09.05.1995). Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma IP no código de processo surgido em 1832 que apenas traçava normas sobre as funções dos inspetores de quarteirão, mas tais inspetores não exerciam atividade de polícia judiciária. Embora houvesse vários dispositivos sobre o procedimento informativo, não se tratava do IP, com esse nome. Foi somente com a Lei nº. 2.033 de 20/09/1871, que surgiu entre nós o IP com essa denominação. O art. 42 da referida lei chegava inclusive a definilo: O IP consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito. A elaboração do IP constitui uma das funções da Polícia Civil. O art. 4º do Código de Processo Penal dispõe de forma clara fica clara esta função, conforme se vê no box ao lado. Chamamos atenção ao fato de que onde hoje se lê circunscrição (art. Circunscrição significa porção territorial, e Jurisdição significa poder, autoridade de interpretar a aplicar a lei. 4º), antigamente constava jurisdição, e tal termo foi alterado porque uma vez que a jurisdição é somente relativa ao órgão judicial, não sendo a polícia tal órgão, ela possui circunscrição, e não jurisdição. O art. 144, § 4º CF dispõe sobre as atribuições da Polícia Civil, que possui as seguintes funções: 20 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS investigar as infrações penais e sua respectiva autoria; fornecer às autoridade judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; realizar as diligências requisitadas pela autoridade judiciária ou MP; cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades competentes; representar ao juiz no sentido de se proceder ao exame de insanidade mental do indiciado; representar ao juiz no sentido de ser decretada a prisão preventiva e temporária; cumprir cartas precatórias expedidas na área de investigação criminal colher a vida pregressa do indiciado; preceder a restituição, quando cabível, de coisas apreendidas; realizar as interceptações telefônicas nos termos da lei 9296/96; Mas o que compõe um Inquérito Policial? De acordo com os ensinamentos de Tourinho Filho (2004, p. 191), sendo o Estado o titular do jus puniendi, quando se verifica uma infração, o titular do direito de punir (Estado) desenvolve inicialmente uma agitada atividade por meio de órgãos próprios, que visa colher informações sobre o fato tido como infracional e a respectiva autoria. Essa primeira atividade persecutória do Estado que grosso modo é realizada pela polícia judiciária é informada de uma série de diligências tais como: busca e apreensão – consiste no uso da força, por meio de determinação judicial, fazer uso da força, na procura (busca) e apreensão de um determinado bem ou pessoa; exame de corpo de delito – é o exame que se faz no objeto material de um crime a fim de se buscar provas quanto à materialidade e a autoria do mesmo; exame grofoscópicos – exames de escrita; interrogatórios – oitivas de indiciados, suspeitos, etc.; depoimentos – oitivas de testemunhas; declarações – termos escritos sobre fatos presenciados pelo declarante; acareações – consiste em colocar frente à frente pessoas que tenham prestado informações conflitantes no IP. Reconhecimentos – consiste em mostrar à vítima ou testemunha uma série de pessoas (quer pessoalmente, quer por fotografias), ou ainda diversos objetos para que a mesma identifique o relacionado ao crime. 21 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS (MIRABETE, 1999, p. 88-89) Tais procedimentos, quando reduzidos a escrito ou datilografados constituem os autos de um IP. Podemos dizer então que Inquérito Policial: MP é a abreviatura que utilizamos para Ministério Público! É um procedimento persecutório de caráter administrativo e, como tal, por essa sua feição, não pode estar a salvo do controle de sua ilegalidade. Por meio dele é que são oferecidos os elementos que servem à formação da ‘opinio delicti’. Se ditos elementos não compõem um fato típico, ao menos em tese, não há como manter o constrangimento que dele decorre. Sem o que o procedimento da autoridade administrativa deixaria de ser discricionário para ser arbitrário RT 409/71( DAMÁSIO, 2004, p. 5). O IP faz parte da persecução penal, sendo na realidade uma fase anterior ao processo penal propriamente dito, Segundo Frederico Marques (2000, p.138) “Verifica-se, portanto que a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal” Encaixa-se o IP, no primeiro tipo. Alguns autores como Mirabete (2003, p. 76 a 78) o caracterizam como: a) Instrução provisória - porque as informações contidas nele não são absolutas, podendo verificar-se o contrário no transcorrer do processo; b) Instrução preparatória - porque serve para dar o subsídio necessário ao oferecimento da denúncia ou queixa, serve como uma preparação para a ação penal; c) Instrução informativa - porque serve somente para fazer um levantamento de fatos e dados e informá-los, não fazendo juízo de valor; Seu destinatário imediato é o Ministério Público (crime de ação penal pública) ou o ofendido (crime de ação penal privada) que com ele formam sua opinião sobre o delito para apresentar a denúncia ou queixa. O destinatário mediato do IP é o juiz, porque poderá ele basear seu convencimento também em peças do IP. ATENÇÃO não pode o juiz fundar a sentença, SOMENTE em fatos do IP, pois os fatos formadores de seu convencimento devem estar confirmados no Processo. Na afirmação de Mirabete (2003, p. 76), “o procedimento policial destina a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria”. Não é o IP peça indispensável à propositura da denúncia ou queixa, pois pode o MP ou o ofendido, de posse das provas necessárias para a instrução do processo penal, iniciá-lo sem o auxilio do IP. Já que é mera peça informativa. 22 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS O art. 39, § 5º e 46, § 1º do CPP acentuam a possibilidade de o MP fazer a denúncia sem necessidade de IP. A investigação procedida pela autoridade policial não deve ser confundida com a instrução criminal, que se dá durante a ação penal. Na primeira não se aplicam as regras do contraditório, até mesmo porque é o IP mera peça informativa, não havendo qualquer discussão de mérito. O IP poderá ser instaurado, segundo Tourinho Filho (2004, p. 212 218): a) De oficio – quando a autoridade policial sabe por meio de suas atividades rotineiras da ocorrência de um crime, e instaura o IP; b) Por portaria da autoridade policial – a portaria é uma peça simples, na qual a autoridade indica ter recebido ciência de um crime (de ação penal pública incondicionada), e indica ainda, se possível a data e local onde ocorreu o crime, o nome ou indicações de quem possa ser o autor e determina que seja instaurado o IP; Não há que se falar em ferir, sigilo do IP ao contraditório, pois devemos lembrar que o IP é inquisitivo, ou seja, nele não se observa o contraditório. c) Pela lavratura do auto de prisão em flagrante – quando o suposto autor do delito é preso cometendo o mesmo, ou logo após cometê-lo, é preso em flagrante delito, e o próprio auto da prisão em flagrante servirá como peça inicial do IP; d) Mediante representação do ofendido – nas Ações Penais Públicas Condicionadas, é imprescindível haver a representação do ofendido para que possa a autoridade policial instaurar o IP; e) Por requisição do juiz ou do MP – quando o Juiz ou o Ministério Público têm conhecimento da ocorrência de um crime, podem requisitar á autoridade policial que a mesma instaure o IP; f) Por requerimento da vítima – nas Ações Penais Privadas somente pode proceder a autoridade policial ao IP, quando o ofendido requer que o mesmo seja instaurado. Características São, segundo Mirabete (2003, p.77), características do Inquérito Policial: a) Discricionário – porque “as atribuições concedidas à polícia são de caráter discricionário, ou seja, têm elas a faculdade de operar ou deixar de operar, dentro de um campo cujos limites são fixados estritamente pelo direito” (MARQUES apud MIRABETE, 2003, p. 77). As atribuições concedidas à policia no IP têm caráter discricionário, tem ela a faculdade de operar ou não, dentro dos limites fixados pelo direito; com isso, pode então a autoridade policial deferir ou não diligência requisitada pelo ofendido ou pelo indiciado. 23 Representação é, segundo Franco, Betanho e Feltrin é “a manifestação da vontade do ofendido ou de seu representante legal no sentido de autorizar o Ministério Público a desencadear a persecução penal” (apud MIRABETE,2003,p.1 13) EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Afirma o autor que autoridade policial não é sujeita à suspeição, ou seja, não se pode afastar um delegado de polícia, por exemplo, que tenha interesse em auxiliar ou prejudicar uma das partes, porque ele não terá, em tese, poder para fazer qualquer coisa neste sentido, já que o IP é mera peça informativa. Os atos da autoridade policial são, como ainda afirma o autor: a) auto-executáveis - não sendo preciso qualquer autorização do Poder Judiciário. Mas não pode haver arbitrariedade, pois estão submetidos a controle judicial posterior, podendo uma decisão arbitrária ser revogada pelo judiciário por meio de habeas-corpus, mandado de segurança etc. b) Escrito – porque como é peça informativa, deve ser reduzido a escrito para que possa fornecer os elementos ao titular da ação penal. É o IP, ainda na citação de Mirabete, um procedimento escrito, uma vez que é destinado a fornecer informações, porém não está sujeito a formas rígidas, mas tem certas formalidades na peça investigatória, como no que se refere ao interrogatório, prisão em flagrante etc. c) Sigiloso – porque sem o sigilo seria impossível à autoridade policial proceder a ás diligências necessárias para a elucidação do delito. Afirma ainda o autor que o IP é sigiloso, pois essa é uma característica necessária para o esclarecimento dos fatos. Uma vez que, sendo as informações de um Inquérito muito divulgadas, podem desaparecer provas e indícios que o inquérito busca. O sigilo, porém, não se estende ao MP, e nem ao advogado constituído, mas, este último poderá ser afastado de determinadas diligências, mantendo-se contudo, o seu amplo acesso aos autos do IP. Pode o advogado ainda, durante o IP, ainda na afirmação do autor, desde que agindo no interesse de seu constituinte, acompanhar a produção de provas, requisitar diligências e tomar as medidas pertinentes ao bom desempenho de sua função (evidenciando-se que cabe à autoridade policial deferir ou não os seus pedidos). Na hipótese de crime de ação penal pública, a instauração do IP é obrigatória, assim como afirma a lei, sendo que, em caso de crime de ação penal privada, depende do desejo do ofendido e, ainda, nos casos de representação, é necessário a mesma para que se dê início ao IP. Competência Exceto nas exceções legais, a competência para presidir o IP é dos delegados de polícia de carreira. Aqui fala-se em competência no sentido de atribuição. São tais casos de exceção legal: 24 Art. 41 § único da Lei orgânica Nacional do MP (Lei 8625/93) Art. 43 e parágrafos do Regimento Interno STF; EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS A Súmula 397 STF Art. 33 LC 35/79 Lei Orgânica da Magistratura nacional. A competência, segundo Tourinho Filho (2004, p. 194-199), é distribuída, geralmente, em função do local do crime; pode ainda ser dividida pela matéria e pela especialidade de algum órgão policial (delegacias especializadas). Geralmente, será competente o delegado que estiver lotado na delegacia mais próxima ao local do crime, pois será mais fácil a colheita de provas referentes ao ilícito. Contudo, há que se observar a existência de delegacias especializadas, como por exemplo: delegacia de entorpecentes, de furtos e roubos, de crimes contra a mulher, dentre outras. Nessa hipótese (existência de delegacias especializadas), as mesmas serão competentes para a apuração dos ilícitos daquela natureza. A palavra competência é utilizada em sentido leigo, ou seja, poder atribuído a um funcionário de tomar conhecimento de determinado assunto. Não é impossível, segundo o art. 4° do CPP, que uma autoridade policial de uma circunscrição investigue fato ocorrido em outra circunscrição e que tenha reflexo na sua, ou nos casos de haver mais de uma circunscrição na sua Comarca. As investigações do IP não estão incluídas nas limitações desse artigo da CF, pois não se trata de processo propriamente dito, mas sim de ato administrativo informativo. A competência para IP de titulares de prerrogativa de função deverá ser procedido no próprio foro do indiciado (TJ, STJ, STF). Dispensabilidade Pode o MP recusar o IP para interpor uma ação? Sim, segundo o art. 46 § 1º CPP. Ou seja, sendo o Inquérito policial mera peça informativa, se já possuir o MP, ou o ofendido, os requisitos necessários para a propositura da ação penal, poderá tranquilamente dispensar a realização do Inquérito. (TOURINHO FILHO, 2004, p. 199 – 201). Valor Probatório Mas qual é o valor do Inquérito Policial como prova em um processo penal? Tem o IP, segundo nos informa Noronha (1999, p. 28 – 30), valor informativo, podendo nele ser realizadas algumas provas periciais que, por serem técnicas, acabam tendo o mesmo peso que as provas colhidas em juízo, mas, de resto somente serve de roteiro para que se produza em juízo, amparado no princípio do contraditório, as provas que contém real valor probante. 25 No art. 5º da CF, inciso LIII temos: LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Vícios Como é peça meramente informativa, e não possui por si só valor probatório específico, os vícios contidos no IP não atingem a ação penal que dele se originarem. A desobediência à certas formalidades pode retirar a eficácia do ato em si (ex.: prisão em flagrante), mas não afeta a ação penal. (NORONHA, 1999, p. 28). Afirma o autor que essa não transmissão dos vícios do IP para a ação penal se dá por ser possível o ajuizamento da ação penal desacompanhada do Inquérito, pois ele é somente uma peça informativa. Tanto faz à mesma (ação) que o Inquérito seja válido ou não, sendo assim, qualquer vício que ele emane, não afetará a ação penal que poderia ter começado sem o mesmo, afeta sim ao próprio Inquérito, mas tal afetação em nada influi na persecução penal. (MIRABETE, 1999, p. 82). Notitia Criminis “Eventual vício do Inquérito Policial não anula a ação penal, uma vez que se trata de peça meramente de informação. Assim, não se pode falar em nulidade da ação penal por vício do Inquérito policial” (STF, RHC 56.092, DJU 16.6.78, p. 4394; RHC 58.237, DJU 19.9.80, p. 7203; RHC 58.254, DJU 3.10.80, p. 7735; RTJ 89/57 e 90/39; TAPR, HC 56.247, PJ 41/241; STF, HC 73.271, 1ª Turma, RTJ 168/897) (DAMASIO, 2004, p. 5) Indicam Mirabete (1999, p. 83-84), Tourinho Filho (2004, p. 211) e José Frederico Marques (2000, p. 143 a 151): Notita Criminis é a notícia do crime, o conhecimento espontâneo ou provocado da ocorrência de um crime. Espontânea ou de cognição (conhecimento) imediata se dá quando a autoridade policial toma conhecimento direto da ocorrência do crime. Pode ser por conhecimento direto Ex.: flagrante delito. Ou comunicação não formal (informação prestada por subalterno, pelos meios de comunicação etc.), aqui não há formalização de uma comunicação á autoridade da existência do crime, a mesma simplesmente recebe a notícia e busca realizar as diligências necessárias. Provocada ou de cognição (conhecimento) mediata o conhecimento do crime é transmitido à autoridade policial pelos diversos meios previstos na lei. Pode se dar por comunicação formal da vítima ou de qualquer do povo, ou ainda, por requisição do MP ou do Juiz. Aqui, após a formalização da comunicação passará a autoridade policial a buscar os meios necessários à CPP, art. 5° § 3°: “Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunica-la a autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito” elucidação dos fatos. Pode ainda a notitia criminis estar revestida de forma coercitiva (ou ser de cognição coercitiva) que é o caso da prisão em flagrante. Autores e Destinatários Segundo a lei (art. 5º do CPP), qualquer pessoa do povo pode apresentar Notitia Criminis, no caso de ação penal pública, sendo que a mesma vai ser reduzida a escrito, vai ser verifica a procedência das informações pela autoridade policial, que então instaurará o IP. 26 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Pode ainda, no caso de ação penal pública, ser comunicada por meio de notícia anônima de crime (notitia criminis inqualificada), sendo que, nesse caso, deve a autoridade policial agir com a maior cautela para verificar a procedência da informação antes de mandar que seja instaurado o IP. Um exemplo desse tipo de Notitia Criminis é o Disque Denúncia! Segundo Tucci (apud DAMASIO, 1998, p.8), em caso de notícia anônima do crime “Ainda assim tem a autoridade policial dever de instaurar o inquérito policial para apuração do fato”. O juiz que tenha ciência da ocorrência de crime de ação pública deve comunicar o fato ao MP, ou requisitar diretamente a instauração de IP. Ainda afirma o autor que toda pessoa que, no exercício da função pública, tiver conhecimento da ocorrência de um crime de ação pública tem o dever de informar o fato à autoridade competente, sob pena de cometimento de contravenção penal. A essa mesma informação, está obrigado o profissional no exercício da medicina ou outra atividade sanitária, desde que a comunicação não exponha o paciente à ação penal. Segundo a lei, nas ações privadas cabe ao ofendido ou a seu representante legal oferecer a notitia cirminis. É faculdade do ministro da Justiça a Notitia criminis nos crimes em que a ação depende de sua representação. Instauração de Inquérito Policial no caso de Ação Penal Pública Incondicionada O IP pode começar de ofício, ou mediante requisição do MP ou do juiz, ou ainda, por meio de auto de prisão em flagrante delito, conforme vimos há No mesmo sentido: STJ: “Criminal. RHC. Notitia Criminis anônima. Inquérito Policial. Validade. 1. A Delatio Criminis anônima não constitui causa da ação penal que surgirá, em sendo caso, da investigação policial decorrente. Se colhidos elementos suficientes, haverá então, o ensejo para a denúncia. É bem verdade que a Constituição Federal (art 5° IV) veda o anonimato na manifestação do pensamento, nada impedindo, entretanto, mas, pelo contrário, sendo dever da autoridade policial proceder á investigação, cercando-se, naturalmente, de cautela. 2. Recurso ordinário improvido ”(RHC 7.329-GODJU de 4-5-98, p. 208 em MIRABETE, Código de Processo Penal Interpretado, 2003, p.99) pouco pelas idéias de Tourinho Filho (2004, p. 212 – 218). Ainda afirma o autor que, tomando conhecimento da ocorrência de crime ao qual se processa por meio de ação penal pública incondicionada, a autoridade policial tem a obrigação de instaurar o IP. Expõe o autor que se instala também por requerimento da vitima que deve conter: Existe diferença na Instauração do Inquérito para cada tipo de ação penal (pública incondicionada, pública condicionada e privada) a) Narração do fato com todas as circunstâncias. b) Individualização do indiciado e suas carcterísticas, não sendo possível devem-se declinar o motivo de não o fazer. c) Nomeação de testemunhas com indicação de profissão e endereço. Este requerimento, afirma o autor, pode ser indeferido pela autoridade policial por entender, por exemplo, que não constitui ato ilícito, sendo que do indeferimento do requerimento cabe somente recurso administrativo ao secretário de Segurança Pública, não cabendo recurso judicial. 27 Devemos lembrar que existem quatro tipos de ação penal: Pública Incondicionada, Pública Condicionada, Privada e Privada subsidiária da Pública. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS A comunicação verbal, como expõe o autor, é a forma mais comum de notitia criminis, devendo as declarações ser reduzidas a termo pela autoridade policial. Quando houver flagrante delito, o IP será instaurado pela própria prisão, que vem a ser a notitia criminis, e o auto de prisão em flagrante delito deve ser a primeira peça do IP, sendo os requerimentos ligados a ela e exigidos em lei as peças seguintes do Inquérito Policial.. Em caso de estupro e atentado violento ao pudor, pode a autoridade policial iniciar o IP de ofício, mesmo não sendo a princípio crime de ação penal pública incondicionada. Pois, nos casos em que houver violência real, esse crime será de ação pública incondicionada; não havendo violência real, perde o caráter de publico incondicionada, ficando restrito aos casos de representação, ou pedido de instauração de inquérito policial pela vítima. Nos outros casos de instauração de IP, deve a autoridade policial baixar portaria para a instauração. A portaria é uma peça simples a qual a autoridade policial consigna ter tido ciência da prática de crime de ação penal pública incondicionada, oferecendo ainda as informações quanto à hora, o local, e o dia da ocorrência ( se possível) as características do autor do fato (se possível) e os dados da vítima, conclui determinando a instauração do IP. E quando não soubermos quem é o autor do delito? Há possibilidade de Instauração de Inquérito? Nada impede que haja IP referente a crime de autoria ignorada, desde que seja provada a materialidade do fato, ou seja, desde que se comprove que o crime existiu, pois uma das finalidades do inquérito é levantar a possível autoria do fato! Na afirmação do autor, se for o caso de crime já prescrito, não há necessidade do Inquérito ser instaurado, pois não há utilidade em se instaurar investigação de crime que não poderá ser punido. O mesmo ocorre quando houver ciência de fato considerado atípico, ou ser a autoridade incompetente para tanto (casos de prerrogativa de função), e ainda, quando não forem fornecidos os elementos essenciais às investigações, pois nesses casos, não haveria possibilidade de prosperar a investigação Neste Sentido, Súmula 608 STF “608 - No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada. (D. Pen.; D. Proc. Pen.)” policial. Na mesma linha de pensamento, temos por óbvio que não se pode instaurar IP sobre fato em que o réu foi absolvido ou condenado, pois não há objeto possível em se informar sobre processo que já foi inclusive encerrado. Instauração de IP no caso de Ação Penal Pública Condicionada Autores como Mirabete (1999, p. 86 – 87) e Tourinho Filho (2004, p. 224 -231) ensinam que Ação Pública Condicionada é aquela que para ter início 28 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS necessita de autorização do ofendido ou do Ministro da Justiça, sendo que também é imprescindível tal autorização para o início do Inquérito Policial. A essa autorização damos o nome de representação e ela é na realidade um pedido-autorizaçao que dá o ofendido para que se proceda a ação penal e pode ser dirigida á autoridade policial, ao juiz ou ao MP. É uma manifestação, escrita ou oral, que contém as informações necessárias à apuração do crime. Mas como provar que houve a representação se ela for oral? No caso da representação oral ou sem assinatura reconhecida deve a mesma ser reduzida a termo, e ela poderá ser feita pelo ofendido, por seu representante legal ou ainda por procurador com poderezs específicos para tanto. Esta representação pode ser feita diretamente ao MP, mas se a mesma não contiver todos os elementos necessários à propositura da denúncia deve o MP requerer á autoridade policial a instauração de IP. A representação possui prazo decadencial, sendo que o seu não oferecimento dentro deste impossibilita que o ofendido a faça posteriormente. Instauração do Inquérito Policial em caso de Ação Penal Privada Utilizando-nos ainda das lições dos nobres professores Mirabete (1999, p. 87-88) e Tourinho Filho (2004, p. 232-235) temos que a Ação Penal Privada é aquela que só ocorre se for promovida pelo ofendido ou por seus representantes; por isso mesmo, somente pode ser instaurado o IP mediante iniciativa da vítima. Além do ofendido, são igualmente competentes para requerer a instauração do IP: representante legal - se o mesmo for incapaz; cônjuge, ascendente, descendente ou irmão - se for o caso de morte do ofendido. Antes da CF/88, a mulher casada somente poderia proceder à queixa se o marido concordasse. Com o advento da Carta Magna, com o princípio da igualdade entre homens e mulheres, não é mais necessário qualquer concordância do marido pra que a mulher casada possa exercer seu direito de queixa (art. 5º, I). Conforme os mesmos autores, o requerimento para o início do inquérito não exige formalidades, mas é necessário que forneça os elementos indispensáveis à instauração do IP, sendo que, quando efetuado verbalmente ou por documento sem reconhecimento de assinatura, deve o requerimento ser reduzido a termo, nos mesmos termos que vimos no caso de representação. 29 CPP - Art. 35- A mulher casada não poderá exercer o direito de queixa sem consentimento do marido, salvo quando estiver separada ou quando a queixa for contra ele. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS A autoridade policial terá que instaurar inquérito sempre quando for requerido? Não, a autoridade policial pode negar a instauração do Inquérito, mas somente poderá fazê-lo por decisão fundamentada da qual cabe recurso ao Chefe de Polícia. Mirabete informa ainda que esse Chefe de Polícia (na verdade a figura que não existe mais) hoje seria considerado como o superior hierárquico da autoridade que negou a instauração do inquérito. É possível flagrante de crime que se procede por ação penal privada? Sim, em caso de prisão em flagrante por crime que se procede mediante queixa, o auto da mesma somente poderá ser lavrado se já houver sido requerida a instauração do IP pelo ofendido ou por quem tenha poderes para tanto. Durante o curso do Inquérito, para de correr a decadência penal? Não, ensinam os autores que a instauração do IP não interrompe o Prevaricação Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticálo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. prazo decadencial, devendo a parte interessada ingressar com a ação penal antes do término do prazo legal, sob pena de não mais poder faze-lo. Justificase tal fluência de prazo por ser prescindível o Inquérito. Conteúdo do Requerimento É necessário que no requerimento exista o conteúdo mencionado no artigo 5° do CPP, pois os requisitos elencados na verdade configuram as informações mínimas para que possa a autoridade policial instaurar o IP. Dever de Instauração do Inquérito Policial Deve a autoridade policial instaurar o IP sempre em caso de ação penal pública incondicionada (art. 5° CPP), sendo que a não instauração Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial: II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; configurará o crime do art. 319 do CP, independente de sanção disciplinar imposta por seu superior. Não é possível também, recusar requerimento de abertura de IP proveniente do MP (art. 13 II CPP). Se a requisição vier sem os requisitos mínimos para que se possa iniciar o ato investigatório, deve a autoridade solicitar os esclarecimentos necessários para que se proceda à abertura do IP (MIRABETE, 1999, p 87-88). Providências do ofendido no caso de recusa de instauração do Inquérito Policial Conforme bem ensina Tourinho Filho (2004, p. 234 – 235), quando houver recusa da autoridade policial em instaurar o inquérito policial, pode o 30 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS ofendido impetrar recurso ao superior hierárquico da autoridade que negou a instauração do Inquérito. A lei fala em impetrar recurso junto ao chefe de polícia, mas tal figura não mais existe em nosso ordenamento, por isso passou-se a considerar equivalente ao antigo chefe de polícia, o superior hierárquico da autoridade policial. Neste sentido Mirabete (2003, p.98) manifesta-se em seu Código de Processo Penal Interpretado. Apresentado tal requerimento deve a autoridade despachálo, mandando autua-lo com as instruções para as diligências que devem ser efetuadas por seus subalternos, servindo o requerimento de peça inicial do inquérito. Pode o pedido ser indeferido no caso de a autoridade pública entender que não haja justa causa para o inquérito, mas o despacho deve ser fundamentado. Desse indeferimento cabe recurso ao “chefe de polícia” (chefe imediato da autoridade), qualquer que seja a denominação dessa autoridade conforme a regulamentação legal federal ou estadual. Mirabete (2003, p. 87-90) mostra que a lei não determinou prazo para a interposição deste recurso, sendo, assim, possível ao ofendido ingressar com o mesmo até o final do prazo decadencial. Afirma ainda que a lei não impede novo recurso em caso de indeferimento do primeiro, sendo assim, havendo a negativa do recurso pelo superior hierárquico, pode o ofendido ingressar com esse quantas vezes julgue necessário (até a decadência). Se, mesmo recorrendo, não houver êxito do particular em ver instaurado o Inquérito, pode o mesmo, ainda, recorrer ao MP para que, estando este convencido da necessidade do IP requisite a sua abertura à autoridade policial, que não a poderá negar. Sendo que pela negativa sem fundamentação responde a autoridade policial administrativa, disciplinar e criminalmente, pois é obrigação da autoridade policial realizar as diligências que este requisitar, nos termos do art. 13 II do CPP: Art. 13. Incumbirá inda á autoridade policial: I-... “II-Cumprir as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público”. Delatio Criminis Há entendimento no sentido de não ser considerada a delatio cirminis anônima por se considerar crime a denunciação caluniosa e a comunicação falsa de crime, sendo ainda hoje aceita, por seu caráter de maior abrangência (Disque denúncia) (TUCCI apud DAMÁSIO 1998, p. 08). 31 Art. 5º. Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: § 3º. Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a Vimos as excludentes da Ilicitude em nosso tema 3 de Direito Penal, são elas: Estado de necessidade, Legítima Defesa, exercício Regular de Direito e estrito EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Procedimento Instauração e Atos Iniciais Utilizando-nos dos ensinamentos dos professores Mirabete (1999, p. 88-89) e Tourinho Filho (2004, p. 236 -262) verifica-se que o entendimento desses mestres é no sentido de que, mesmo que verifique a autoridade policial a ocorrência de uma causa excludente da ilicitude, deve instaurar o IP, porque somente se analisarão as excludentes da ilicitude na ação penal propriamente dita. Inicialmente deve a autoridade policial proceder de acordo com o art 6º CPP. Ele indica quais as primeiras diligências a serem tomadas para que a autoridade possa colher ao vivo os elementos da infração, devendo para isso agir com presteza para que não se mude o estado das coisas no local do crime ou ainda desapareçam armas ou indícios. Deve então, a autoridade, na afirmação do autor, de acordo com o referido artigo, dirigir-se ao local providenciando que não se mude o estado das coisas até a chegada da perícia criminal. Em caso de vítima necessitando de socorro médico, pode autorizar a sua imediata remoção para que seja prestado o socorro. Em caso de acidente de automóvel, pode ordenar a mudança da posição dos veículos se estiverem impedindo ou atrapalhando o tráfego. Ainda de acordo com o art. 6º do CPP, deve apreender os objetos que tiverem relação com o crime após a liberação pelos peritos criminais. Estes Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na dinâmica dos fatos. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº. 8.862, de 28.03.1994) objetos devem acompanhar o IP. Cabe ainda à autoridade recolher as provas que sejam úteis ao esclarecimento dos fatos e suas circunstâncias. Ainda, os autores citados de inicio, indicam que pode a autoridade policial realizar qualquer diligencia que julgue necessária à apuração do fato, desde que sejam observados os direitos e garantias constitucionais pode a autoridade policial realizar qualquer diligência que julgue necessária á apuração do fato. Ressalva-se, porém, que não poderá realizar busca e apreensão em residência, à noite, mesmo com mandado e nem durante o dia, quando não tiver em posse do mesmo. Diligências O Artigo 169 CPP adianta que para o efeito do exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das cosias até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Em caso de acidente ou vítima necessitando de atendimento hospitalar de urgência, é possível à autoridade policial efetuar a modificação da posição dos veículos para fins de escoamento de tráfego e ainda a remoção da vítima ferida ao hospital (TOURINHO FILHO, 2004, p. 238). 32 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Apreensão de Objetos Utilizando-nos dos conhecimentos de Tourinho Filho (2004, p. 239) entendemos que a autoridade policial pode apreender todos os objetos relacionados ao crime e a seu esclarecimento, sendo que tais objetos acompanharão o IP e o processo se necessário. Na afirmação dos autores, muitas vezes um objeto apreendido e relacionado ao crime, contém em si muitos indícios ou até mesmo provas da autoria do delito, sendo importante, portanto, para a instrução criminal que os mesmos fiquem à disposição caso seja necessário realizar alguma perícia, reconhecimento ou outra providências. A maioria dos objetos apreendidos após o término do processo são devolvidos a seus proprietários, somente não os sendo aqueles objetos ilícitos, ou que foram perdidos em favor da união ou confiscados por serem instrumentos do crime. Art. 124 CPP Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no artigo 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação. Art. 175 CPP Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência. Podemos ver, então, ao compararmos os ensinamentos doutrinários com o texto da lei, que a busca e apreensão de objetos, muitas vezes é imprescindível para a solução da lide penal, pois com tal medida é que se possibilita uma eventual perícia, ou até mesmo um reconhecimento por patê das testemunhas. Busca e Apreensão A busca e apreensão sempre deve observar o disposto no art. 5º XI CF A busca pessoal pode ser realizada em qualquer horário, pela própria autoridade policial, sem qualquer ordem judicial, mas a residencial somente poderá ser feita com ordem judicial, durante o dia (6 – 18 horas), ou com o consentimento do morador da casa. A norma do art. 172 CPC, não influi no conceito de noite do CPP, devendo este ser entendido das 18 as 6 e não das 20 as 6 horas. Oitiva do Ofendido Já nos diz Tourinho Filho (2004, p. 242 - 243) que deve a autoridade policial ouvir o ofendido, até mesmo por ser a pessoa que possui o maior número de declarações sobre os fatos. É claro que o valor probante das declarações do ofendido é restrito, até mesmo por seu envolvimento emocional com os fatos ocorridos. 33 Neste sentido temos:Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito.Ainda alínea a inciso II art. 91 CP. Art. 91. São efeitos da condenação: II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Deve o ofendido ser notificado para o comparecimento para prestar esclarecimentos. Se o ofendido se recusar a comparecer será somente processado por desobediência, não se aplicando a ele o disposto sobre a possibilidade de condução coercitiva, uma vez que o art 219 CPP trata de testemunha, e não pode ser o ofendido considerado testemunha. Oitiva do Indiciado A oitiva do indiciado deverá ser feita, nos mesmos moldes do interrogatório do réu em juízo, e ainda de acordo com as regras do art 5° inciso LXII da CF/88. CF art. 5º LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; Código de Processo Penal Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; O polígrafo é um instrumento que registra diversos fenômenos fisiológicos (pressão arterial, movimentos respiratórios etc.), usa do geralmente como detector de mentiras (FERREIRA, 1999, p. 1597) Não é permitida qualquer forma vergonhosa ou qualquer processo que vise a devassar o íntimo psíquico do indiciado, e mesmo de testemunhas, tais como: O Polígrafo; A narcoanálise. (uso de drogas como a escopolamina, amital sódico, pentotal, evipan, metedrina que possibilitam penetrar no inconsciente. Com o emprego de tais drogas o indivíduo adormece ligeiramente, estreitando o campo de ação de sua consciência, sem desaparecer completamente o contato dele com o meio ambiente). Os tratamentos acima descritos, são os reprovados pelo art 5 III CF que diz que “Ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante” Exame de Corpo de Delito é aquela perícia realizada no objeto material do crime e que permite buscar indícios e provas da autoria do dleito no mesmo. (TOURINHO, 2004, p. 247-250). Reconhecimento e Acareações Deve, ainda, segundo Tourinho Filho (2004, p. 244-247), a autoridade policial, quando necessário proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e ainda proceder a acareações. O auto de acareação, afirma Tourinho, somente terá valor se ao final a autoridade policial fizer constar observações sobre as reações fisionômicas dos acareados, bem como análise de sua compostura, coerência e firmeza. Ausente alguma pessoa cujas declarações divirjam das de outra que esteja presente, a esta se dará a conhecer os pontos de divergência consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade policial do lugar onde resida o outro acareado, transcrevendo-se as declarações deste e as do outro nos 34 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complemente a diligência ouvindo-se o ausente pela mesma forma estabelecida para o presente. Tal diligência somente poderá ser realizada se não importar demora para a conclusão do IP e à evidência da autoridade policial reputá-la conveniente. Exames Periciais Continua a nos ensinar, o nobre professor Tourinho Filho (2004, p. 247 -250) que deve ainda determinar, a autoridade policial, sempre que o delito deixar vestígios, que se proceda à exame de corpo de delito. Não são apenas os exames de corpo de delito que podem ser Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. realizados durante a feitura do IP, mas quaisquer outras perícias que se achem relevantes. O Art. 564, III, b CPP diz que haverá nulidade se não for feito o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvada a hipótese do art. 167. Certo também que a autoridade não pode indeferir requerimento da vítima ou do indiciado no sentido de que se realize o exame de corpo de delito, como se constata pelo art. 184 CPP. Não pode o exame de corpo de delito, conforme o exposto nos arts. acima indicados, ser substituído nem mesmo pela confissão do indiciado. CPP art. 158 Não se pode tirar daí que os outros exames perícias não têm o mesmo valor e que, portanto, poderiam ser negados pela autoridade policial quando esta bem entender, na realidade somente podem ser negados quando não forem relevantes para a elucidação do fato delituoso. Poderá a autoridade policial proceder a tais exames por si só sem qualquer autorização judicial, conforme se depreende do art 6 inc VII CPP, sendo que somente em caso de perícia para a comprovação de insanidade mental do indiciado é que deverá requisitar à autoridade judicial competente, nos termos do art. 149 § 1º CPP. Quem realiza tais exames são os peritos ( regulados no CPP pelo Cap. VI do Livro I). Sejam oficiais ou não oficiais, os peritos não podem ser indicados pela vítima ou indiciado, nos termos do art. 276 CPP. Não podem as pessoas nomeadas para tal encargo recusá-lo (art. 277 CPP). A situação dos peritos que irão oficiar no feito está disciplinada na nova redação dada ao art. 159 do CPP pela Lei n. 8.862/94. Segundo o art. 176 CPP, as partes podem formular quesitos para a perícia; há entendimentos que na perícia ocorrida durante o IP, não se tem admitido tais formulações, pois como no IP não existem partes, não cabe ao ofendido fazer qualquer quesito, cabendo única e exclusivamente a autoridade policial fazê-los. 35 Art. 276. As partes não intervirão na nomeação do perito. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Entende Tourinho Filho (1990, p.240), que sendo muitas vezes impossível que se repita à perícia em juízo pela possibilidade de deterioração do material periciado, deve-se por segurança conceder ao indiciado a possibilidade de efetuar os quesitos que julgar necessários ao esclarecimento da verdade até mesmo para que tal perícia não venha a ter seu valor diminuído por tal omissão. Simulação do Crime Poderá ainda proceder à simulação do crime, para que se possa colher Considera-se quadrilha ou bando a reunião de mais de três pessoas com o intuito de praticar crimes! Organização Criminosa nada mais é do que a quadrilha ou bando mais organizado hierarquicamente, com voz de comando. maiores detalhes sobre os fatos, como por exemplo, ter-se uma idéia do estado do indiciado frente à reprodução dos fatos (MIRABETE, 2003, p. 110 a 111). Afirma, ainda, o autor que não está o indiciado obrigado a participar da simulação, pois uma vez que a CF lhe confere o direito à não produzir prova contra si mesmo, podendo ficar calado. A mesma regra aplica-se a simulação, na qual, em tese, estaria produzindo, prova contra si. Ainda na apuração de infração penal, cometida por quadrilha ou bando ou por organizações criminosas, é possível haver a quebra de sigilo telefônico, escutas, infiltrações, mas tais diligências somente poderão ser feitas mediante prévia autorização judicial. Indiciamento Indiciamento é a imputação a alguém, no IP a prática do fato delituoso. Ensina Mirabete (1999, p. 90 – 994) que não pode optar a autoridade policial por indiciar ou não, pois havendo provas que apontem a autoria para determinada pessoa, deve obrigatoriamente indiciá-la, porém, havendo meras desconfianças, não pode ser a pessoa de quem se desconfia indiciada. Indiciado o suposto autor do fato delituoso, deve a autoridade policial ouvi-lo, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que tenham ouvido a leitura das declarações, não sendo, portanto, necessário que as testemunhas assistam ao interrogatório, mas somente à leitura das declarações. O indiciado também pode ser conduzido coercitivamente para o Interrogatório, mas não sendo obrigado a responder quaisquer perguntas. ATENÇÃO! Após a oitiva do indiciado, segundo o que dispõe a Lei 10.054/2000, deve o mesmo ser identificado. Ressalta-se que somente será identificado criminalmente, quando possuir identificação civil, se houver praticado: homicídio doloso; crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça; 36 crime de receptação qualificada; EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS crimes contra a liberdade sexual; crime de falsificação de documento público; quando houver fundada suspeita de falsificação da identidade civil apresentada; o documento apresentado seja por lapso temporal da expedição impeçam a certeza da identidade; constar dos registros policiais o uso de outros nomes ou de falsificação de documento; houver registro do extravio do documento de identidade, se o indiciado não comprovar em 48 horas a veracidade da identidade civil. As pessoas envolvidas com ações de organizações criminosas, excepcionalmente, deverão, em qualquer hipótese, mesmo possuindo a A folha de antecedentes nada mais é que um relatório que apresenta todos os processos penais a que o indiciado responde, bem como todas as suas passagens pela polícia. (TOURINHO, 2004, p. 262). identificação civil, ser criminalmente identificadas. Se o indiciado se recusar a proceder a identificação criminal regular, pode a autoridade policial conduzi-lo de forma coercitiva. Deve ainda a autoridade policial diligenciar para juntar aos autos do IP a folha de antecedentes do indiciado, para que se possa ter conhecimento de sua vida pregressa. ATENÇÃO! A folha de antecedentes não comprova a vida pregressa do indiciado, mas aponta para o MP requerer as devidas certidões, na ação penal, para tal comprovação.(TOURINHO FILHO, 2004, p. 262) Deve ainda averiguar a vida pregressa do indiciado, no caráter social, familiar, econômico etc., para que se possam reunir elementos para a apreciação de seu comportamento e caráter. Por muitos anos tivemos a maioridade civil diferente da maioridade penal. Enquanto a maioridade civil se dava aos 21 anos a penal se dava aos 18, por isso era necessário o curador, mas hoje, com o advento do novo Código Civil, equiparou-se as maioridades! (CC art 5º, CP art 27). Indiciado Menor Se o indiciado for menor, terá o mesmo nomeado um curador pela autoridade policial, sendo que este curador não precisa ter conhecimentos profissionais, mas não pode ser analfabeto. A função primordial do curador era assistir ao menor, relativamente incapaz (maior de 18 e menor de 21), nos atos do processo. Ocorre que em função da nova maioridade civil, acabou-se por erradicar a figura do curador para os maiores de 18 anos e menores de 21, pois a maioridade civil equiparou-se à maioridade penal com o advento do novo Código Civil. Já no caso dos menores, a ausência de curador em caso de prisão em flagrante de menor causa a nulidade do ato, devendo ser a prisão imediatamente relaxada. Quanto ao índio, com a vigência do novo Código Civil, que retirou o silvícola do rol dos relativamente capazes, esses passaram a ser disciplinados 37 A incomunicabilidade consistia em ficar o acusado sem contato com qualquer pessoa diferente das autoridades policiais e judiciárias. (MIRABETE, 1999, p.94). EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS unicamente pela legislação específica. Como a legislação não fala em curador para silvícola, não pode se obrigar a nomeação de curador para o índio, apesar de ser praxe comunicar-se à FUNAI (Fundação Nacional do Índio). Incomunicabilidade Revogou a CF 88 os preceitos que amparavam a incomunicabilidade do réu, não sendo mais possível em nosso ordenamento jurídico que tal ocorra. É direito do preso comunicar ao advogado e à família a prisão e o local onde se encontra, não podendo a autoridade policial proceder de forma a impedir tal comunicação. Mesmo que ainda fosse permitida a incomunicabilidade, poderia o preso ter acesso ao advogado, o qual tem livre acesso ao seu cliente, mesmo que esteja sem procuração. (MIRABETE, 1999, p. 94) Deveres da Autoridade Policial Deve a autoridade policial, além de proceder às diligências descritas nos arts. 6° e 7° CPP, tomar outras providências descritas no art. 13 CPP. Vejamos quais são elas: Em primeiro lugar, deve fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos, visto que é essa a função primordial do inquérito policial a quem é responsável a autoridade policial; Incumbe ainda prestar informações e considerações que possam ser de utilidade no esclarecimento do crime em todas as suas circunstâncias; Ainda realizar as diligências requisitadas pelo MP e pelo Juiz, somente podendo se negar a cumpri-las quando ilegais, pois não se pode obrigar a autoridade policial a cumprir ordem ilegal mesmo que seja proveniente de juiz ou membro do ministério público; Cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias (tanto os relativos à prisão provisória, quanto relativos à prisão por sentença transitada em julgado); Representar acerca da necessidade de prisão preventiva por ser a primeira autoridade a sentir sua necessidade pela proximidade com o indiciado e com os fatos relativos ao crime, desde que haja provas da existência do crime e de sua autoria; Deve ainda a autoridade nomear curador ao menor de 21 anos. (alguns entendem que foi derrogado); Proceder a novas pesquisas após o arquivamento de IP a fim de verificar alguma possível alteração no estado das investigações daquele delito; 38 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Representar para instauração de incidente de insanidade do indiciado, pois da mesma forma que sente a necessidade de prisão preventiva antes, por ter o primeiro contato com o acusado, o mesmo ocorre quanto à sanidade mental do mesmo. Ressalte-se que é da autoridade policial o primeiro contato com o acusado, podendo perceber ou ao menos desconfiar quando o mesmo se encontre enfermo mentalmente ou não; Arbitrar fiança em determinados casos. ( art. 321 e seguintes); E, por fim, executar mandado de prisão expedida por juízo cível. Encerramento Mirabete (1999, p. 95 – 97) ensina que concluidas as investigações deve a autoridade policial fazer um minucioso relatório do que foi apurado no IP. Nesse relatório, pode ser indicado, inclusive, as testemunhas que não tenham sido inquiridas indicando o lugar onde possam ser encontradas. Contudo, no relatório que põe fim ao Inquérito, como afirma o autor, não cabe à autoridade policial fazer qualquer juízo de valor, uma vez que não é essa a finalidade do IP. Pode, entretanto, exprimir as impressões deixadas por pessoas que intervieram no IP. Quando da instauração do IP, delineia o autor que já deve a autoridade policial indicar a classificação do crime, podendo esta, porém, ser alterada no encerramento se verificado engano inicial. A classificação apontada pela autoridade policial é provisória e não vincula o MP. Concluído o IP e elaborado o relatório, deve a autoridade policial remetê-lo ao juiz competente. Devem acompanhar os autos do IP, as armas, instrumentos e demais provas relativas ao crime. Regra geral duração IP Réu preso: 10 dias a contar da prisão; Réu solto: 30 dias a contar da notitia criminis, ou requerimento do ofendido ou seus representantes. Quando o fato for de difícil elucidação pode o juiz prorrogar o lapso temporal do IP. Essa prática “tem sido deferida ordinariamente mesmo que não seja de difícil elucidação devido ao acumulo de trabalho”. (MIRABETE, 1999, p. 97). O MP pode requerer a devolução do Inquérito à Autoridade Policial para diligências imprescindíveis ao oferecimento da denuncia, sendo que esta regra que deve ser observada por analogia em relação ao ofendido. Ainda afirma o autor que, mesmo depois de proposta ação penal, pode o MP ou o ofendido requerer que a autoridade policial proceda a diligências importantes para a instrução do processo em autos apartados. 39 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS No caso de réu preso não pode haver prorrogação do prazo de conclusão do IP. Isto seria uma forma de constrangimento ilegal sanável pela via do Habeas Corpus. O que se admite, em regra, é que indevidamente prorrogado o Inquérito, estando o réu preso, a manutenção da prisão não pode ultrapassar o prazo total para o encerramento da Instrução Criminal (da qual o IP não faz parte). Uma vez ultrapassado tal prazo, o réu deverá ser imediatamente posto em liberdade. Arquivamento O arquivamento do IP somente pode ocorrer com a homologação do Juiz. Mas como se dá? Ensina-nos Mirabete (1999, p. 98 – 101) que, chegando a autoridade policial à conclusão de que deva ser o IP arquivado, deverá incluir tal informação em seu relatório e encaminhá-lo ao MP. O promotor deverá analisar Neste sentido temos o art. 28 CPP: “ Se o órgão do ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia requerer o arquivamento do inquérito Policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferece-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. todos os autos do IP e concordando com a autoridade policial, fará pedido de arquivamento dirigido ao juiz competente. Se o juiz concordar, o IP estará arquivado. Mas e se o Juiz não concordar com o pedido de arquivamento? Não havendo a concordância do juiz em realizar o arquivamento, o mesmo deverá remeter os autos ao Procurador Geral do Ministério Público que analisará os autos e decidirá se concorda ou não com o arquivamento. Se o Procurador Geral concordar com o arquivamento, o juiz deverá obrigatoriamente arquivar o IP. Se o Procurador Geral não concordar com o arquivamento designará um outro promotor para que proceda à denúncia no processo, ou então poderá ele mesmo fazer a denúncia dando prosseguimento ao processo penal. Conclusão O Inquérito Policial, apesar de não fazer parte do Processo Penal propriamente dito, auxilia, em muito, na persecução penal, uma vez que traz elementos para o esclarecimento da autoria e materialidade do fato. O mesmo possui regras específicas, diferentes das regras aplicadas ao processo penal, por ser peça meramente informativa, não cabendo, então muitas limitações que ocorrem na persecução. Vamos exercitar? 1)Agora que você já conhece como se dá um Inquérito Policial, tente explicar com suas palavras, por que não se aplicam ao mesmo o princípio do Contraditório e da Ampla Defesa e, ainda, se a não utilização dos mesmos atrapalha a defesa do réu no processo penal. 40 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Comentário Você pode sinalizar em sua resposta na seguinte direção: o Contraditório e a Ampla defesa não são utilizados porque o inquérito policial não julga os fatos, somente colhe dados, não existindo, portanto, nenhuma acusação de que se defender. 2- É correto afirmar, quanto ao arquivamento do Inquérito Policial, que: a) Pode o mesmo se dar por ato da autoridade policial. b) Somente se dá por pedido do promotor de Justiça ao Juiz, que, discordando sobre o arquivamento, remeterá os autos ao Procurador Geral do Ministério Público. c) Somente se dá por ato do Promotor de Justiça e o Juiz não pode discordar da opinião do Promotor. d) NRA Comentário Para responder a esta questão, procure em seus conhecimentos sobre arquivamento do Inquérito Policial, bem como nos conhecimentos que você tem sobre o princípio da indisponibilidade do processo. 3- Quanto á instauração do Inquérito Policial, é correto afirmar que: a) A autoridade é obrigada a instaurar, de ofício, Inquérito Policial sempre que tiver conhecimento de um crime, mesmo que seja crime que se procede por Ação Penal Privada. b)Pode se dar por meio de requerimento do Juiz. c)Quando houver prisão em flagrante, para instaurar o Inquérito Policial, será necessário que, antes, a autoridade policial peça autorização do juiz por meio de portaria. d) NRA Comentário Procure responder a questão utilizando seus conhecimentos sobre a instauração de IP em relação a cada um dos tipos de ação penal existentes. Síntese da tema Conhecemos nesta nossa aula o que é o Inquérito policial. Vimos que o mesmo é um procedimento administrativo e não judicial, que á ele não se aplicam certos princípios de Direito Processual Penal, e ainda que o mesmo serve como peça informativa. Vimos que o mesmo é presidido pela autoridade policial (delegados de carreira) e que a autoridade deve seguir algumas regras de conduta durante o 41 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Inquérito, não podendo, por exemplo, recusar-se a realizar diligência requerida pelo Ministério Público, desde que legal a mesma. Vimos ainda que, para que haja um inquérito relativo à crimes de Ação Penal Pública Incondicionada, basta que a autoridade policial tenha conheciemnto do delito, já nas Ações Penais Pública Condicionada e Privada, é necessário que a vítima ofereça representação (pública condicionada) ou requerimento (ação privada). Referências FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Aurélio Séc XXI: o dicionário da língua portuguesa, 3 ed.Nova Fronteira. Rio de Janeiro, 1999. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995. JESUS, Damásio E, Código de Processo Penal Anotado. 14 ed. São Paulo: Saraiva. 2004. JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal anotado. 14 ed. Atual. São Paulo : Saraiva, 1998. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas-SP: Millennium, 2000. NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 27 ed. Atual. por Adalberto José Q T de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 1999. NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 27. ed. São Paulo. Saraiva. 1999. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva. 1990. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva. 2004. Informações sobre o próximo tema Em nossa próxima aula, estudaremos a Ação Penal propriamente dita, com suas fases e desenvolvimento até a sentença. 42 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Tema 03 Ação Penal, Jurisdição, Competência e Procedimentos Processuais Meta do tema Apresentação da Ação Penal, a competência, os procedimentos do Direito Processual Penal. Objetivos Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de: Classificar a Ação Penal, seus pressupostos e modalidades; Explicar a diferença entre jurisdição e competência, enumerando suas delimitações. Identificar as formas de exceções e os impedimentos no Processo Penal; Identificar os sujeitos, as provas e procedimentos processuais pertinentes ao Direito Processual Penal. Pré-requisitos Para mellhor endenter este tema, você deve ter conhecimentos dos princípios informadores do Direito Processual Penal. Aconselhamos a você, portanto, reler os princípios gerais que você estudou em Teoria Geral do Processo. Introdução Caro aluno, neste tema você estudará a Ação Penal, suas modalidades e os requisitos de cada espécie. Discutiremos os conceitos e as diferenças entre jurisdição e competência, bem como as formas de incidentes processuais. Por fim, apresentaremos os procedimentos e os meios de prova pertinentes a nossa disciplina. 43 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Conceito Como estudamos na disciplina Introdução ao Estudo do Direito, o monopólio da justiça e do direito de punir pentence exclusivamente ao Estado, uma vez que é vedado a autotutela e a autocomposição. Tourinho Filho (1986, p. 263) conceitua que: Se o Estado aboliu a vingança privada como forma de composição de litigio e avocou o monopólio da administração da justiça, obviamente surgiu para o cidadão o direito de se dirigir a ele [Estado], exigindo a garantia jurisdiconal. O que é Ação Penal? Para conceituar a Ação Penal buscamos os ensinamentos de Nucci (2005, p. 447), que assim considera: Como matéria de direito penal, a Ação Penal está prevista no Codigo Penal (art.100) e no Código de Processo Penal (art. 24 ao 30), ambos com as peculiaridades que lhes competem. Ação Penal pode ser conceituada como o direito de agir exercido perante os juizes e tribunais, invocando a pretenção jurisdiconal, que na esfera criminal, é a existência da pretensão punitiva do Estado. Assim temos que a Ação Penal é o direito-dever do demandante de requerer ao Estado-Jurisdição a prestação jurisdicional da tutela de direito violado ou ameaçado de ser violado. Tem a Ação Penal como característica ser: a) direito subjetivo, porque o direito de postular ação é inerente a todas as pessoas (art. 5º, inciso XXXV da C.F); b) direito público, pois é dirigido sempre ao Estado – Juisdição; c) direito autonômo, pois não se confunde com o direito material, e d) direito abstrato, podendo o demandante exercê-lo sem que exerça o direito material (CAPEZ, 2001, p. 98). Condição da Ação Penal As condições da ação são os requisitos mínimos, exigidos por lei, para que o indivíduo possa requerer a tutela jurisdicional. Condições da Ação Penal a possibilidade jurídica do pedido a legitimidade da ação interesse de agir Condição de procedibilidade da Ação Penal. 1 – Condições genéricas 2 – Condições Especificas da Ação Penal 44 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 1 – Condições genéricas da Ação No primeiro periodo, na disciplina Teoria Geral do Processo, estudamos que a demanda jurisdiconal requer condições genéricas da ação, cabível em qualquer procedimento jurisdional. São elas a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade da ação e o interesse de agir. A Possibilidade jurídica do pedido, dentro do processo penal, exige como condição positiva a evidência de um fato típico e antijurídico, definido como crime, assim como dispõe o art. 43, I do CPP. Ou seja, a possibilidade jurídica do pedido, leva mais em conta os fatos narrados, em abstrato, no reconhecimento, se aquela conduta constitui ou não crime (CAPEZ, 2006, p. 113). A legitimidade da ação, dentro do Processo Penal, é a legitimidade de iniciar a ação, que se divide em legitimação ordinária que compete aos membros do Ministerio Público, tendo o querelante legitimidade extraordinaria (CAPEZ, 2006, p. 114). Iremos discutir sobre esse legitimação, em tópico posterior, quando estudaremos a ação penal. O interesse de agir compreende a necessidade e utilidade de punir o infrator, o que somente pode ser feito pelas vias jurisdionais(CAPEZ, 2006, p.114). 2 – Condições específica da Ação Penal Na esfera do Direito Processual Penal, temos as condições específicas da ação, que também são chamadas pela doutrina como condições de procedibilidade da ação penal, ou seja, é a condição do impulso inicial da demanada penal, que se amolda ao tipo de ação que deve ser proposta (CAPEZ, 2006, p. 113). Para melhor entedermos essas condições, o autor ainda afirma que deve-se visualizar que a Ação Penal se classifica em quatro espécies (estudaremos seus conceitos em tópico posterior), e dependendo desses tipos, ela somente se iniciará mediante a condição de procedebilidade do responsável legal pela a Ação Penal . Classificação da Ação Penal Para melhor entendermos como funciona a Ação Penal, é necessário dividirmos em duas esferas de procedibilidade a demanda da ação. Lembrando que a Ação Penal é de competencia do Estado-Jurisdição, e sua natureza jurídica é exclusivamente pública. A natureza dessa divisão está dentro dos seguintes pressupostos: 1 -legitimidade ordinária e extraordinária de demandar a ação; 2 - o tipo penal, que a dispõe. 45 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Capez, ao exemplificar essa divisão, afirma ser uma divisão subjetiva da ação, que se caracteriza na qualidade do sujeito que detém a titulariedade de demandar a ação penal (CAPEZ , 2001, p. 98) Para melhor visualizarmos essa classificação, observem o esquema abaixo: Vamos exemplificar? Classificação da ação 1. Direito Público 2. Direito Privado Ação Penal Pública Incondicionada Ação Penal Pública Condicionada Ação Penal Exclusivamente Privada Ação Penal Privada Subsidiária Pública. da Dispõe o CPP (art. 24 do CPP), que a Ação Penal Pública é a regra geral, sendo a ação privada uma exceção. Assim, a ação penal pública incondiconada (tipo geral) será observada pelo critério da exclusão, sendo que, onde não houver qualquer menção no tipo penal, como deve ser proposta a Ação Penal, por exclusão será ela Ação Penal Pública Incondicionada (MIRABETE, 2000, p. 125). 1 – Ação de direito público Incondicionada a Ação Penal porque não depende de qualquer condição de procedibilidade para ser proposta pelo Ministério Público. Apenas a existência do crime. Em regra geral, toda Ação Penal é pública, uma vez que somente ao Estado-jurisdição compete a demanda penal (MIRABETE, 2000, p. 125). Nos termos do art. 24 do CPP e do art. 104 do CP, a Ação Penal Pública inicia-se com o oferecimento da denúncia, seja ela na modalidade de incondicionada ou condicionada a representação. Levando-se em conta a natureza do crime, a Ação Penal Pública se classifica em: 1.1 – Ação Penal Publica Incondicionada: Vem disciplinada no art. 24, 1º parte do CPP e art. 100, caput, do CP, e tem por princípio a existência de provas suficientes do crime, não sendo ela condicionada a qualquer termo (MIRABETE, 2000, p. 126). Segundo entendimento do STF, não há que se falar em decadência na ação penal publica incondicionada. Essa ação, por exelência, como afirma o autor, tem a forma geral da Ação Penal, sendo que na ausência de especificação da ação no tipo penal, a ação sempre será pública incondicionada (art. 100, caput do CP). A titulariedade desta modalidade de ação, como define a lei, compete exclusivamente ao Ministério Publico, não dependendo de qualquer manifestação do ofendido ou de outrem. Essa legitimação dentro do Processo penal é a chamda legitimação ordinária. 46 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Quanto aos seus princípios, a Ação Penal é: Principios da Ação Penal Pública Indisponibilidade Uma vez oferecida a ação, o membro do Ministério Público não pode mais desistir da ação. Oficialidade O orgão do MP, que é responsável pela oferecimento da denúncia, é público e oficial. Indivisíbilidade A Ação Penal deve abranger a todos aqueles que cometeram o crime (art. 48 do CPP). Intranscedência: A Ação Penal somente poderá ser proposta contra a pessoa que praticou o crime, é uma subespecie do princípio perssonalíssimo do Direito Penal, meio em que o crime e a pena somente poderá ser imputada ao infrator do tipo penal. Obrigatóriedade: Define tal princípio que a ação penal pública é obrigatória quando presentes provas suficientes da materialização do tipo penal (CAPEZ, 2001, p 104 a 106). 1.2 - Ação Penal Publica Condicionada: A outra modalidade de Ação Penal Pública é a condicionada, que deve ser taxativamente especificada no tipo penal. Embora essa ação seja de competência exclusiva do Ministério Público, dispõee a lei que ela depende de representação do ofendido (ou do representante legal) ou requisição do Ministro da Justiça para que seja demandada. Essa é a condição de procedibilidade da ação, por ser ela condicionada a atos de outrem. A condição de procedibilidade siginifica dizer que a ação depende de prévia provocação do interessado, meio em que ela pode ser : Condições de procedibilidade da Ação Penal Pública Condicionada Requesição do Ministro da Justiça: Nos crimes contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro e para a persecução de crimes praticados no estrangeiro contra brasileiros. Representação do ofendido ou do seu representante legal dispostos nos casos em que o tipo penal determina que a ação somente se procede mediante representação. (NUCCI, 2005, p. 448). 47 Depois de oferecida a denúncia, a representação será irretratável (art. 104 do CPP). EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS O texto da lei, no art. 39 do CPP, dispõe que a representação poderá ser escrita ou verbal, pessoalmente ou por meio da procuração. Sendo a representação dirigida a autoridade policial, ou ao Ministério Público ou ao Juiz (art. 39, paragrafos 3º, 4º e 5º do CPP). Portanto, quando a representação for dirigida ao Ministério Público, Estudaremos a extinção de punibilidade em Direito Penal, tema 05. poderá esse dispensar o inquérito policial, oferencendo a denúncia no prazo máximo de quinze dias, se entender já ter provas suficientes que o habilite promover a ação (art. 39, § 5º do CPP). Ao Ministério Público, após receber a representação pode proceder das seguintes formas: a)oferecer a denúncia; b)requerer a decretação da extinção da punibilidade; Nos crimes continuados e permanetes (art. 71 do CP) o prazo decadencial deve ser contado em relação ao conhecimento da autoria de cada um deles (ver sobre crime continuado no tema 04, concursos de crimes do caderno de estudo de Direito Penal). c)requerer o arquivamento; d)ou requerer mais informações para o oferecimento da denúncia (CAPEZ, 2006, p. 126). Quanto ao requisitos que devem constar a representação (art. 39, § 2º do CPP), Mirabete (2001, p. 164) afirma: A representação deve conter todas as informações possíveis, para que possam servir à apuração do fato criminoso e de sua autoria. (...)a juriprudência se firmou no sentido de a representação não exige forma especial, bastando que o ofendido, seu representante legal ou procurador com poderes especiais manifeste o desejo de instaurar contra o autor do delito o competente procedimento criminal, podendo servir para isso até o boletim de ocorrência, declarações da vítima ou de seu representante legal etc. Para que seja válida a representação, essa não se reveste de nenhuma forma especial. O que interessa não é a forma, mas os indícios dos crimes praticados e o prazo decadencial que deve ser observado. Prazo de representação (art. 103 do CP e art. 38 do CPP) O prazo na ação penal pública condicionada, e na ação penal privada, são prazos decadenciais, em consonância com o artigo 10 do CP, e não se prorrogam em face de feriados, domingos ou férias. Quando a ação depende da condição da representação, essa deve ser feita como condição de procedimento da ação penal, no prazo de 6 (seis) meses contados do dia em que o ofendido (ou seu representante legal), tomou conhecimento de quem é o autor do crime(MIRABETE, 2000, p. 156). Afirma o autor que esse prazo é continuo, decadencial e fatal, não admitindo interrupção ou suspensão pelos atos preliminares à denúncia, como por exemplo, a instauração do inquérito policial. É de suma importância ressaltar, que o prazo decadencial de representação, não correrá quando o ofendido for menor de 18 anos. Nessa hipótese, o prazo de representação do ofendido e do seu presentante legal são diferentes (MIRABETE, 2000, p. 160-161). 48 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS A Súmula 594 do STF dispõe que o prazo é duplo, ou seja, pode ser exercido independemente pelo ofendido ou por seu representante legal, o que leva a conclusão que os prazo são contados separadamente (MIRABETE, 2000, p. 160). A partir do conhecimento do autor do crime, praticado contra menor de dezoito anos, o prazo do representante legal desse menor começa a contar a partir do conhecimento do fato, e contra o menor, somente começa a correr o O que é ato discricionário? É ato não limitado pela lei, deixado a critério do postulante. prazo a partir do momento em que ele completar dezoito anos de idade, contando-se os seis meses do prazo decadencial. Quando a representação depender de requisição do Ministério da Justiça, essa é taxativamente prevista em lei, sendo a requisição um ato administrativo discricionário e irretratável (MIRABETE, 2000, p. 127). Segundo a lei, a requisição é diretamente direcionada ao Ministério Público, que poderá oferecer a denúncia, se tiver provas suficientes para tal, ou Estudaremos sobre a prescrição do crime no tema 05 do Caderno de estudos de Direito Penal. remeter à autoridade policial para que seja instaurado o inquerito policial. Quanto ao prazo, enquanto o crime não prescrever, a requisição poderá ser feita (MIRABETE, 2000, p. 127). Pare e Pense 1)Observe na Lei nº. 9.099/95, quais os crimes tem por natureza a Ação Penal Pública Condicionada? Comentário da questão: Ao analisar a Lei, acima citada, observem o art. 88, que enumera as figuras tipicas do crime que dependem de representação. Preste atenção Devemos observar uma exceção trazida pela lei, quanto aos crimes contra os costumes, que, em regra, são de natureza privada (art. 225, caput do CP). No entanto, o art. 225, § 1º e o art. 223 do CP, definem que, nos casos específicos, a lei relatada, os crimes serão de direito públicos quando: Art. 225, § 1º e art. 223 do Código Penal Ação Pública Condiconada I – se a vítima e seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da sua família. § 2º Nos casos do inciso I, a ação do Ministério Público depende de representação Ação Pública Incondicionada II – Se o crime é cometido com o abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. Súmula 608 do STF: nos crimes de estupro cometidos com violência real a ação penal também é pública incondicionada. 49 Os crimes contra os costumes estão tipificados da seguinte forma: - estupro (art. 213 do CP); - atentado violento ao pudor (art. 214 do CP); - posse mediante fraude (art.215 do CP) -atentado ao pudor mediante fraude (art. 216 do CP); -assédio sexual (art. 216- A do CP); -corrupção de menores (art. 218 do CP). EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Assim também nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor que resultar lesão corporal grave ou morte (art. 223 e seu § único), a ação é pública incondicionada (NUCCI, 2005, p. 810). Nos crimes contra os costumes, em que a vítima não pode prover a ação sem prejuízos dos recursos necessários a sua manutenção ou da sua família, a declaração de pobreza não depende de qualquer formalidade, bastando que para tal, a vítima ou seu representante legal apenas declare sua situação. 2 – Ação Penal Privado Já vimos, inicialmente, que no Direito Processual Penal, toda ação, em regra geral, é pública e que a ação privada seria uma exceção a regra. Tourinho Filho (1986, p. 367) tece as seguintes considerações ao classificar a Ação Penal, em pública e privada. Vejamos: A distinção que se faz entre ação penal pública e ação penal privada descansa, única e exclusivamente, na legitimidade para agir. Se é o órgão do Ministério Público quem deve promovê-la, a ação se diz pública. Privada, se a iniativa couber ao ofendido ou a quem legalmente o represente. Na Ação Penal Privada, por ser o interesse penal eminentemente privado, o Estado transfere ao particular o direito de acusação, é a chamada legitimação extraordinária, citada em tópicos anteriores. Atenção! Quanto aos seus tipos, a lei classifica ação penal privada subdivide-se em: Ação Penal exclusivamente privada, e Ação penal privada subsidiária da pública. Ação privada personalíssima: somente pode ser intentada pelo ofendido. 2.1 – Ação Penal exclusivamente privada: Autorizada por lei, essa ação possibilita que a vítima ou seu representante legal demande diretamente com ação penal, por meio do oferecimento da queixa-crime. Assim como a ação penal pública a ação privada propriamente dita também rege-se pelo seguintes princípios: Princípios da Ação Penal Exclusivamente Privada Princípio da conveniência: 50 oportunidade ou Define-se pela faculdade de inicar ou não a ação penal, ou seja, pela disponibilidade de querer ou não promover a demanda penal contra o ofensor. Diferente do principio da obrigatoriedade da Ação Penal Pública, que desde que presentes o EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS pressupostos legais o Ministério Público terá que denunciar o crime praticado. Princípio da disponibilidade: Princípio da indivisibilidade: Princípio da intranscedência: O direito de acusar, passa à vítima do crime ou a seu representante legal, pemanecendo o direito de punir, ao Estado. Encontra-se disposto no art. 48 do CPP, sendo que ao excer o direito a queixa contra qualquer dos autores do crime, a todos se estendem. Cabendo o Ministério Público velar pelo aditamento da ação, quando verificar que a ção somente foi proposta contra alguns, e não contra todos os que praticaram o crime. Assegura que a ação penal jamais irá além da pessoa do infrator, uma vez que a sanção penal, tem como requsisito fundamental ser personalíssimo ao agente do fato tipico e antijurídico. (CAPEZ, 2001, p. 120 e 121) No tipo penal, quando a ação é privada, taxativamente a lei expõe com os seguinte dizeres: “somente se procede mediante queixa”. Prazo da Ação Penal Privada Como regra geral, o direito de Ação Penal Privada deverá ser exercido no prazo de seis meses contados do dia em que o ofendido (ou seu representante legal), tomou conhecimento de quem é o autor do crime, salvo nos casos do crime em que o seu próprio tipo legal define como outro prazo especial. O prazo de oferecimento da queixa deve ser o de apresentação em juizo, não bastando apenas a notícia do crime, como no caso da representação (Ação Penal Pública condicionada). O oferecimento da queixa-crime já impede a decadência, pelo simples protocolo da ação, uma vez que a lei fala em exercer o direito de queixa, não se resvalando que a mesma deve ser recebida pelo juiz. E importante ressaltarmos que se o ofendido vem a morrer antes de oferecer a queixa-crime, a legitimidade para o oferecimento da queixa passa as pessoas enumeradas no art. 31 do CPP e art. 100, § 4º do CP, que são o cônjuge, ascedentes, descendentes ou irmão, sendo esse rol seqüêncialmente disposto, sendo que na omissão dos mais próximos, assumem a titularidade os mais remotos. No entanto, nos compete observar alguns pressupostos, quais sejam: 51 No artigo 236 do CP (Induzimento a erro essencial e acultação de impedimento), em que o prazo se inicia na data do trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento, e da lei de Impressa, que tem por prazo decadencial três meses contados da data da pratica do crime. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Se o ofendido veio a falecer depois dos seis meses que tenha tomado conhecimento do autor do crime, e não ofereceu a queixa-crime, o prazo já decaiu; Se o ofendido tinha conhecimento da autoria do crime, mas dentro dos três meses decadenciais restantes veio a falecer, sem ter oferecido a queixa-crime, o prazo recomeça a contar para as pessoas enumeradas nos artigos anteriormente mencionados (art. 31 do CPP e art. 100, § 4º do CP). Como subespecie da Ação Penal exlusivamente privada , temos as Ação Penal Privada Personalíssima, que, segundo Capez (2001, p. 121), afirma que: Para renunciar o direito de ação penal privada, o querelante deve fazê-lo antes de propor a queixacrime na ação penal privada. Para desistir da ação após a propositura, não poderá mais ocorrer a renúncia e sim a perempção ou o perdão, tópicos estes que estudaremos no caderno de Estudos de Direito penal (tema 05). Sua titularidade é atribuida única e exclusivamente ao ofendido, sendo o seu exercício vedade até mesmo ao seu representante legal, inexistindo ainda a sucessão por morte ou ausência.(...)No caso do ofendido incapaz, seja em vitude da menor idade, seja em razão de enfermidade mental, a queixa não poderá ser exercida, haja vista a incapacidade processual do ofendido e a impossibilidade de o direito ser manejado por representante legal ou por curado especial nomeado pelo juiz [em razão do tipo privado e personalissimo da ação]. [Neste tipo de ação]resta ao ofendido apenas aguardar a cessação da sua incapacidade, [sendo que]a decadência não corre contra o [incapaz]. Renúncia e o perdão do ofendido O texto da lei, nos retrata que o direito de queixa, quando exercido contra qualquer dos autores do crime, obrigará ao processo de todos. Assim, quando o ofendido promover a ação penal, deve demandar contra todos os responsável pelo crime, sendo que a renúncia contra um a todos se estendem (art. 49 do CPP). Portanto, a renúncia somente é admissível na Ação Penal Privada, por ser a ato pessoal do querelante, sendo seu excercicio e sua válidade inerente apenas a pessoa que renunciou. Ou seja, a renuncia de um dos querelantes não se estende aos demais ofendidos pelo crime. Voltaremos a discutir sobre a renúncia em tópico apropriado no caderno de estudos de Direito Penal (MIRABETE, 2000, p. 212).(tema 05: da Extinção da Punibilidade). Neste contexto, temos que a renúncia do representante legal não impede que o ofendido seja privado do direito de queixa, assim como a renúncia do ofendido (quando menor de dezoito anos), não exluirá o direito de queixa do seu representante legal (art. 50, parágrafo único do CPP). Outra forma de extinção da punibilidade, admissivel apenas na Ação Penal Privada, é o perdão do ofendido, que concedido a um dos infratores pelo crime, a todos se estendem, desde que todos venham a aceitar o perdão concedido. 52 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 2.2 – Ação Penal Privada subsidiária da pública (art. 29 do CPP): Dispõe a lei que a Ação Privada Subsidiária da Pública é uma possibilidade de se ajuizar a ação privada quando, por inércia do Ministério Público, deixar de propor a denúncia, no prazo legal. Trata-se de exceção a regra de titularidade da Ação Penal Pública (art. 5º, LIX da CF). Nucci, (2005, p. 449) expõe que: Trata-se de autorização constitucional (...) possibilitando que a vitima ou seu representante legal ingresse, diretamente, com ação penal, através do oferecimento da queixa, quando o Ministerio Público, nos casos de ação publica, deixa de fazê-lo no prazo legal. A Ação Penal privada subsidiária da pública é uma forma de exceção em que a legitimidade para interpor a ação passa da forma ordinária, do Ministério Público, a uma legitimidade extraordinaria que garante ao ofendido o direito de interpor a ação, quando na inercia do MP. Prazo Em regra geral, salvo algumas exceções, o prazo para que o agente do Ministério Publico ofereça a denúncia, após a representação do ofendido é: 5 dias (cinco): se o agente do crime estiver preso; 15 dias (quinze): se o agente do crime estiver em liberdade. Assim temos que o Ministério Público tem o prazo determinado por lei, após receber a representação, para o oferecimento da denúncia e, não fazendo, ou não pedindo arquivamento, abre novamente o prazo decadencial de seis meses, contado a partir do inércia do Ministério Público, para que o ofendido possa propor Ação Penal Privada Subsidiária da pública (MIRABETE, 2000, p. 140). Atenção! Evidentemente que quando o parquet requer o arquivamento da ação, e esse arquivamente é despachado pelo Juiz, não poderá o ofendido inicar uma Ação Privada subsidiária da pública, salvo se demostrar novas provas (art. 15 do CPP e Súmula 524 do STF). Com o oferecimento da queixa-crime, dá-se uma forma supletiva de iniciar a ação penal; o Ministério público poderá aceitar a ação, aditá-la, ou até mesmo repudiá-la, oferecendo nova ação substitutiva, podendo ainda inteferir em todos os termos do processo, como um litisconsorte, oferecendo elementos de prova, ou ate mesmo interpondo recursos (MIRABETE, 2001, p. 143) 53 O prazo para oferecer a denúncia na hipotese de crimes de entorpecentes ou drogas afins, é de 3 dias (art. 22 da Lei nº. 6.368/76) EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Pare e Pense 1) Faça uma pesquisa na parte especial do Código Penal, reconhecendo duas espécies de crimes, para cada tipo de Ação Penal. Ex: a) Ação Penal Pública Incondicionada: Art. 121, caput do CP (homicídio simples). Comentário da questão: devem observar o que diz o tipo penal, ou seja, se dispõe que a ação somente se procede mediante queixa, será a Ação Privada. No entanto se o tipo penal expõe que a ação somente se procede mediante a representação, é porque a Ação Penal é Pública condicionada. É por exclusão, quando o tipo penal nada dispõe, é porque a Ação Penal é Pública Incondicionada. A denúncia e a queixa-crime Ao conceituar as peças, especialmente a denúncia e a queixa-crime, de iniciação da Ação Penal, Capez (2001, p. 127) assim define: Peça acusatória iniciadora da ação penal, consistente em uma exposição por escrito de fatos que constituem, em tese, ilícito penal, com a manifestação expressa da vontade de que se aplique a lei penal a quem é presumidamente seu autor e a indicação das provas em que se alicerça a pretensão punitiva. A denuncia é a peça acusatória inaugural da ação penal pública (incondicionada ou condicionada)(...); a queixa, peça acusatória inicial da ação penal privada. Inépcia: inaptidão processual por faltar requisitos fundamentais da peça processual. Assim temos que tanto a denúncia como a queixa-crime são as peças iniciais da ação. Como peças iniciais acusatórias, devem cumprir os requisitos formais expostos em lei (art. 41 do CPP), quais sejam: Art. 41 do Código de Processo Penal a) descrição do fato em todas as suas circunstâncias; b) qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem sua identificação; c) classificação jurídica do fato; d) rol de testemunhas; 54 É a exposição do fato dito como criminoso com todas as suas minúcias e características, classificando o crime, com todas as suas peculiaridades, como por exemplo, as qualificadoras etc. Qualificação do acusado, quer dizer nome, sobrenome, estado civil, profissão etc. ou o fornecer dados que possam identificá-lo. É a classificação do crime imputado ao fato relatado. No entanto a classificação incorreta do tipo penal não torna a denuncia ou a queixa inepta, salvo se falta legitimidade para propor a causa. São as pessoas que possam comprovar o fato relatado e as circunstâncias do crime. Pela disposição legal, o rol de testemunha é facultativo, daí vem o termo da lei, “quando necessário”. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Por esta o juízo vinculado até pedido da peça acusatória, o pedido de condenação poderá vir expresso ou ate mesmo implícito na peça. e) pedido de condenação; f) o endereçamento da petição; A denominação do juízo a que é dirigida à peça inicial. g) o nome, cargo e posição funcional do denunciante e assinatura. Elemento essencial para a qualificação do acusador. (CAPEZ, 2006, p. 146 – 150). Considera Avena (2005. p. 69) que: O art. 41 do CPP estabelece os requisitos formais que deverão estar presentes na denúncia e na queixa-crime. Dentre os mencionados, dois são essenciais e dois são acidentais: Tratando de queixacrime, essa deve ser ajuizada por advogado com poderes especiais. Neste rol de interpretação da norma proposto pelo Avena, podemos destacar os elementosna seguintes formas: [Elementos essencias] A descrição do fato como todas as suas circuntâncias, trata-se de elemento essencial (...) como cirscunstância obrigatoria, reputa-se quando o fato foi praticado, onde ocorreu, quem praticou, o motivo que ensejou, os meios utilizados, o modo etc (...) e a qualificação do acusado ou elemento que possa identificá-lo também é elemento essencial (...) mínimo de requisitos que possa individualizar o acusado. [Elementos acidentais] A classificação do crime, [uma vez que] eventual equivoco [no tipo penal] não acarreta qualquer nulidade da denúncia ou da queixa, podendo ser corrigida, a qualquer tempo por meio do aditamento, e o rol de testemunhas, que ausente não causa qualquer vício. (AVENA, 2005, p. 69) Quando proposta a peça inicial, o juiz, ao verificar se estão presentes os requisitos do art. 41 e da 43 do CPP, poderá aceitar ou não a inicial. Tratase de um mero juizo de admissíbilidade, que é chamado de juizo de preliberação. Quando a peça inicicial for aceita, chamamos de despacho liminar positivo, e quando não-recebe ou rejeita a peça acusatória inicial, chamamos de despacho liminar negativo. A denúncia e a queixa poderão deixar de ser recebidas, quando ausentes os requisitos do art. 41 do CPP, que foi mencionado no quadro acima, por ser inépta em elementos fundamentais; ou então poderá ser rejeitada, quando presentes os pressupostos do art. 43 do CPP, qual seja: 55 Juízo de preliberação: mero juízo de admissibilidade ou não da peça acusatória, sem analise da causa, apenas analisa se estão presentes os requisitos essências e os materiais do art. 43 do CPP. Juízo de deliberação: quando é feito analise do mérito da causa. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Art. 43 do Código de Processo Penal: a denúncia ou queixa será rejeitada: I – o fato narrado evidentemente não constitui crime. Será rejeitada quando o fato que for descrito na peça acusatória for atipico, ou seja, não se constituir como crime, que estudamos ser um fato tipico e antijurídico. Assim temos que o fato descrito deve ser previsto no tipo penal, e o ato deve ser ilícito, não protegido por nenhuma excludente de ilicitude. II – já estiver extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa. Ocorrendo algumas das causas de extinção da punibilidade, enumeradas no art. 107 do CP, e disposta no seu caderno de estudos de Direito penal (tema 05), a ação será rejeitada. No entando quando houver dúvidas sobre a aplicação ou não da extinção da punibilidade, o juiz deverá receber a inicial, e na comprovação da extinção da punição, a qualquer tempo o juiz poderá declará-la. III – for manifesta a ilegalidade da parte, ou faltar condição exigida pela lei para o exercicio da ação penal Estudamos no topico de ação penal que, devido ao tipo do crime, a legitimidade para propor a ação poderá ser ordinária (Ação Penal Pública) sendo que o legitimado a propô-la é o Ministério Público, assim como a legitmidade poderá ser extraordinária (Ação Penal Privada), sendo legitima a parte ofendida, seu representante legal. § único: nos casos da inciso III, a rejeição da denúncia ou da queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição. O parágrafo unico deste artigo expõe que a nomeclatura que se dá à ação não é sufiente para a sua rejeição, podendo o juiz recebê-la, com a nomeclatura devida, desde que a ação, além dos requisitos essencias, enumerados no art. 41 do CPP, seja proposto pela parte legítima. (CAPEZ, 2006, p. 154 – 157) Avena (2005, p. 71), ao analisar o despacho liminar negativo, expõe: O não recebimento da denúncia ou da queixa é decisão que se lastreia em motivos formais. Em outras palavras, não será recebida a peça acusatória quando se apresentar formalmente imperfeita, incompreensível ou estiverem ausentes aqueles requisitos essenciais (...). O não recebimento de decisão faz coisa julgada apenas formal (...). A rejeição se dá por razões materiais, motivos relacionados ao fato descrito (...) e faz coisa julgada formal e material. A denúncia e a Queixa-Crime, como peças acusatórias iniciais, tem pressupostos formais e materiais (elencados no art. 41 e art.43 do CPP) a serem observados na propositura da demanda penal. Pare e Pense 1)O juiz poderá instaurar a ação penal de oficio? Justifique sua resposta, com embasamento legal. 56 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Comentário da questão: para responder esse questionamento, observe o art. 26 do CPP, assim como o art. 129, I da Constituição Federal. 2)Qual a diferença entre rejeição e não recebimento?. Justifique sua resposta. Ação Civil Ex Delicto Disposta no art. 63 do CPP, a Ação civil pelo delito cometido, é a execução, no juízo cível, com objetivo de reparar o dano causado ao ofendido ou seus herdeiros. Capez (2001, p. 142) conceitua a Ação Civil ex delicto como: Conquanto independentes as responsabilidades civil e criminal, o direito penal, visando à completa erradicação dos efeitos do delito, prevê, como efeito extrapenal da sentença condenatória, tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art.91, I do CP), o qual é seguido na mesma linha pelo art. 63 do CPP, que assegura ao ofendido, ao seu representante legal ou aos herdeiros daqueles o direito de executar no cível a sentença penal condenatória transitada em julgado. A decisão condenatória na esfera penal torna certa a obrigação de reparar o dano pela prática do crime. Portanto, do mesmo fato que constitui o delito resulta duas conseqüências: a) a sujeição correspondente. do réu à pena b) a obrigação que lhe advém de reparar o dano causado. (BARROS, 2005, p. 436) E essa satisfação do dano causado, para Mirabete (2001, p. 232 a 234), pode se dar pela forma de “restituição, ressarcimento, reparação do dano ou indenização”. Desta forma temos que a satisfação do dano, na esfera civil, pode assim ser entendida: Modalidades de satisfação na esfera cível I – Restituição II – Ressarcimento III – Reparação Essa modalidade se dá, nos crimes contra o patrimônio, onde a coisa (furtada, roubada etc.) será devolvida ao proprietário do bem. A restituição pode não satisfazer completamente o dano causa, por não cobrir os prejuízos causados ao ofendido pelo tempo que ficou privado do bem, sendo a ressarcimento o pagamento de todo o prejuízo causado. È uma forma de compensação do dano moral, quando o dano causado não pode ser estimado em dinheiro, quando o dano não tem caráter patrimonial. 57 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS A indenização que é o meio de compensação do Estado, ao dano causado ao particular. IV – Indenização (MIRABETE, 2001, p. 232 a 234), Assim temos que o ofendido, seu representante legal, ou os herdeiros daquele dispõem de duas medidas para a satisfação do dano sofrido: Interpor ação de conhecimento no juízo cível; Propor ação de execução, no juízo cível, da sentença penal condenatória. Encontra-se disposto no art. 63 do CPP e art. 91 do CP que a Ação Civil Ex Delicto é uma possibilidade de executar, na esfera cível, a sentença penal condenatória transitada em julgado, como uma forma de liquidação de sentença. A sentença na esfera penal funciona como titulo executivo judicial, que possibilita ao ofendido propor a demanda cível sem necessidade da ação de conhecimento, bastando que se promova a liquidação do dano causado pela prática do crime. Quando propostas a ação civil de conhecimento e concomitantemente a ação penal, como deve proceder? Aplica-se o disposto no art. 64, parágrafo único do CPP, meio em que a ação civil de conhecimento fica suspensa (por prazo não superior a um ano art. 265, IV, a, do CPC), até o julgamento definitivo da ação penal. Como forma de satisfação pelo dano causado, a Ação Civil Ex Delicto tem algumas peculiaridades quanto a sua legitimação ativa e passiva: Legitimidade ativa: em principio a ação civil deve ser proposta pelo ofendido, e sendo incapaz, pelo seu representante legal. O herdeiro somente poderá propor a ação civil, com a morte do ofendido. Legitima a lei, ao Ministério Público, podendo propor a ação civil ou de execução civil, quando o ofendido for pessoa pobre (art. 32, parágrafos 1º e 2º do CPP), diante da importância de ordem jurídica na reparação do dano (art. 68 do CPP). Legitimidade passiva: ao estudarmos ação penal, discutimos que ela deve ser somente proposta contra o agente do crime, por ser a sanção, imputação personalíssima ao condenado pelo fato típico e antijurídico. O art. 64, 2º parte, do CPP, afirma que a “ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil”. A Ação Civil Ex Delicto, rege-se pelas normas de processo 58 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS civil, meio em que poderá ser proposta contra o ofendido, seu representante legal e herdeiros (MIRABETE, 2000, p. 235). A responsabilidade civil, em regra, é independente da responsabilidade penal, por existirem peculiaridades neste, que não faz coisa julgada na esfera cível. No entanto, algumas exceções existem a respeito da separação das responsabilidades das ações penais e cíveis. Expõe o art. 65, do CPP, que: Art. 65: faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito. As excludentes de ilicitude (Tema 03 do Caderno de estudos de Direito Penal), quando reconhecidas, na esfera penal, fazem coisa julgada na esfera cível. Ou seja, em regra, as excludentes de antijuridicidade ou de ilicitude, quando reconhecidas na sentença penal, não podem ser discutidas em uma ação cível. Salvo terceiro de boa fé. Barros, ao explicar os efeitos da coisa julgada quando reconhece as excludentes de ilicitude, observa que devemos tomar cuidado nessa esfera. Em regra, a excludente de antijuridicidade faz coisa julgada na esfera cível (art. 188 do CC), no entanto, enumera o art. 929 e 930 do CC que são casos que em face de incidência de causas de exclusão de ilicitude, não excluem a ação civil ex delicto. (BARROS, 2005, p. 446). E a sentença penal que absolve o réu, também faz coisa julgada no juízo cível? Previsto, no art. 386, inciso I a VI do CPP, estão enumerados os casos de absolvição criminal: a) Estar provado a inexistência do fato; O juiz reconhece na sentença penal que o fato narrado na peça inicial não existiu. b) Não haver prova da existência do fato; Neste caso o juiz, pode até reconhecer que o fato existiu, no entanto não tem provas materiais, e na dúvida, “beneficiase o réu”. O fato narrado não ser considera como crime, ou seja, é atípico. c) Não constituir o fato infração penal; d) Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; e) Não existir provas suficientes para a condenação; f) existir causas de exclusão de A acusação não ter prova suficiente que o réu tenha praticado o crime. Não há convencimento real para que o juiz condene o réu a pratica do crime. As causas de excludente de ilicitude estão dispostas no art. 23 do CP e quando reconhecidas pelo juiz, exclui-se o crime. 59 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS antijuridicidade ou da culpabilidade. (As causas excludentes de culpabilidade estão dispostas no art. 21, 22, 26, caput, 27, e art. 28, § 1º do CP). Em consonância com a orientação do artigo 386 do CPP, combinado com o arts. 65 e 66 do CPP, tem-se que: A sentença que declarar a absolvição por estar provado que o fato relatado na peça inicial não existiu, e a sentença que reconhecer as excludentes de antijuridicidade, faz coisa julgada na esfera cível, não cabendo questionamento em ação civil de satisfação pelo dano causado. Ao interpretarmos a linha de raciocínio da lei, temos que: a) Se a sentença declara que o fato relatado não existiu, então não existiu ação ou omissão, não existiu o fato típico e antijurídico (o crime), não subsistindo, contudo, qualquer dano que possa ter causado, um fato inexistente. b) Quando a sentença declara que o fato típico possa ter existindo, mas que o agente agiu protegido por uma das excludentes de ilicitude, o crime deixa de existir, porque a conduta do agente foi perfeitamente aceita. Nos demais casos de absolvição, a sentença penal não faz coisa julgada na esfera cível, uma vez que são independentes as responsabilidades em cada esfera de atuação. Assim como não impedirão a propositura na espera civil (art. 67 do CPP): I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II – a decisão que julgar extinta a punibilidade; III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. Vamos exemplificar: Sentença penal Faz coisa julgada no cível Não faz coisa julgada na esfera cível 60 Declarar a absolvição por estar provado que o fato relatado na peça inicial não existiu Reconhecer as excludentes de antijuridicidade Não haver prova da existência do fato; Não constituir o fato infração penal; Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; Não existir provas suficientes para a condenação As causas excludentes de culpabilidade EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS A Ação Civil Ex Delicto deve ser proposta no juízo cível (art. 575, IV do CPC), cabendo ao autor da ação, a escolha do foro (exceção prevista no art. 100, parágrafo único do CPC). Pare e Pense 1) A responsabilidade civil de reparar o dano causado, é independente da responsabilidade criminal. No entanto, faz coisa julgada na esfera cível, a sentença penal, quando? a) Não constituir o fato infração penal b) As causas de excludentes de culpabilidade e ilicitude c) Absolvição por estar provado que o fato relatado na peça inicial inexistiu. d) Não haver prova da existência do fato. Jurisdição e Competência Capez (2001, p. 181), ao conceituar Jurisdição, afirma: É a função estatal exercida com exclusividade pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação de normas de ordem jurídica a um caso concreto, com a conseqüente solução do litígio. É o poder de julgar um caso concreto, de acordo com o ordenamento jurídico, por meio do processo. A jurisdição é a obrigatoriedade que tem o Poder Judiciário de se pronunciar, em relação ao caso concreto, aplicando a norma à pretensão das partes. Segundo Avena (2005, p. 109) são pressupostos processuais para a formalização da jurisdição: Juiz natural, que é a autoridade que tem competência para a causa; Investidura para desempenhar a função de juiz; Inércia, o magistrado depende de iniciativa das partes; Indeclinabilidade, prevendo a lei que o Poder judiciário não excluirá de sua apreciação, lesão ou ameaça de lesão ou de direito; Improrrogabilidade, que determina que um juiz não possa invadir a esfera de atuação de outro juízo; Indelegabilidade, por não poder o juiz incumbir outro juiz a função jurisdicional; Irrenunciabilidade, salvo nos casos de impedimento e suspeição, as partes não podem recusar o juiz da demanda. A Jurisdição Penal é o poder atribuído ao Estado para resolver os conflitos entre a pretensão punitiva e o direito das partes. Tem a jurisdição como elemento, o poder de conhecer, prover, investigar os fatos relacionados com o litígio, chamando em juízo todas as partes envolvidas no processo, para 61 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS que no caso concreto, possa aplicar o direito objetivo, proferindo uma decisão (sentença) que deve ser cumprida. Ao falarmos dos pressupostos da jurisdição, temos a competência, que é uma limitação ao poder jurisdicional. Capez (2001, p. 183), diferencia a jurisdição da competência em: Como poder soberano do Estado, a jurisdição é una. Dentre as várias funções estatais, encontra-se a de aplicar o direito ao caso concreto para a solução de litígios. (...) Dessa forma, cada órgão jurisdicional somente poderá aplicar o direito dentro dos limites que lhe foram conferidos nessa distribuição. A competência é assim, a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão judicial poderá dizer o direito. A competência como meio limitador da jurisdição, delimita como deve atuar o poder jurisdicional em razão da matéria da lide, do território e das funções das partes da ação. A própria Constituição Federal, ao fazer menção à competência, faz uma divisão jurisdicional quanto às justiças especiais a as justiças comuns. Na esfera penal, a justiça penal tem sua divisão em justiça penal especial e justiça penal comum, esta, subdivide-se ainda, em justiça comum federal e justiça comum estadual. Vamos exemplificar: Justiça penal especial Ex: Jurisdições políticas Justiça Eleitoral etc. Justiça Penal comum Federal Justiça penal comum Justiça Penal comum Federal Juizados especiais pequenas causas. de Espécies de Competência Na justiça comum, tanto na esfera federal como na estadual, a competência é determinada pelas seguintes espécies (art. 69 do CPP): Competência material Competência funcional (art. 394 a 405 do CPP) I – em razão do lugar (art. 69, II e II e arts. 70, 72 e art. 73 do CPP); II – em razão da matéria (art. 69, III do CPP e a Constituição Federal); III – em razão da pessoa (art. 69, IV do CPP Constituição Federal). I – Fase do processo 62 II – Objeto do juiz III – Grau de Jurisdição EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS I – Competência em razão do lugar Ao estudarmos a Teoria Geral do Estado, vimos que unidade da Federação, para fins judiciários, está dividida em comarca ou circunscrição, que a lei chama de jurisdição. Conduto, o magistrado do primeiro grau é o competente para processar e julgar dentro daquela jurisdição determinada. Quando se determina o lugar do crime, Capez (2001, p. 199), nos enumeram três teorias a respeito: a) teoria da atividade: lugar do crime é o da ação ou omissão, sendo irrelevante o lugar da produção do resultado; b) teoria do resultado: o lugar do crime é o lugar em que foi produzido o resultado, sendo irrelevante o local da conduta; c) teoria da ubiqüidade: lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado. A competência pelo lugar da infração, (art. 70 do CPP), em regra, é determinada pelo o lugar em que se consumou a infração (teoria do resultado). Algumas exceções a essa regra: I - Crime tentado, que o lugar que determina a jurisdição é o lugar em que foi praticado o último ato de execução; II - Os crimes de menor potencial ofensivo (Lei nº. 9.099/95, art. 63), que adota a teoria da atividade, que o lugar do crime é determinado pelo lugar da conduta do agente. Ensina o autor que alguns casos são especiais, quanto à fixação da competência pelo lugar da infração; constituem assim exceções à regra geral, quais sejam: Quando não puder ser determinado o resultado, por ser duvidoso o limite entre duas comarcas, nesse caso aplica-se a regra do art. 70, § 3º do CPP, firmando-se a competência pela prevenção; Quando os crimes continuados ou permanentes forem praticados em varias comarcas, a competência também é determinada pela prevenção (art. 71 do CPP) etc. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência será firmada pelo domicilio do réu (art. 72, caput do CPP), sendo que se o réu tiver mais de um domicilio, a competência será firmada pela prevenção (art. 72, § 1º do CPP). Nos casos de competência pelo domicilio do réu, é relevante ressaltarmos que mesmo sabendo o lugar onde se consumou a infração, quando a ação for exclusivamente privada, o querelante tem a opção de escolher o lugar do domicilio do réu, em vez do foro do resultado. 63 Exceções à teoria do resultado, quando o crime é praticado no Brasil, mas o resultado somente ocorre em país estrangeiro, aplicase nesse caso, a teoria da ubiqüidade (art. 6º do CP), ou onde foi praticado o último ato de execução (art. 70, § 1º do CPP) EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS II - Competência em razão da matéria Ao analisar a competência do lugar do crime, é preciso posteriormente fixá-la em razão da matéria, que determinará, se o crime cometido compete à justiça comum ou à justiça especial. A Constituição Federal e a as Leis de Organização Judiciária dos Estados delimitam a competência em razão da matéria do delito praticado, se são os crimes comuns, ou os crimes de jurisdição especiais. Quais são as Jurisdições Especiais? Justiça do trabalho (art. 11 a 117 da CF); Justiças eleitorais (art. 118 a 121 da CF); Justiça militar (art. 122 a 124 da CF); Jurisdição Política (julgamento do Poder Legislativo) que somente procedem nos casos de crimes de responsabilidade praticados por determinadas autoridades. A competência em razão da matéria, ao analisarmos, por exemplo, uma conduta penal eleitoral, é determinada à Justiça Eleitoral, por ser a jurisdição eleitoral mais específica. III – Competência em razão da pessoa Ao analisar a competência firmada pela função do agente do crime, em razão da função que exerce, deve se observar o foro de prerrogativa de função que visa a preservar os agentes políticos, no exercício de suas funções, e está distribuída, segundo a norma constitucional como: Crimes de Responsabilidade estão elencados no art. 85 da CF regulada pela Lei nº. 1079/50, um rol meramente exemplificativo. Competência STF (art. 102, I, b e c da CF): Sobre a prerrogativa de função que gera a imunidade parlamentar, ver nota no caderno de estudos de Direito Penal. Ao Senado Federal (art. 52, I, da CF) 64 Crime e agente: Infrações comuns: o Presidente da Republica e o Vice-Presidente, os membros do Conselho Nacional, seus ministros e o Procurador Geral da Republica; Infrações penais comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica (ressalvado o art. 52, I da CF), os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes da missão diplomática de caráter permanente. Crimes de responsabilidade do Presidente da Republica e o VicePresidente da Republica, bem como os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica nos crimes de mesma natureza, conexos com aquele. Crimes de responsabilidade os Ministros do STF, os membros do EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador Geral da República e o Advogado-Geral da União. STJ (art. 105, I, a, da CF) Tribunais de Justiças dos Estados (art. 96, III, da CF). Nos crimes comuns: o governador dos Estados de o DF. Nos crimes comuns e de responsabilidade: os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do DF, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do DF, os dos TRFs, os do TRE e os membros do ministério público que oficiem perante os tribunais. Quando ocorrer conflito entre a prerrogativa de função e em razão da matéria, aquele sempre prevalecerá em relação e essa. Julgar os juizes estaduais e do DF, bem como os membros do Ministério Público nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da justiça eleitoral. O que é importante observar com competência por prerrogativa de função são as imunidades materiais e formais dos parlamentares, ou seja, como nos ensina Alexandre Moraes (2004, p. 413- 419) a imunidade se divide em imunidade material e imunidade formal. Aquela ampara o parlamentar, por seus votos e opiniões no exercício de suas funções, isentando-o de qualquer responsabilidade penal, civil e disciplinar enquanto no exercício da função. Com relação a imunidade formal, nos explica o autor que, a partir da Emenda Constitucional n. 35 de 2001, excepcionalmente o congressista poderá ser preso (prisão preventiva, temporária). A prisão antes do trânsito em julgado Sobre as forma de prisão estudaremos no próximo tema. somente será decretada com a autorização da casa parlamentar. Contudo, poderá o parlamentar ser preso excepcionalmente nos casos de prisão em flagrante por crimes inafiançáveis. Quanto ao processo dos parlamentares, antes da EC nº. 35, em que havia necessidade de autorização para que o parlamentar pudesse ser processado, com o advento da referida Emenda, desaparece a figura da autorização. Observem que antes era um ato positivo de autorização, que muito atrasava o andamento processual, e agora após a EC nº. 35/2001 passou a ser um ato negativo de sustação, em que a casa legislativa do respectivo parlamentar não desejando, por motivos justificáveis, poderá sustar o processo do parlamentar. Assim a imunidade formal não impede o oferecimento da denúncia ou seu recebimento pelo órgão judicial competente. Terminado a prerrogativa de função, quer seja pelo fim do mandato, a ação penal, imediatamente, sem qualquer prejuízo dos atos praticados, passará ao juízo de Primeiro grau de Jurisdição. 65 Sobre a imunidade parlamentar ver nota no tema 01 do caderno de estudos de Direito Penal. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS A competência em razão da infração Disposta no art. 74 da CPP, tem essa competência a natureza de delimitar o juízo em razão da natureza da infração cometida. Em recentes decisões, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o conceito geral de infração de menor potencial ofensivo passou a ser dado pelo art. 2º, parágrafo único, da Lei n.º 10.259/01, com aplicação para os Juizados Especiais Federais e Estaduais. Contudo, ainda não é ponto pacifico na jurisprudência do STF. São essas delimitações que em razão da infração cometida pelo agente, levando sempre em conta a competência de prerrogativa de foro, que a competência recai a alguns tribunais específicos, como por exemplo: Competência do tribunal do Júri: crimes dolosos contra a vida; Juizados especiais criminais (Lei nº. 9.099/95): crimes de menor potencial ofensivo (contravenções e crimes que a lei comine pena máxima não superior a um ano, art. 61 da citada lei) etc. Como também os Juizados especiais criminais federais (Lei nº. 10.259/01 art. 2º, parágrafo único, comina pena não superior a dois anos, aos crimes de menor potencial ofensivo no âmbito federal). Desclassificação do crime Os critérios feitos para a classificação do crime, a fim de verificar a sua competência em razão da natureza do mesmo, observa-se o bem jurídico, a elemento subjetivo etc. No entanto, em razão de peculiaridades que ensejam uma desclassificação do crime, por exemplo, modificar a denúncia ou a queixa o tipo penal, diverso daquele imputado. Segundo Francisco Dirceu BarroS (2005 p. 473): Se iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração de competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for à jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada. Assim verificando o juiz, que ao desclassificar o tipo penal, tornou-se incompetente para apreciar a ação, deve remeter os autos ao juiz competente. Prorrogação da Competência A Prorrogação da competência é a transferência de um juízo, por se julgar incompetente para apreciar a ação, a outro juízo, podendo se dar, segundo Capez (2006, p. 221) de duas formas: 1. Prorrogação necessária: quando a própria lei obriga que seja transferida a ação a outro juízo, por ser competente para a ação; 2. Prorrogação voluntária: ocorre nos casos, em razão do lugar, quando não questionado no devido tempo. Ou seja, propõe-se uma ação, em lugar diverso da consumação do crime, porém, o réu, em tempo oportuno, não opõe a exceção de incompetência relativa (art. 108 do CPP), precluindo do direito de fazê-lo posteriormente. 66 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Delegação da Competência Capez (2001, p. 198) ao conceituar a delegação de competência assim expõe: É a transferência da competência de um juízo para outro, sempre que os atos processuais não puderem ou não tiverem de se realizar no foro originalmente competente. A delegação é meio de transmitir a competência, e segundo Capez (2006, p. 221) tem as seguintes espécies: Delegação externa Delegação interna Ocorre quando os atos são praticados em juízos diferentes, como por exemplo, a carta precatória. Ocorre quando os atos são praticados no mesmo juízo, como por exemplo, nos casos de titularidades de juízos, substitutos e auxiliares. Competência por distribuição A competência por distribuição se firma quando, na mesma comarca, existem dois ou mais juizes competentes para apreciar a ação penal. Art. 75 § único: A distribuição de inquérito policial e a decretação de medidas assecuratórias de juízo, antes mesmo da distribuição do inquérito, torna o juiz competente para a futura ação penal (CAPEZ, 2001, p. 201). Expõe o art. 75 do CPP que “a precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente”. Assim, quando, em uma mesma circunscrição judiciária, houver dois ou mais juizes competentes para apreciar a ação penal essa se definirá pela distribuição seqüencial, ou seja, fixará a competência ao juiz que for distribuído a ação. Competência por conexão Prevista no art. 76, I, do CPP que a competência por conexão ocorre quando “duas ou mais infrações, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concursos, embora diversos o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, uma contra as outras”. Tem o fenômeno da conexão a proposta de reunir a ação, quando os crimes ou os agentes forem correlatos. Quanto às suas formas, a lei divide a conexão em: Conexão Intersubjetiva (art. 76 do CPP) que se subdivide em três hipóteses de conexão entre os sujeitos: a) Conexão intersubjetiva por simultaneidade: duas ou mais ações foram praticadas por várias pessoas reunidas; b) Conexão intersubjetiva por concurso: quando a infração for praticada por várias pessoas em concurso, embora diversos o tempo e o lugar. 67 Conexão: dependência, relação, nexo entro duas coisas. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS c) Conexão intersubjetiva por reciprocidade: quando o crime é praticado por várias pessoas, uma contra as outras. Conexão material (inciso, II, do art. 76 do CPP), Refere-se a meio em que um crime foi praticado para ocultar outro, ou para conseguir vantagem em relação a qualquer delas. Conexão probatória ou instrumental (art. 76, III do CPP). Ocorre quando a prova de uma infração ou das circunstâncias elementares influi na prova de outro crime (MIRABETE, 2000, p. 267) Capez (2001, p. 204) conceitua a conexão como: (...) é o nexo, a dependência recíproca que os fatos guardam entre si. A conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um liame que aconselha a junção dos processos, propiciando, assim, ao julgador a perfeita visão do quadro probatório. Sobre o concurso formal de crime, vide nota no Caderno de Estudos de Direito Penal (tema 04). A conexão, como forma de reunião de processos, tem como efeito subseqüente a prorrogação necessária da competência do juízo. Competência por continência Outra forma de prorrogação de competência necessária é a continência, que difere da conexão, por não ser uma forma de reunião de processos simples; e constitui-se a competência por continência na união de processos por uma causa em que uma conduta esta contida na outra. Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-selhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. A respeito do concurso formal estudaremos no tema 04 do Caderno de Estudos de Direito Penal. Dispõe o art. 77 do CPP que a continência está enumerada em dois casos: I – quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II – quando a infração for cometida nos caso de concursos formal de crimes (art. 70 do CP), erro de execução (art. 73 do CP – Aberratio ictus) e nos casos de resultado diverso do pretendido (art. 74 do P – Aberratio delicti), que estudaremos no Caderno de estudos de Direito Penal. A continência, assim como a conexão, é o meio de reunião de processos com finalidade de promover a economia processual, bem como unificar a decisão, a fim de evitar conflitos por causas que representem situações interligadas ou únicas. Ocorrendo a reunião de processos, pela conexão ou pela continência, qual é a jurisdição competente para a ação? Essa resposta poderá ser obtida a partir do disposto no art. 78 do CPP: A prorrogação de competência, pela conexão ou continência, prevalecerá nos 68 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS casos de reunião de processo, pela conexão ou pela continência, será da seguinte forma: Art. 78 do CPP – Reunião de processos (competência) a) no concurso entre competências material do Júri e a de outro órgão da jurisdição comum prevalecerá a do Júri; b) b) no concurso de jurisdições da mesma categoria: Preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; Prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; Firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; c) no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; d) no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. e) (MIRABETE, 2000, p. 268). As prorrogações de competência pela reunião dos processos, assumem algumas regras legais que devem ser observadas, quais sejam: O Tribunal do Júri tem competência em relação à outra jurisdição, por ser ele uma competência delimitada pela infração, meio em que somente se processam em um tribunal especializado para a ação, ou seja, no Tribunal do Júri somente se processam os crimes dolosos contra a vida. Quando as jurisdições são da mesma categoria, ou seja, sejam jurisdições iguais, a competência se prorrogará, como define Capez (2006, p. 226 e 227), da seguinte forma: Pelo crime mais grave, quando cometido naquela determinada jurisdição, nos casos de concursos de crimes (Concurso material, concurso formal e crime continuado); Quando de igual validade a penalidade, eliminando as demais possibilidades, a competência prevalecerá no lugar em que foi cometido o maior numero de infrações; No caso de serem excluído, qualquer das possibilidades acima elencadas, a competência será adotada pela prevenção (que estudaremos em tópico especifico). Quando para a determinada ação penal for competente tanto a jurisdição comum como também competente a jurisdição especial, esta prevalecerá em relação aquela. Ou seja, os autos interpostos na jurisdição comum deverão ser remetidos à jurisdição especial. Salvo exceção quando a Constituição Federal dispõe ser aquele processo de competência da jurisdição comum, meio em que não haverá reunião de processos. 69 Enumera o art. 82 do CPP que se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das pena. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Na hipótese de ocorrer “concurso entre jurisdição comum estadual e jurisdição comum federal, esta será competente em relação àquela” (CAPEZ, 2006, p. 234). No concurso de crimes cometidos entre pessoas que tem foro privilegiado, por prerrogativa de função, alcançará ao demais acusados o mesmo foro de processo. Competência por prevenção A competência por prevenção surge como meio de solução, quando são competentes dois ou mais juízos a determinada ação processual, prefixando a competência naquele juízo que primeiro tomou conhecimento de atos relativos a ação, e praticou ações a inerentes ao fato da infração. Capez (2001, p. 209) exemplifica os casos de prevenção: Exemplo de prevenção: decretação da prisão, concessão da fiança, pedido de explicação em juízo, diligências de busca e apreensão no processo dos crimes contra a propriedade imaterial, distribuição de inquérito policial para a concessão ou denegação de pedido de liberdade provisória etc. Quando não observada a prevenção processual, a declaração de nulidade no processo é relativa, e somente se procede, com a argüição das partes no processo em tempo oportuno, ou seja, no tempo de argüição de defesa. Questões e processos incidentais Após discutirmos a Ação Penal, a Jurisdição e a Competência, seguindo a ordem do Código de Processo Penal, agora estudaremos as questões prejudiciais e as questões incidentais. Mirabete (2001, p. 319) conceitua ambas como: Nos arts. 92 a 154 trata o Código das questões incidentes, soluções legais para as diversas eventualidades que podem verificar-se no processo e que devem ser solucionadas pelo juiz antes da decisão da causa. Esses incidentes são as questões prejudiciais, que devem ser resolvidas previamente porque se ligam ao mérito da questão principal (arts. 92 a 94) e os processos incidentais, em sentido estrito, quer dizem respeito ao processo, podendo ser resolvido pelo próprio juiz criminal. Qual a diferença de Questões prejudiciais e processos incidentais? Questões prejudiciais Inerentes questão Questões necessárias. prejudiciais Questões facultativas. prejudiciais ao mérito da Exceção 70 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Processos incidentais Meio de defesa na Ação Penal As incompatibilidades impedimentos e O conflito de jurisdição As medidas assecuratórias O incidente de falsidade A insanidade mental do acusado Para que haja suspensão do processo, é necessário que esteja em curso a ação civil sobre a matéria (MIRABETE, 2001, p. 322). As questões prejudiciais se ligam ao mérito da questão, devendo ser solucionadas antes da decisão da ação, por influir diretamente no mérito da questão principal, se reflete em duas formas, quais sejam: I – Questões prejudiciais obrigatórias; II - Questões prejudiciais facultativas. As questões prejudiciais necessárias ou obrigatórias, necessariamente suspendem o processo, por controvérsias sobre o estado civil da pessoa (art. 92 do CPP), que influenciará significativamente na esfera criminal. Neste caso, o juiz criminal, por não ter competência para a ação, deve suspender o processo, até que a controvérsia seja sanada na esfera cível. Diversas da questão incidental obrigatória têm a questão incidental facultativa (art. 93 do CPP), que se define por existirem divergências na esfera cível, de outra natureza, que não se refira ao estado civil da pessoa. Nesta espécie de incidental facultativa, o juízo criminal tem a faculdade de suspender ou não o processo (prazo determinado – art. 94 do CPP), até averiguação destas divergências cíveis. Quanto aos efeitos das decisões na esfera civil, depois de transitada em julgado a sentença que reconheça a inexistência de fato constitutivo da peça inicial penal, tem essa sentença civil força de fazer coisa julgada na esfera penal criminal. Já os processos incidentais, perante o nosso ordenamento jurídico se classificam em: a) exceções (arts. 95 a 111 do CPP); b) as incompatibilidades e impedimentos (arts. 125 a 144 do CPP); c) o conflito de jurisdição (arts. 118 a 124 do CPP); d) as medidas assecuratórias (arts. 125 a 144 do CPP) e) o incidente de falsidade (arts. 145 a 148 do CPP) f) a insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154 do CPP) 71 Art. 92, § único do CPP, dispõe que quando a ação penal for pública, o Ministério Público promoverá a ação civil prejudicial. Assim, quando tratar de ação privada, deve o querelante promover a ação civil. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Estudaremos cada uma destas classificações, do processo incidental, em separado. Exceção Avena (2005, p. 81) conceitua a incidente de exceção como: Previstas no art. 95 do CPP, as exceções são consideradas meios de defesa indireta, utilizáveis quando não há o propósito de atacar diretamente o mérito da lide principal, mas obstaculizar ou transferir o seu julgamento. São atacadas em apartado e, como regra, não possuem efeitos suspensivos (art. 111 do CPP). Como meio de defesa com o objetivo de extinguir, ou mesmo protelar a ação, o processo incidental de exceção pode ser usado com o seguintes efeitos, quais sejam: Modalidades de exceção Exceção dilatória: visa a prorrogar o curso do processo, ou até mesmo a transferência do seu exercício. 1) suspeição 2) incompetência 3) ilegitimidade das partes Exceção peremptória: visam a extinguir o processo. 1) Coisa julgada 2) Litispendência (MIRABETE, 2000, p. 325) Senão vejamos cada uma dessas interfases da questão incidental de exceção: Exceção de suspeição As partes podem argüir a exceção de suspeição quando, suspeitarem que o juiz, por qualquer dos motivos enumerados no art. 254 do CPP (rol taxativo), não possa decidir com imparcialidade, a ação penal. A argüição de suspeição deve ser requerida, em autos apartados, em petição escrita, alegando os motivos, devendo acompanhá-la os documentos probatórios, ou o rol de testemunhas (art. 98 do CPP). A suspeição deve ser proposta na primeira manifestação da parte (réu) no processo, não sendo cabível na fase do inquérito policial (simples averiguação dos fatos, não há juízo decisório). Aceitando a suspeição, argüida pelas partes (art. 99 do CPP), o juiz sustará o andamento do processo, determinará que seja juntado os autos do processo com a ação principal e, por despacho, se declarará suspeito, remetendo os autos ao seu substituto. No entanto, pode o próprio juiz, de oficio, se declarar suspeito (art. 97 do CPP), quando reconhecer qualquer dos motivos enumerados no art. 254 do 72 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS CPP, que o impede de julgar tal demanda, devendo fazê-lo por escrito, e motivadamente, enviando de imediato os autos ao juízo substituto. Caso o juiz não declare de oficio e também não aceite a argüição de suspeição, mandará atuar em apartado o processo incidental, motivará sua negativa, podendo enumerar provas, e remeterá os autos ao Tribunal a quem compete o julgamento, podendo esse julgar procedente ou não, o incidente de exceção. Julgando o Tribunal procedente a exceção de suspeição, os atos do processo principal, pelo juízo suspeito, são nulos, devendo o juiz arcar com as custas processuais (se agiu por erro inescusável). Contudo, julgando improcedente o pedido de suspeição, o processo prossegue seu curso normal, uma vez que a questão incidental de exceção de suspeição não suspende a marcha do processo, salvo se também reconhecida pela parte contrária, que requererá a sustação processual (art. 102 do CPP). Contra quem pode ser argüida a exceção dilatória de suspeição? A questão incidental de exceção por suspeição pode ser argüida contra: Qualquer juiz, de qualquer instância; Contra os membros do Ministério Público, quer oficie como parte da ação ou como fiscal da lei; Ou contra qualquer pessoa que intervêm no processo: jurados, peritos, serventuários etc. Exceção por incompetência É também uma forma de exceção prevista no art. 95 do CPP; esta motivada na ausência de capacidade funcional do juiz. A incompetência assim pode ser dividida da seguinte forma: Forma de incompetência Incompetência absoluta Pode ser argüida a qualquer tempo, são improrrogáveis. Incompetência relativa Deve ser argüida no prazo de defesa (art. 108 do CPP), sob pena de preclusão, é competência prorrogável. (MIRABETE, 2000, p. 337) Conclui o próprio Capez, que “a exceção pode ser oposta pelo réu, querelante e Ministério Público, quando esse atue como fiscal da lei. Segundo a doutrina, não pode ser argüida pelo autor da ação” (CAPEZ, 2006, p. 377). Ao discutirmos a competência, suas formas, estudamos que podem ser elas absolutas, ou improrrogáveis, ou relativas, prorrogáveis, quando não argüidas em tempo oportuno. 73 Sumula 33 do STJ: “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”, pacificando tal entendimento, Capez, afirma que tal vício poderia ser reconhecido de ofício, desde que antes de operada a preclusão (CAPEZ, 2006, p. 378). EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Quanto ao seu procedimento, se processa da seguinte forma: Procedimentos a) Deve ser proposta junto ao próprio juiz da causa b) Pode ser argüida verbalmente (reduzida a termo) ou por escrito. c) O juiz mandará atuar em apartado d) O Ministério Público deve ser ouvido, desde que ele não seja o próprio proponente. e) O juiz então julgará a exceção: Quando improcedente: continuará com o processo Quando julgar procedente: se declarar incompetente, remetendo os autos a juiz competente. (CAPEZ, 2006, p. 378) Ao explicar as formas de competência, Oliveira (2006, p. 264) afirma que: A competência relativa é a competência determinada pelas regras infraconstitucionais, daí porque denominam competência territorial. A competência absoluta, por sua vez, que é aquela do juízo natural, pelo fato de ter origem na norma constitucional, poderá ser reconhecida a qualquer momento, (...) em relevância do interesse público na correta e adequada distribuição da justiça. Assim temos que a exceção de incompetência de juízo tem natureza dilatória do processo; deve ser argüida quando o processo estiver tramitando em foro incompetente daquela Ação Penal. Exceção de litispendência A litispendência ocorre quando coexistem dois ou mais processos contra o mesmo réu, envolvendo os mesmos fatos. Como forma e procedimento de exceção de litispendência segue o mesmo procedimento da exceção de incompetência, ressalvado a preclusão, pois não há prazo de interposição da exceção por litispendência. Assim temos que os elementos que identificam a litispendência são: Elementos que identificam a demanda a) o pedido Na ação penal é a aplicação da sanção penal b) as partes As partes que estão em litígio c) as causas de pedir Que é a razão pela qual o autor pedir a condenação. (CAPEZ, 2006, p. 379) 74 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Exceção de ilegitimidade da parte A exceção de ilegitimidade da parte, tanto em relação à causa, como em relação ao processo, refere-se tanto ao condutor da ação, quem por meio da denúncia ou queixa-crime interpõe a ação (pública ou privada), quanto à ilegitimidade processual, que é aquela capacidade de estar ou intervir validamente no processo. Capez (2006, p. 380), exemplifica a exceção por ilegitimidade da parte da seguinte forma: Assim, pode ser argüida a exceção quando a queixa é oferecida em caso de ação pública; quando a denúncia é oferecida em hipótese de ação privada; quando o querelante é incapaz, não podendo estar em juízo; quando o querelante não é o representante legal do ofendido; quando a ação privada personalíssima, a queixa é oferecida pelo sucessor da vitima. Assim como a exceção de incompetência, o procedimento da exceção por ilegitimidade da parte é processado da mesma forma. Qual a diferença da ilegitimidade ad causam e a ilegitimidade ad processum? Abrange a titularidade do direito da ação. Ilegitimidades “ad causam” Tem natureza peremptória Quando reconhecida, importará nulidade desde o inicio da ação. em Ex: Ação Penal Pública, proposta por um particular. Refere-se sobre exercício da ação. Ilegitimidade “ad processum” a capacidade de Tem natureza dilatória Quando reconhecida poderá ser sanada, desde que ratificada os atos processuais. Ex: A representação oferecida por quem não era o representante legal do ofendido. (AVENA, 2005, p. 84) Estudaremos sobre coisa julgada no tema 05: Sentença e a coisa julgada. Exceção de Coisa Julgada Como explica Avena (2005 p. 84): (...) [A exceção por coisa julgada] é cabível quando alguém está sendo processado por fato já decidido por meio de sentença transita em julgado, e para que seja acolhida [deve haver os caso de identidade de demanda que especificamos na litispendência]. 75 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Devemos entender por exceção de coisa julgada quando uma ação já tenha proferido sentença definitiva, idênticas pela mesma parte, mesmo pedido e mesma causa de pedir, sendo as demandas idênticas, com uma decisão já passada em julgado e outra sendo iniciada. O que é Coisa Julgada formal e coisa julgada material? Capez (2006, p. 381) explica que: A coisa julgada nada mais é do que uma qualidade dos efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade. (...) A coisa julgada formal reflete e imutabilidade da sentença no processo onde foi proferido; tem efeito preclusivo impedindo nova discussão sobre o fato no mesmo processo; na coisa julgada material existe a imutabilidade da sentença que se projeta fora do processo, obrigando o juiz de outro processo acatar a decisão. Havendo duas demandas com identidades de partes, de pedido e de causa de pedir, a exceção, que pode também se argüida como matéria de defesa, deve ser observadas as seguintes peculiaridades. Se antes de decidido qualquer das demandas propostas Exceção de litispendência Se já houve uma sentença transitada em julgado, e outra ação idêntica aquela for proposta. Exceção por coisa julgada (MIRABETE, 2000, p. 341 e 342) Assim temos, quando tratamos de exceção, que segundo Oliveira (2006, p. 267) pode ser assim resolvida: a) as questões relativas às exceções, incluindo a de incompetência absoluta e de suspeição, podem sempre ser alegada como matéria de defesa (preliminar ou mérito), em qualquer tempo, independentemente do procedimento de exceção; b) se houver mais de uma exceção, todas deverão constar de um único articulado ou petição; c) as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o processo principal (art. 111, CPP). Conflito de atribuição: ocorre quando existe conflito entre o Poder Judiciário e outros poderes (Executivo ou Legislativo). Conflito de Jurisdição Além da exceção, a fixação da competência, quando não condizente com a norma legal, pode ser determinada pelo Conflito de Jurisdição. Capez (206, p. 386) ao conceituar o conflito de jurisdição, o classifica da seguinte forma: Tem-se o denominado conflito de jurisdição toda vez que, em qualquer fase do processo, um ou mais juizes, contemporaneamente, tomam, ou recusam tomar conhecimento do mesmo fato delituoso. 76 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS O conflito de jurisdição existe quando dois ou mais juizes se julgam competente aquela demanda (jurisdição positiva), ou então quando dois ou mais juizes se recusam aquela demanda por se acharem incompetentes a mesma (jurisdição negativa). Segundo a lei (art. 113 do CPP), o conflito de jurisdição, se classificar em: Conflito de jurisdição Conflito de jurisdição positiva Conflito de jurisdição negativa Ocorre quando dois ou mais juizes se julgam competente para o conhecimento e julgamento do mesmo fato delituoso. Ocorre quando dois ou mais juizes se julgam incompetente para o conhecimento e julgamento do mesmo fato delituoso. (CAPEZ, 2006, p. 386) Quanto à forma do processamento dos conflitos de jurisdição, temos: Pode ser argüido (art. 115 do CPP) a) pela parte interessada, forma de requerimento; pela b) pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio, pela forma de requerimento; c) por qualquer dos juízes ou tribunal em causa, mediante representação. I – Conflito entre tribunais, entre tribunais e juizes vinculados a outro tribunal, ou entre juizes vinculados entre tribunais diferentes, à competência será do Superior Tribunal de Justiça. Competência para decidir o conflito de jurisdição II – Conflito entre o STJ e quaisquer outros tribunais, ou entre os tribunais superiores entre si, ou entre Tribunais superiores e outros tribunais, competem ao Supremo Tribunal Federal. III – Conflito entre juizes federais, desde que vinculados ao mesmo tribunal, compete Tribunal Regional Federal. (MIRABETE, 2000, p. 350) A competência para julgar a ação, no conflito de jurisdição, está previsto na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados, nas leis processuais, nas leis de organização judiciária e nos regimentos internos de cada tribunal. 77 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Medidas assecuratórias Tem por natureza acautelar os procedimentos civis, com a finalidade de ressarcimento ou reparação civil pelo dano causado devido à infração. Conceitua Capez (2006, p. 407) como: São providências cautelares de natureza processual, urgentes e provisórias, determinadas com o fim de assegurar a eficácia de uma futura decisão judicial, seja quando à reparação do dano decorrente do crime, seja para a efetiva execução da pena a ser imposta. Com o fim de assegurar o direito do ofendido, as medidas assecuratórias se classificam em: Modalidades de medidas assecuratórias I – O seqüestro (Art. 125 a 132 do CPP): Podem requerer: O ministério Público; A vitima do crime; A autoridade policial; O juiz pode determinar de ofício. Medida destinada a efetuar a constrição dos bens imóveis ou moveis, adquiridos com proveito do crime. Evita que o acusado se dissipe do bem durante o processo penal. Exige-se a probabilidade séria de que o bem tenha proveniência ilícita. Levantamento de seqüestro: Ação principal não for intentada no prazo de 60 dias; Terceiro que estiver com o bem prestar caução; Extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado. II - A hipoteca legal (art. 134 do CPP) Deve ser atuado em apartado; Como medida preparatória de hipoteca, usa-se o seqüestro prévio, que ao contrário daquele antes mencionado, visa bens lícitos. Pode ser requerida em qualquer fase do processo. Medida que recai sobre o patrimônio licito do réu ou indiciado, visando à reparação do dano pelo delito cometido, e custas processuais. Para efetivar a hipoteca o deverá ser feito um requerimento, identificando qual a estimativa de valor da responsabilidade civil, e o imóvel que deseja registrar. Chamado de “especialização de hipoteca legal” (art. 135 do CPP). Pressupostos: a) prova inequívoca da materialidade do crime. b) indícios suficientes da autoria. III - Arresto (seqüestro do art. 137 do CPP) Autos que atuam em apartado da ação principal. 78 Incide sobre a generalidade do patrimônio do indiciado (somente bens moveis), a fim de assegurar uma futura indenização pelo dano ex delicto. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Pressupostos: a) prova inequívoca da materialidade do crime. b) indícios suficientes da autoria. Se os bens seqüestrados forem fungíveis: Leilão público (art. 137, § 1º do CPP). IV – Busca e apreensão (art. 204, § 1º, b do CPP) Busca e apreensão cautelar domiciliar do produto do crime, determinada no Inquérito policial ou no processo penal pelo juiz. Busca e apreensão instrumentos do crime. de armas e Além de outras medidas confiscatórias no processo penais e dispositivos correlatos do direito penal. (CAPEZ, 2006, p. 407 a 413) Incidente de falsidade Trata-se de um processo incidental, regulados nos arts. 145 a 148 do CPP, no que tange a ação de argüição de falsidade de documentos. Segundo Barros (2006 p. 281): (...) Os documentos aqui mencionados não é aquele que constitui o objeto material do delito, mas qualquer outro que possa interferir na apreciação da imputação penal. Ao contrario, o documento que constitui o próprio objeto material do delito (...)deve, necessariamente, ser periciado, independentemente de argüição por parte da defesa, para fins de comprovação da existência de crime, não como incidentes, mas como questão principal. O processo incidente de argüição de documentos falsos processa-se em autos apartados, e tem por fundamento, provar a não autenticidade de documentos apresentados. O processo incidental de falsidade pode ser argüido pelas partes, pelo membro do Ministério Público e até de oficio pelo juiz (art. 147 do CPP). Tem a ação como efeito, reconhecendo ou não à falsidade do documento, respectivamente, retirar ou manter o documento nos autos principal. Incidente de insanidade mental do acusado Como forma de processo incidente, o processo de insanidade mental é argüido quando se tem duvidas da integridade mental da pessoa que cometeu o crime. 79 O incidente de falsidade de documento quando argüida pelo procurador, esse deve ter poderes especiais (art. 146 do CPP). EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Procedimento de incidente de insanidade mental 1) Juiz determinará a instauração do incidente Instaurado por meio de uma portaria, meio em que será nomeado um curador. Ordenará o juiz a suspensão do processo principal (art. 149, § 2º do CPP). 2) Partes serão intimadas para que apresentem quesitos Facultativo 3) Peritos exames Prazo de 45 dias, prorrogável (art. 150, § 1º do CPP). médicos realizaram os 4)Juntada do laudo com a conclusão dos peritos: O réu era inimputável ou semiimputável, em razão de doença mental, ao tempo do crime: processo retoma seu curso, com a presença de curador. O réu adquiriu a doença mental depois da prática do crime, o processo principal ficará suspenso, até o restabelecimento do indiciado ou a prescrição. (CAPEZ, 2006, p. 415 a 416) Prova A previsão legal das provas, que se encontra nos arts. 158 a 250 do CPP, não é exaustiva, mas sim exemplificativa, pois se admite em nosso direito as chamadas provas inominadas, ou seja, aquelas não prevista expressamente na legislação. Segundo Capez (2006, p. 282), a palavra prova Vem do latim probatio e representa o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (arts. 156, 2ª parte, 209 e 234 do CPP) e por terceiro (p. ex.: peritos), que visam conceder ao juiz a convicção sobre a existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Objeto ou função O objeto é o que se deve demonstrar, ou seja, a circunstância, a causa ou o fato que diga respeito ao litígio. Segundo Capez (2006, p. 283), existem alguns fatos que não necessitam de prova, são eles: Fatos que independem de prova Fatos axiomáticos ou intuitivos Fatos princípio notórios (aplica-se notorium non Aqueles que são evidentes. o eget probatione, ou seja, o notório não É o caso da verdade sabida: não precisamos provar que durante o dia há claridade e escurece durante a noite, ou ainda que Natal é no dia 25 de Dezembro. necessita de prova). Presunções legais (CAPEZ, 2006, p. 283) 80 Presunções são suposições de verdade, as presunções legais são decorrentes da própria lei, podendo ser absolutas (jure et de jure) ou relativas (júris tantum). EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Fatos que dependem de prova Para Capez (2006 p. 283): Todos os fatos restantes devem ser provados, inclusive o fato admitido ou aceito (também chamado fato incontroverso, porque admitido pelas partes). Nesse caso, diferentemente do que ocorre no processo civil, existe a necessidade da produção probatória porque o juiz pode questionar o que lhe pareça duvidoso ou suspeito, não estando obrigado à aceitação pura e simples do alegado uniformemente pelas partes. Isso se dá em função do Princípio da Verdade Real (visto no tema 01), pois deve o magistrado buscar a verdade real dos fatos e não somente a verdade formal. Para a produção das provas afirma Capez que necessitamos: - Que a prova seja admissível (permitida pela lei ou costumes judiciários); - Pertinente ou fundada (aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil); - Concludente (visa esclarecer uma questão controvertida); e - Possível de realização. (CAPEZ, 2006, p. 284). Provas inadmissíveis Existem certos tipos de provas que não são admitidas no processo penal. É proibida a produção probatória toda vez que houver a violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual (provas ilegítimas) ou material. A CF, em seu art. 5º, LVI, dispo: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Classificação Quanto ao Objeto a) direito quando por si demonstra o que se quer saber só b) indireta quando demonstra um fato que proporciona a dedução da veracidade ou não de outro fato. Relativamente ao Sujeito ou Causa Reais: são as provas que consistem em uma coisa externa e distinta da pessoa. Ex.: os objetos furtados em um furto; a arma utilizada; um documento falso, etc. Pessoais: são as que consistem em informações prestadas por pessoas. EX.: o interrogatório, os depoimentos, as conclusões periciais 81 Uma prova a princípio ilícita pode se tornar lícita quando o interessado abre mão de seus direitos assegurados pela constituição ou pela lei desde que, obviamente, se trate de bens ou direitos disponíveis. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Quanto à forma ou aparência Testemunhais – quando extraídas de oitiva de testemunhas; Documentais – Quando consistem na juntada de documentos; Materiais -exames, corpo de delito etc. vistorias, (CAPEZ, 2006, p. 306 e 307) Meios de prova No Direito Processual Penal, não há limitação dos meios de prova, a não ser os fixados pela própria lei ou pela Constituição Federal, tudo isso em decorrência do Princípio da Verdade Real. Ônus da prova Como regra geral no Direito, no Processo Penal o ônus da prova (dever de provar) é da pessoa que faz a alegação. Mas tal princípio é mitigado em sede de Direito Penal, pois é da acusação todo o ônus de provar a culpa e a autoria do fato. É certo que o réu terá que mostrar todos os fatos que alegar, mas mesmo que esse não o faça, se a acusação não conseguir provar a autoria e a culpabilidade do ilícito, não há qualquer necessidade de defesa por parte do réu, pois o mesmo não poderá ser condenado. É possível que o juiz atue para que se esclareçam fatos controversos, fazendo assim com que se produza prova sobre o assunto, tal atitude tem embasamento no Princípio da Verdade Real que estudamos em nosso primeiro tema. Princípios gerais das provas Segundo Capez (2006, p. 312) se definem em: Da audiência contraditória: toda prova admite a contraprova, não sendo admissível a produção de uma sem o conhecimento da outra parte, isso decorre do princípio do contraditório. Da aquisição ou comunhão da prova, isto é, no campo penal não há prova pertencente a uma das partes, mas as provas produzidas servem a ambos os litigantes e ao interesse da justiça, para que prevaleça a verdade dos fatos. Da publicidade: as provas, como todos os atos judiciais são públicos, admitindo-se somente como exceção o segredo de justiça. Do livre convencimento motivado: o julgador tem liberdade para formar seu convencimento de acordo com as provas que não possuem um valor 82 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS previamente descrito pela lei, estando tal formação de convicção limitada apenas aos fatos e circunstâncias constantes nos autos. Provas em espécie Busca e Apreensão Natureza jurídica A Busca e Apreensão impede, em tese, que a prova seja destruída; possui natureza acautelatória. Objeto Os objetos passíveis de busca e apreensão estão elencadas no art 240 do CPP. Violação de correspondência O art. 5° XII da CF/88 proíbe a violação de correspondência, impossibilitando qualquer forma de quebra de sigilo da mesma, revogando, portanto, o disposto na alínea f do artigo 240 do CPP, o qual permitia a violação. Violação das comunicações telefônicas A interceptação telefônica consiste em gravar, mediante autorização judicial, as conversas ou dados repassados pela via telefônica. A Lei n.9.296, de 24. jul. 1996, passou a disciplinar a interceptação de conversas telefônica. Agora, o juiz pode autorizar a quebra do sigilo de ofício ou a requerimento do membro do MP ou autoridade policial, mas somente quando presentes os requisitos elencados no art 2º Busca em repartição pública Admite-se sempre que indispensável tal diligência. possível e Busca domiciliar A busca domiciliar é permitida somente “quando fundadas razões a autorizarem” (art. 240, § 1º, do CPP). Devemos entender a expressão domicílio conforme dispõe o parágrafo 4º, do art. 150 do CP e arts. 246 do CPP. e art. 5º, XI, da CF. Busca pessoal Quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida” ou outros objetos é autorizada a Busca pessoal. (CAPEZ, 2006, p. 312 a 316) Das perícias e do exame de corpo de delito Perícia “A perícia está colocada em nossa legislação como m meio de prova”, não tendo qualquer valor em especial, obviamente, por se tratar de parecer 83 Obs.: Com a nova redação do art. 159 do CPP, dada pela Lei n. 8.862/94, atualmente é obrigatória a realização do exame de corpo de delito por, no mínimo, dois peritos oficiais. Assim, no caso apenas um perito subscreva o laudo deste exame, aplicase a Súmula n. 361 do STF, quer se trate de perito oficial, quer se trate de perito não oficial. A nulidade será relativa EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS técnico sempre é bem valorada, mas não obrigam o juiz a seguir suas posições (CAPEZ, 2006, p. 316). Requisitos Dispõe o art. 159 do CPP que “os exames de corpo de delito e as outras perícias serão, em regra, feitos por peritos oficiais”. Não havendo peritos oficiais, o exame será feito por duas pessoas idôneas, escolhidas de preferência as que tiverem habilitação técnica (art. 159, § 1º, do CPP). Os peritos não oficiais devem prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo (art. 159, § 2º, do CPP). CF/88. art. 179, caput e art. 159, § 1º: não havendo peritos oficiais, o exame deve ser feito por dois peritos particulares. “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionando, anteriormente, na diligência de apreensão” (Súmula n. 361 do STF). “Trata-se de nulidade relativa, cuja impugnação há de ser em tempo oportuno, bem como demonstrado o efetivo prejuízo” (CAPEZ, 2006, p. 317). Note-se que, tratando-se de perícia oficial, não se aplicava a referida súmula, bastando o exame de um só perito. . Determinação das perícias A Perícia, segundo Capez (2006, p. 317) pode ser determinada: De ofício tanto pela autoridade policial quanto pelo juiz; A requerimento das partes. Note-se que pode a autoridade policial, no curso do Inquérito, negar a realização de perícia requerida pelo ofendido, ou pelo réu, somente não podendo negar pedido do Ministério Público em função do disposto no art 13 II CPP. Exame de corpo de delito O exame de Corpo de Delito é aquele realizado no objeto material do crime, no qual se procura buscar as evidências da autoria do fato, do modus operandi e da extensão do ilícito. O Exame de corpo de delito pode ser, segundo Capez (2006, p. 320) direto e indireto: Direto: é aquele feito sobre o próprio objeto material: o cadáver, a porta arrombada, o documento falsificado, etc. Indireto: é feito com a oitiva de testemunhas, e a utilização de suas narrações para se poder deduzir como se deram os fatos. O exame de Corpo de Delito indireto é admitido quando não se puder realizar o direto, uma vez 84 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS que é obrigatória a existência desse tipo de exame em crimes que deixam vestígios. Interrogatório Há discussão se o interrogatório seria meio de prova ou meio de defesa, mas hoje se tem pacificado que na realidade é a interrogatória do réu ambas as coisas, meio de prova e de defesa. O interrogatório é um ato processual personalíssimo, pois se dá somente entre o acusado e o juiz, ninguém podendo intervir no mesmo. É importante salientar que o acusado nunca é interrogado durante o Inquérito Policial, mas sim ouvido. Silêncio e mentira do réu Conforme dispõe a CF em seu art 5º LXIII, pode o réu deixar de falar qualquer coisa durante o interrogatório, inclusive pode o mesmo se negar a responder todas as perguntas a ele dirigidas, sem que isso importe em prejuízo para a sua defesa. Até mesmo porque é obrigação da acusação provar que é o acusado o autor dos fatos que lhe são imputados. Ainda, pode o réu mentir, pois o mesmo não presta compromisso da verdade, uma vez que não pode ser o mesmo obrigado a fazer prova contra si mesmo. Confissão Segundo Capez (2006, p. 333) a confissão “é a aceitação pelo réu da acusação que lhe é dirigida em um processo penal” ou em um inquérito policial. Define Capez que existem quatro espécies de confissão que devemos conhecer: Simples: Qualificada: Judicial: Extrajudicial: Quando o acusado reconhece pura e simplesmente que praticou o delito. Quando o acusado confirma o fato a ele atribuído, mas apresenta junto uma excludente de antijuridicidade, culpabilidade ou eximentes de pena. Quando a confissão ocorre em juízo, durante o curso do processo penal propriamente dito. É aquela que ocorre fora do processo, seja em inquérito ou em outro meio qualquer desde que fora do processo. (CAPEZ, 2006, p. 333) Como pode a confissão ser retratada a qualquer momento, possui valor probante relativo, ou seja, um dia já foi considerada prova suficiente para uma condenação, e hoje, é somente mais uma prova, sendo necessária a sua confirmação pela corroboração das outras provas constantes do processo. 85 Espécies de interrogatório: a) interrogatório do analfabeto com deficiência de se comunicar, intervirá no ato, como interprete pessoa habilitada que preste compromisso; b) interrogatório do estrangeiro, será realizado com o auxilio de um interprete; c) interrogatório do mudo, do curdo e do surdo-mudo: ao surdo endereçam-se as perguntas por escrito e ele responde oralmente, ao mudo as perguntas são orais e ele responde por escrito e no caso do surdo mudo as perguntas e respostas são escritas (CAPEZ, 2006, p. 330 e 331). EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Testemunhas Testemunha é aquela pessoa que declara em juízo o seu conhecimento acerca dos fatos em questão no processo. São características das testemunhas como meio de prova: Judicialidade: Só é prova testemunhal aquela produzida em juízo. Oralidade: Deve a prova testemunhal ser colhida através de uma declaração verbal prestada ao juiz, junto com os sujeitos do processo e submetida a questionamento por ambos os sujeitos. Objetividade: A testemunha deve depor sobre os fatos, sem oferecer opiniões ou emitir juízos de valor. Retrospectividade: Só se pode testemunhar sobre fatos que já ocorreram, pois senão seria previsão e não testemunho. (CAPEZ, 2006, p. 336) Impedimentos As pessoas têm o dever de testemunhar (art 206 do CPP). Se, intimada, a testemunha não comparecer sem justo motivo, o art. 218 do CPP autoriza que proceda o juiz á condução coercitiva da mesma, sendo que ainda se sujeitará a testemunha faltosa a processo crime por crime de desobediência. São proibidas de depor, contudo, as pessoas apontadas no art. 207 do CPP; “as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho”. Também pode eximir-se de depor: as pessoas elencadas na segunda parte do art. 206 do CPP. Se tais pessoas forem ouvidas, não lhes será exigido o compromisso de dizer a verdade. Tais pessoas são o que chamamos de Informantes, uma vez que o seu testemunho tem valor menor que o de uma testemunha, tendo em vista que certamente possuem interesse de favorecer a um dos pólos da ação penal. Como exemplo, podemos citar o pai do acusado do crime. Número de testemunhas Segundo Capez (2006, p. 339) “o número de testemunhas varia com o tipo de processo” e pode ser definido como: 86 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS No Processo comum Cada uma das partes pode arrolar um máximo de até oito testemunhas (art. 398 do CPP). No Processo sumário O máximo de cinco testemunhas (art. 539 do CPP). Para o plenário do Júri O máximo de cinco (arts. 417, § 2º, e 421, parágrafo único, do CPP). No sumaríssimo No máximo de três testemunhas (Lei nº. 9.099/95). (CAPEZ, 2006, p. 340) Falso testemunho (art. 342 do CP) Não pode a testemunha mentir, ou mesmo calar a verdade em audiência, pois estará cometendo o crime de falso testemunho, arrolado no art 342 do CP, com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Reconhecimento de pessoas (arts. 226 a 228 do CPP). O procedimento está expresso no art. 226 do CPP. Pode ser também efetuado o reconhecimento fotográfico (com cautela), pois este é considerado Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-seá com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável. pela doutrina como mais uma das provas inominadas. No entanto, o reconhecimento fotográfico, isoladamente (sem outras provas), não pode ensejar uma sentença condenatória (CAPEZ, 2006, p. 347). Reconhecimento de coisas É feito em objetos que por alguma razão relacionam-se com o delito (c. arts. 226/227 do CPP), e consiste em se ofertar à testemunha ou ao ofendido diversos objetos a fim de que o mesmo aponte qual o relativo ao crime. Acareação “É o ato processual que consistente em se colocar face a face duas pessoas que declararam diferentemente sobre um mesmo fato” (pode ser testemunha e testemunha, acusado e acusado, testemunha e vítima etc.) (CAPEZ, 2006, p. 348). Se destina a extinguir as divergências sobre os fatos controversos. A acareação é reduzida a termo no próprio ato e em tempo real da realização da acareação (art. 229, parágrafo único, do CPP). Documentos Consideram-se documentos “quaisquer escritos, instrumentos ou papéis públicos ou particulares” (art. 232 do CPP). Contudo, a prova documental, atualmente, não se limita ao escrito, pois existem a fotográfica, a fonográfica, a cinematográfica e a digital. 87 Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Sujeitos Processuais Sujeitos processuais são as pessoas entre as quais se constitui, se desenvolve e se completa a relação jurídico-processual, ou seja, são as pessoas que fazem parte do processo, são eles; o juiz, o Ministério Público, o acusado e o defensor, os assistentes e auxiliares da Justiça, todas as pessoas elencadas nos arts. 251 ao 281 do Código de Processo Penal. Sujeitos Processuais Partes Cumpre salientar que, mesmo encontrando-se tradicionalmente no papel do acusador, pode o Ministério Público requerer a absolvição do réu se for convencido de sua inocência. Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. Em sentidos materiais, quanto à infração Penal em si, as partes são o autor do crime e a vítima. Em sentido formal, ou seja, no processo penal, parte é aquele sujeito processual que deduz ou contra o qual é deduzida uma relação de direito material-penal. São partes, portanto, o autor e o réu. A parte ativa é o autor (parte acusadora) e a parte passiva é o réu ou acusado (parte acusada). Para que uma pessoa possa figurar como parte em Juízo, deve possuir, primeiro a capacidade para ser parte, que consiste em ser detentora de direitos e deveres, interesse na lide ou legitimação para a causa. O Juiz É o detentor do poder jurisdicional e presidente do processo. Deve o juiz ser imparcial. Para preservar essa imparcialidade, indispensável à exata aplicação da lei penal. O Código prevê as hipóteses de suspeição e impedimento do juiz, como já visto. Ministério Público O Ministério público possui função institucional de zelar pela proteção do Estado em si, mas sim da sociedade como um todo, cabendo ao mesmo, na ação penal pública, o papel de acusador. O Acusado O acusado é o agente do crime, o sujeito ativo do crime. No processo penal é o mesmo sujeito passivo (processual). É contra quem se move à ação penal, quem sofre o Jus persequendi. O Defensor Diante do princípio constitucional que assegura aos acusados em geral a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (art. 52, LV, da CF) é indispensável que o réu seja amparado por pessoa com conhecimentos técnicos suficientes para que se torne efetiva a referida garantia. Assim, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor 88 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS (art. 261). O Assistente No Processo Penal, o assistente da acusação é a figura que auxiliará o promotor na tarefa de acusar o réu. A assistência pode ser desenvolvida tanto pelo ofendido quanto por seus sucessores. Serventuários da Justiça São todas aquelas pessoas que trabalham diretamente com o Judiciário, desde escrivão, cartorários etc. São os serventuários da justiça indispensáveis para a tramitação do processo, e devem se pautar por regras que buscam a imparcialidade e a não intervenção dos mesmos no procedimento judicial. O art 274 do CPP trata das disposições sobre os serventuários da Justiça: Peritos e Intérpretes Como o Juiz não possui conhecimento técnico em muitas áreas e sendo estes técnicos necessários para a análise de certas provas que formarão o seu convencimento, deverá recorrer aos peritos e aos intérpretes. Uma vez nomeado o perito, deve ele aceitar a incumbência, a não ser que tenha uma justificativa plausível e aceita pelo juiz, nos termos do art 277 do CPP. Conclusão No tema estudamos as modalidades de ação penal que se dividem em Ação Penal Pública e Ação Penal Privada, com suas peculiaridades e requisitos fundamentais, levando-se em conta, sempre que necessário a espécie do crime e as peculiaridades do acusado e do ofendido. Como forma de iniciar a ação penal, destacam-se as peças iniciais da denúncia (na ação penal pública) e a queixa-crime (na ação penal privada). Ao ser iniciada a Ação Penal, destaca-se como estudo, a jurisdição e a competência, suas formas de incidentes e questões prejudiciais, como meio de defesa e protelatória da ação penal. Os meios de prova, as pessoas do processo são fatores determinantes ao desenvolvimento da Ação Penal, uma vez que são garantidores do exercício Estado-juridição, afim de resguardar a ordem social. Vamos exercitar? 1) Assinale (V) as questões verdadeiras e (F) as falsas, marcando a seqüência CORRETA. 89 Poderá constituído “quando nomeado pelo réu através de procuração”, ou defensor dativo se o réu ”não possuir defensor constituído, o juiz nomear-lhe-á um” defensor que se chamará defensor dativo(Capez, 2006, p. 182). EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS I – A competência se prorroga pela continência quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração. II – Continência tem o sentido de uma coisa contida na outra, sendo impossível a separação. III – A conexão intersubjetiva por simultaneidade ocorre quando duas ou mais ações foram praticadas por varias pessoas reunidas. IV – A conexão material ocorre quando a prova de uma infração ou das circunstâncias elementares influi na prova de outro crime. a) somente a alternativa IV está incorreta. b) As alternativas I, II e IV estão corretas. c) As alternativas I, II, e III estão incorretas. d)Todas as alternativas estão corretas. Comentário Para resolver esta questão, você deve observar os artigos 76 e 77 do CPP. 2) Dentre as alternativas, identifique a que NÃO se relaciona como espécie de processo incidental. a) exceção por suspeição. b) conflito de jurisdição positivo. c)incidente de falsidade. d) incidente de liberdade provisória. Comentário Para resolver esta questão você deve observar os artigos 92 a 154 do CPP, que irão auxiliá-lo, na resolução do exercício. Síntese do tema Neste tema estudamos as modalidades de Ação Penal, a jurisdição seu conceito e a diferença entre jurisdição e competência. Discutimos as formas de competência, como meio limitador da jurisdição e as questões prejudiciais e incidentais, como meio de defesa, dentro do processo penal. E dentro do processo destacamos os meios de prova e as pessoas do processo, como meio assegurador da verdade real na ação penal e gerenciador dos procedimentos em si. Informações sobre o próximo tema No próximo tema estudaremos a Prisão e suas modalidades, a liberdade Provisória, a aplicação provisória de interdição de direitos e a Medida de Segurança. 90 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Tema 04 Prisão, Liberdade Provisória, Aplicação Provisória de interdição de direitos e Medida de Segurança Meta da aula Apresentação e análise do instituto da Prisão no regime penal brasileiro. Objetivos Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de: Classificar a prisão, e as suas espécies; Identificar as formas de prisão especial, temporária, preventiva e em flagrante. Pré-requisitos Para melhor compreender este tema, terá que ter conhecimento da forma de sanção penal, e das garantias constitucionais asseguradas as pessoas. Introdução Neste tema, vamos identificar as modalidades de prisão, como meio assecuratório de comprimento de pena, ou até como meio garantidor do julgamento do crime sem a interferência ou desaparecimento do acusado. Vamos analisar as modalidades de prisão, bem como a aplicação provisória de interdição de direitos e medida de segurança, que são, como veremos, instrumentos de aplicação da lei penal. Conceito de Prisão Como uma das formas de execução ou meio de assegurar a sanção penal, a Prisão é a privação da liberdade plena, quer seja por condenação ou não. Para Capez, “prisão é a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito” (CAPEZ, 2006, p. 244). 91 Não é permitida a prisão do eleitor, desde o cinco dias antes da eleição e 48 horas depois da eleição, salvo se em flagrante delito, ou em virtude de sentença penal condenatória (art. 236, caput do Código Eleitoral). EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Quanto às suas espécies, a prisão se classifica em: Modalidades de prisão 1)Prisão penal 2)Prisão sem processual. Em virtude de sentença penal, é a execução da decisão judicial. pena, ou prisão Tem finalidade cautelar, que assegura o bom desenvolvimento da investigação criminal. São as chamadas Prisão Provisória: Prisão em flagrante (art. 301 ao art. 310 do CPP); Prisão Preventiva (arts. 311 a 316 do CPP) Prisão decorrente de pronuncia (art. 408, §1º do CPP). Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (art. 393, I e art. 594); Prisão temporária (Lei nº. 7.960/89). Prisão em domicilio (art. 5º, XI da CF): com o mandado de prisão, a violabilidade do domicilio, somente durante o dia, que dispensa o consentimento do morador. 3) Prisão civil (art. 5º, LXVII da CF) a)devedor de pensão alimentícia; b)depositário infiel. 4) Prisão administrativa (art. 319 do CPP), não foi recepcionada pelo art. 5º, LXI e LXVII da CF. Entendimento do STF: cabe prisão administrativa do estrangeiro durante o processo administrativo de extradição, desde que decretado por autoridade judiciário. 5) Prisão disciplinar (art. 5º, LXI da CF). Permitido apenas nos caso de transgressão militares ou crimes militares. (CAPEZ, 2006, p. 244 a 246) A ordem de prisão, fundamentada e escrita, caracteriza-se como o mandado de prisão (art. 285, caput do CPP), que nada mais é, do que um instrumento, formal e escrito, que materializa a ordem da autoridade judiciária. Quanto aos requisitos do mandado de prisão, podemos caracterizá-los: Deve ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente; Deve designar a pessoa que tiver que ser presa; Contendo as infrações penais que fundamentou a prisão; Indicar o agente responsável pelo seu cumprimento. Quanto ao seu cumprimento, poderá ser executado: 92 a) a prisão poderá ser feita em qualquer dia e qualquer hora; respeitando apenas a inviolabilidade do domicilio; b) deve ser entregue ao preso, logo após a prisão, copia do mandado; c) Informar ao preso seus direitos EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS d) Os responsáveis pela prisão e pelo interrogatório extrajudicial devem se identificar; (CAPEZ, 2006 p. 246 a 247) Prisão Especial O que define essa forma de prisão é a prerrogativa de função de algumas pessoas. Assim, essas pessoas, devido a função exercida, têm direitos de serem presos em estabelecimentos distintos dos estabelecimentos prisionais comuns, ou então em celas distintas dentro do estabelecimento comum. (CAPEZ, 2006, P. 250) Salienta ainda o autor, que “a prisão especial somente pode ser concedida durante o processo ou inquérito policial, de maneira que após a condenação transitada em julgado cessa o benefício”. Prisão em Flagrante Capez (2006, p. 251), assim conceitua a prisão em flagrante: É medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independentemente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção. Assim, em regra, o flagrante requer o imediatismo entre o fato criminoso ocorrido e a prisão do delinqüente. O Código de Processo Penal, art. 302 com seus incisos, classifica em espécies o flagrante delito: Flagrante Próprio (Art. 302, I e II do CPP) Esta cometendo a infração penal; Acaba de cometer a infração penal. Flagrante impróprio (art. 302, III do Quando comete um crime e “logo após” é CPP) perseguido e preso. Flagrante presumido (art. 302, IV do O criminoso é encontrado “logo depois” CPP). com objetos etc. que façam presumir que é o autor do crime. Além dessas espécies de flagrantes, enumeradas pelo CPP, Capez expõe: Flagrante compulsório ou obrigatório: Diz respeito à autoridade policial e seus agentes que têm o dever de efetuar a prisão em flagrante. Flagrante facultativo Refere-se às pessoas comuns do povo que têm a faculdade ou não de efetuar a prisão em flagrante. Flagrante preparado ou provocado Conhecido como crime induzido, meio em que o agente policial induz o autor a cometer a infração, para prendê-lo imediatamente. Conduta considerada 93 O art. 295 do CPP cuida das chamadas prisões especiais, cabíveis para determinadas pessoas, em razão das funções públicas por elas exercidas, da formação escolar por elas alcançadas e, finalmente, em razão do exercício de atividade religiosa (Oliveira, 2006, p. 420) EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS atípica. A nota de culpa nada mais é do que a ciência dada preso dos reais motivos da sua prisão. Flagrante esperado A atividade do policial é esperar que o crime aconteça, em determinado lugar, sem qualquer interferência ou induzimento. Flagrante prorrogado ou retardado Está previsto no art. 2º, II da Lei nº. 9.034/95 – Lei do Crime Organizado. Consiste em retardar ou prorrogar a atuação policial, ao melhor momento de um flagrante ao crime organizado. Flagrante forjado È o flagrante forjado, fabricado. Consiste na atuação policial de criar provas de um crime inexistente etc. (CAPEZ, 2006, p. 253 a 255) Quanto aos sujeitos do flagrante, dividimos em sujeitos ativo que é a autoridade policial, ou qualquer um do povo, sendo o sujeito ativo aquele que efetua a prisão em flagrante; e o sujeito passivo que é a pessoa detida em fragrante delito. O auto de prisão em flagrante não será lavrado quando o réu espontaneamente se apresentar à autoridade policial, podendo apenas ser decretada a prisão preventiva. (DAOUM, 2005, p. 79) Após efetuar a prisão em flagrante delito, deve ser lavrado o auto de prisão em flagrante que como explica Daoum (2005, p. 79) deve ser: O auto de prisão em flagrante, devidamente lavrado, dará inicio ao inquérito policial. (...) [Ele] é cerceado de exigências e formalidades. Deverá conter: declaração do condutor, declarações das testemunhas, interrogatório do preso e respectiva assinatura. Prisão Temporária Instituída pela Lei nº.7.960/89, tem a prisão temporária a finalidade de garantir a plena e eficaz investigação policial. Ao conceituar a prisão temporária, Capez a define como uma “prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial” (CAPEZ, 2006, p. 268). Quanto ao seu cabimento enumera Daoum: Quando imprescindível investigação policial Indiciado sem residência fixa. Quando houver provas de autoria e participação dos crimes: (DAOUM, 2005, p. 80) 94 para a Para que a autoridade policial conseguia averiguar os fatos sem interferência do réu. Ou houver duvidas sobre a sua residência. Homicídio doloso Seqüestro ou cárcere privado Roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro. Estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento. Epidemia com resultado morte Formação de quadrilha etc. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS A prisão temporária, como segurança acauteladora do Inquérito Policial, feriu o princípio constitucional da presunção da inocência, uma vez que o réu ainda está sendo investigado, é apenas suspeito do crime, e o inquérito um instrumento informativo da ação criminosa. Quanto ao prazo, afirma o autor que a prisão temporária varia de acordo com o crime cometido, mas em regra, será de cinco dias, prorrogável por igual prazo, e sempre será decretada pelo juiz. Prisão Preventiva A Prisão preventiva é prisão cautelar que tem como prerrogativa garantir o pleno desenvolvimento e futuro provimento da jurisdição. No entanto, a prisão preventiva somente se justifica em casos especiais, assegurados em lei, uma vez que deve ser evitada a punição antecipada do réu. Enumera Capez (2006, p. 264) os pressupostos para a decretação da prisão cautelar preventiva: a)Prova da existência do crime (prova da materialidade delitiva); b) Indícios suficientes da autoria. Isso tudo atrelado aos fundamentos da cautelar que são o periculum in mora (perigo da demora) e a fumaça do bom direito. Quanto às hipóteses que pode ser decretada a prisão preventiva é: Garantia da ordem pública Tem por finalidade impedir que o agente que está solto continue a cometer crime. Conveniência da instrução criminal Tem por finalidade impedir que o agente do crime perturbe ou impeça a produção das provas. Garantia da aplicação da lei penal Impede a fuga do acusado, o que tornará inviável a execução penal. (CAPEZ, 2006, p. 265 e 266) Portanto, a Prisão Preventiva somente será admitida nos casos de crimes dolosos apenados com reclusão, ou apenados com detenção e, neste caso, se o acusado for vadio ou for duvidosa a sua identidade (CAPEZ, 2006, p. 266). Considera o autor, que a decretação da prisão preventiva ocorrerá em qualquer fase do processo, até mesmo no Inquérito Policial, podendo ela ser requerida pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, ao juiz, que analisando presentes os requisitos para a sua decretação, poderá decretá-la. Na forma do art. 315 do CPP, a decisão que decretar ou não a prisão preventiva do acusado, deve ser sempre fundamentada. Ressalte-se o alerta do autor, de que o juiz poderá se for o caso, revogar a prisão preventiva, no decorrer do processo, se, ao analisar os fatos, verificar que os motivos que motivaram a prisão cautelar preventiva não mais existem. 95 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Liberdade Provisória Capez (2006, p. 271) conceitua a Liberdade Provisória como: Art. 5º, LXVI da CF/88: ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas. A CF/88 garante a ampla liberdade da pessoa, sendo a prisão uma forma excepcional que depende de autorização legal e fundamentação quando limitado o direito à liberdade do acusado. A Liberdade Provisória poderá ser: Liberdade fiança; Provisória com Base legal: art. 5º, LXVI da CF/88. Fiança: é um caução destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu. Pode ser concedida desde a prisão em flagrante até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Liberdade fiança. Provisória sem Quando não há a necessidade de o agente prestar fiança para obter o beneficio da liberdade provisória. (CAPEZ, 2006, p. 272 a 274) A Liberdade provisória, com ou sem fiança, é a garantia que assegura a pessoa à liberdade e negativa de restrição de direito, até o trânsito em julgado da ação, uma vez que a lei define que todos são inocentes, até sentença que condene o acusado pela prática do crime. Fiança Capez (2006, p. 273) conceitua fiança como “um caução destinado a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu”. E se dividem em duas modalidades: a) por depósito: Consiste no depósito em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos e títulos da divida pública. b) por hipoteca: Desde que inscrita em primeiro lugar. (CAPEZ, 2006, p. 274) Para que seja arbitrada a fiança, na forma do art. 326 do CPP, deve-se levar em conta a infração cometida, a fortuna do agente, a sua vida pregressa e as circunstâncias indicativas de sua periculosidade. 96 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Crimes Inafiançáveis Crimes inafiançáveis são as espécies de crime, previstos na lei, como insuscetíveis de fiança. Em consonância com a norma constitucional, expõe Oliveira (2006, p. 466) que são crimes inafiançáveis a prática do racismo, a prática de tortura e mais recentemente na lei nº. 10. 826/03, art. 14, o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, e art. 15 disparo de arma de fogo etc. Alem dos crimes enumerados pelo doutrinador, a CF/88 expõe que os crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV), os crimes hediondos, tráfico de drogas e terrorismo (art. 5º, XLIII e a Lei nº. 8.072/90), são crimes inafiançáveis. Conclusão Neste tema, estudamos a prisão, suas espécies e seus pressupostos legais para serem admitidas. Como forma de restringir a liberdades das pessoas, a prisão seja pela decretação de uma condenação transitada em julgado, ou a prisão cautelar, como meio assegurador do processo de dos meios de prova, deve vir acompanhada de motivação (fundamentação) embasada na norma legal, uma vez que a CF/88 expõe que a prisão é a exceção às pessoas, e que a regra absoluta é a plena liberdade de fazer o que a lei não proíbe. Vamos exercitar? 1) Classifique as espécies de prisão, diferenciando cada uma delas. 2) Das alternativas que seguem, identifique a que se relaciona com a autorização legal da prisão temporária. a) A prisão temporária se justifica quando imprescindível para a investigação policial dos fatos ocorridos no crime. b) A prisão temporária será decretada para garantir a aplicação da lei penal. c) O que define a decretação da prisão temporária é, em regra, a prerrogativa de função do autor do crime. d) O Código de processo penal classifica a prisão temporária em flagrante próprio e flagrante impróprio. Comentário Para resolver o exercício, você deverá analisar o CPP, quanto aos tipos de prisão, suas classificações e pressupostos legais, assim como a Lei nº. 7.960/89, que autoriza a prisão temporária. 97 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Síntese da tema Estudamos, neste tema, a prisão, suas espécies e pressupostos legais para ser decretada. Como meio contraposto à prisão, analisamos o instituto da liberdade provisória, com ou sem fiança, e os crimes, tidos como inafiançáveis. Informações sobre a próxima aula No próximo tema, estudaremos a decisão judicial, a sentença, suas formas e fundamentações. Assim como identificaremos a coisa julgada, suas classificações e conceitos no mundo jurídico. 98 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Tema 05 A Sentença e a Coisa Julgada Meta do tema Identificação da sentença penal, suas formas e espécies, assim como a entender o instituto da coisa julgada. Objetivos Esperamos que, ao final deste tema, você seja capaz de: Entender o que é sentença penal, e as suas modalidades; Identificar a coisa julgada, como fim do processo, na sua forma material e processual. Pre-requisito Para melhor entender este tema você deverá ter conhecimento do que é processo e procedimento, assim como identificar a jurisdição e a competência no Direito Processual Penal. Introdução Caro aluno, neste tema, você estudará a sentença penal, suas formas e conseqüências no mundo jurídico e na vida das partes. Assim, esperamos que você possa analisar como a formalização da sentença será capaz de acarretar conseqüências no mundo jurídico. Além dessa análise, apresentaremos a você o instituto da coisa julgada, levando-o a compreender em que consiste a diferença entre a coisa julgada material e a coisa julgada formal. A Sentença É a sentença a consumação da função jurisdicional na aplicação da lei ao caso concreto exigido, que tem por finalidade extinguir juridicamente a controvérsia (Capez, 2006, p. 419). O Código de Processo Penal não definiu Sentença propriamente dita, por esta razão, tornou-se clássico o uso do conceito adotado pelo Código de 99 A sentença, por sua natureza, é uma declaração de vontade emitida pelo juiz, em que ele exprime uma ordem que derivará da lei e será aplicada ao caso concreto, tendo-se por escopo extinguir juridicamente a controvérsia. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Processo Civil, o qual dispõe, no artigo 162, § 1° que: “sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. A sentença, portanto, é o ato por meio do qual o juiz decide a lide, pondo fim ao processo com o julgamento do mérito, mediante a procedência ou improcedência do pedido, bem como é o ato que extingue o processo sem julgamento de mérito, quando não for possível estabelecer initio litis da relação processual ou dar-lhe prosseguimento por inobservância dos pressupostos legais. Em suma, é o ato pelo qual o juiz encerra em primeiro grau a Jurisdição (CAPEZ, 2006, p. 420). Classificações das decisões Segundo Capez (2006, p. 419) as sentenças se classificam em sentido amplo (decisões interlocutórias) e em sentido restrito (decisão definitiva do mérito): Classificação da sentença Sentença em sentido amplo O juiz deve fazer uma exposição sucinta das alegações das partes, de modo a demonstrar a pretensão de cada uma delas, sendo assim inexiste a necessidade do magistrado expor fatos irrelevantes no seu relatório. a)Interlocutórias simples: São aquelas que resolvem questões incidentes, sem extinguir o processo ou a fase procedimental, sem que penetrem no mérito da causa, como por exemplo, o recebimento da denúncia, prisão preventiva etc. b)Interlocutórias mistas 1) Interlocutórias mistas não terminativas: são as que encerram ou uma etapa do procedimento, sem o julgamento do mérito da causa, ocorre como, por exemplo, a pronúncia nos processos do júri popular. 2) Interlocutórias mistas terminativas: são as que encerram a própria relação processual, também sem julgar o mérito. Ocorre nos casos de rejeição de denúncia, pois encerram o processo sem a solução da lide penal. Sentença em sentido restrito a)Condenatória Quando julga procedente, totalmente ou parcialmente, a pretensão punitiva. b)Absolutória Própria: quando não impõe qualquer tipo de sanção; Imprópria: quando não acolhe a pretensão punitiva, mas reconhece a prática da infração penal, impondo ao réu medida de segurança. c)Terminativa de mérito Julgam o mérito, mas não acolhe nem a condenação nem a absolvição, como por exemplo, a sentença que declara extinta a punibilidade. (CAPEZ, 2006, p. 419 e 420). 100 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Requisitos formais da sentença A sentença, para ter existência como pronunciamento da vontade emitida pelo juiz, deve ser formulada de modo a respeitar os requisitos formais estabelecidos pela lei. Capez (2006, p. 420), citando Hélio Tornaghi analisa os requisitos formais da sentença que se desdobram em: Requisitos Formais da sentença a) Relatório (ou exposição ou histórico) É requisito do artigo 381, incisos I e II, do CPP, que consiste no histórico do que ocorreu nos autos, descrevendo a marcha procedimental e seus incidentes mais relevantes. No inciso I do mesmo dispositivo, estabelece a exigibilidade de individuação das partes, visto que só se faz coisa julgada entre partes determinadas nos autos. b) Motivação (fundamentação) Requisito elencado no artigo 381, inciso III, do CPP, do qual infere-se que o juiz está obrigado a indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a tomar determinada decisão, haja vista que é garantia constitucional de que os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos e fundamentados sob pena de nulidade. Constata-se, assim, que está o magistrado obrigado a apreciar toda a matéria levantada pelo acusado e pelo ofendido, sob pena de nulidade se não o fizer. c) conclusão (ou parte dispositiva): É a decisão propriamente dita, na qual o magistrado julga o acusado após a fundamentação da sentença.Conforme dispõe o artigo 381, incisos IV e V, o magistrado deverá mencionar a indicação dos artigos e de leis aplicados e o dispositivo. A sentença deve estar completa, isto é, o magistrado deverá examinar todas as matérias suscitadas pela acusação e pela defesa. Ela se encerra com a data e a assinatura do juiz, sendo esta a autenticidade da sentença, sendo considerada nula a sentença que deixa de considerar todos os fatos articulados na inicial acusatória. (TORNAGHI, apud CAPEZ, 2006, p. 420) 101 Cumpre observar que a Lei n. 9.099/95, que dispõe acerca dos Juizados Especiais Criminais, no seu artigo 81, § 3°, dispensa o relatório na sentença que forem casos de sua competência. Embargos declaratórios é um recurso utilizado para corrigir a obscuridade, omissão, ambigüidade e contradição da decisão judicial. O magistrado através dos embargos de declaração de sentença de primeiro grau,poderá complementar ou esclarecer alguma obscuridade na mesma, tendo por rito uma petição da parte interessada, em que se verifica a presença do Ministério Público. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Embargos declaratórios A sentença deve constituir-se numa peça completa, de modo que haja um entendimento claro e preciso além de coerente, caso contrário, cabe embargos declaratórios da sentença de primeiro grau, que poderá ser interposto tanto pelo Ministério Público ou pela parte interessada. (art. 382 do CPP). Os embargos corrigem omissões, obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão. Prazo para os embargos: O prazo para o pedido de declaração será de 02(dois) dias, contados da intimação da sentença. Efeito dos embargos: expressamente, apesar explicita-se que do os CPP não embargos ter de disposto declaração interrompem o prazo do recurso, aplicando-se analogicamente o consignado no artigo 538 do CPC, observada a nova redação determinada pela Lei n.8.950/94. Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, caberão embargos de declaração no prazo de 05(cinco) dias, ao invés, dos 02(dois) dias. Difere também, os efeitos, visto que os embargos suspenderão (e não interromperão) o prazo para o recurso, quando interpostos da sentença, não tendo qualquer efeito, suspensivo ou interruptivo, quando opostos contra Salienta-se, que não produz efeitos a sentença proferida por juiz destituído de jurisdição, bem como a proferida quando o juiz estava de férias ou logo após sua promoção para outra comarca, visto que estas são inexistentes. acórdão, como dispõe o artigo 83 e parágrafo da Lei n. 9.099/95. Requisitos para a oposição dos Embargos Como é cediço, o embargos declaratórios não possuem caráter de infringentes do julgado, visto que não modificam, não corrigem, nem reduzem ou ampliam a sentença ora prolatada. O escopo dos embargos de declaração consiste na correção dos erros materiais e contradições, dispostos na sentença. Afirma Capez (2006, p. 422) que caberão embargos quando a sentença for obscura, ambígua, contraditória e omissiva, vejamos: Obscura: é a sentença sem clareza na sua redação, de modo que não há como precisar qual o posicionamento do juiz, isto é, o que ele pretendeu dizer; Ambigüidade: é a decisão que comportar duas ou mais interpretações em qualquer dos seus pontos. Contradição: ocorre quando conceitos e afirmações da decisão colidem ou operem-se entre si, pode haver contradição entre o relatório e a conclusão, como também entre a motivação e a conclusão. 102 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Omissão: ocorrer quando a decisão deixa de dizer o que era indispensável fazê-lo. Efeitos da Sentença O poder jurisdicional do magistrado esgota-se com a sentença, não podendo o mesmo praticar qualquer ato jurisdicional, a não ser a correção de erros materiais, segundo consignado no artigo 382 do CPP, bem como não poderá anular a sentença que proferiu. Ressalte-se que é efeito da sentença a saída do juiz da relação processual; assim, uma vez transitada em julgado a sentença deverá a relação ser extinta, como também, se houver recurso o órgão jurisdicional competente passa a ser o tribunal ad quem. Segundo Capez (2006, p. 423), “uma vez prolatada a sentença cria Prescrição retroativa será conteúdo discutido no caderno de estudos de Direito penal (tema 05): Extinção da Punibilidade. impedimento do juiz que a proferiu de oficiar no processo quando em instância recursal”. Assim, o juiz fica impedido automaticamente em atuar processo, visto que o processo estará com juiz de superior instância, bem como será encaminhado para a câmara onde ele se encontra. Segundo Capez (2006, p. 423), a doutrina ressalta ainda a existência do chamado “efeito autofágico da sentença”, este ocorre quando a decisão estatui uma pena que permite a decretação da prescrição retroativa, trazendo em seu interior um elemento que a autodestruirá, ficando a partir deste momento com seus efeitos afetados pela causa extintiva de punibilidade. Princípio da correlação ou princípios da sentença Fernando Capez (2006, p. 423) afirma que “a sentença deve ter uma relação com a denúncia e a queixa”, visto que é nesta que se expõe ao Estado – Juiz a pretensão punitiva, de modo a descrever o fato criminoso e as suas circunstâncias e decidir sobre quem recairá esta imputação. Deve haver sempre uma correlação entre o fato descrito e o fato pelo qual o réu será condenado, sendo assim verifica-se que este princípio é garantidor do direito de defesa do acusado. O magistrado não poderá julgar o acusado extra petita, ultra petita ou citra petita, os seja, o juiz está vinculado à denúncia, de modo que ele não poderá julgar o réu por fato de que não foi acusado, não podendo, portanto, desvincular-se da inicial acusatória. Emendatio libelli Salienta-se, num primeiro momento, que o CPP não adotou de modo absoluto o princípio da mutatio libelli (alteração do libelo), permitindo que a sentença possa considerar na capitulação do delito dispositivos penais diversos dos expostos na denúncia, visto que o acusado se defende do fato criminoso 103 A análise judiciária deverá abarcar com toda a acusação, assim, na hipótese de imputação de dois ou mais delitos, em concurso, deve a sentença ser explícita, na configuração de cada um deles, descrevendo-lhes os aspectos fáticos e jurídicos que ensejaram sua convicção. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS que lhe é imputado e não dos artigos da lei com que ele é classificado na peça inicial (Capez, 2006, p.424). Nesse sentido, dispõe o artigo 383 do CPP: “O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”. Sendo assim, inferese que houve uma mera emenda na acusação, consistente na alteração da sua classificação legal, isto é, uma simples corrigenda da peça acusatória. Vê-se que o que é relevante é a correta descrição do fato, podendo o magistrado emendar a acusação para dar-lhe a classificação que julgar mais pertinente, mesmo que imponha pena mais severa (Capez, 2006, p. 424). Não há qualquer limitação para a aplicação da emendatio libelli em segunda instância, somente se o Tribunal der nova definição jurídica que implique em prejuízo ao réu, na hipótese de recurso exclusivo da defesa, visto que afrontaria o princípio da reformatio in pejus (Capez, 2006, p.424). Verifica-se que pode o juiz condenar o acusado pelo delito segundo a definição jurídica (classificação do crime) que entende cabível e não por aquela disposta na denúncia, desde que comprovados os fatos e as circunstâncias narradas na peça vestibular. Mutatio libelli O mutatio libeli ocorre quando, durante a instrução do processo, ficar provado a existência de crime diferente do narrado na denúncia ou queixacrime, ou seja, a existência de elementos essenciais que não fazem parte da denúncia, nem expressa nem implicitamente, tal que não pode a sentença ser proferida de imediato, em respeito ao princípio da mutatio libelli. Quando se fala de mutatio libelli, refere-se à mudança na acusação, ou seja, em modificação da descrição fática constante da peça inaugural, constituindo, portanto, alteração da narrativa acusatória (Capez, 2006, p.425). Assim, infere-se que a mutatio libelli implica o surgimento de uma prova nova, desconhecido ao tempo da ação penal, levando assim a uma readequação dos fatos expostos na queixa ou na denúncia. Isto significa que não poderá o Julgador, condenar o acusado por crime diverso do que foi arrolado na denúncia ou na queixa sem a providência elencada no artigo 384, sob pena de nulidade. Desta feita, a providência prevista no dispositivo mencionado é obrigatória mesmo que deva ser aplicada a pena menos gravosa, visto que é direito do réu saber qual a nova acusação a qual lhe está sendo imputado. Segundo Capez (2006, p. 426) o principio da mutatio libelli ocorre em duas situações: 104 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS a) “Mutatio libelli” com aditamento Ocorre quando o juiz vislumbra circunstancias elementares que indica a ocorrência de um crime mais grave do que aquele indicado na peça inicial (O artigo 384, parágrafo único do CPP). b) Providências do juiz para a “mutatio libelli” com aditamento a) baixar os autos para que o Ministério Público possa aditar a denúncia, incluindo o relato das novas circunstâncias que não haviam sido descritas, de pronto. Sendo assim, vale amoldar a acusação aos novos termos, acrescendo-se as circunstâncias que a agravam. b) abrir o prazo de três dias à defesa que poderá oferecer prova, arrolando inclusive até três testemunhas. (CAPEZ, 2006, p. 426) Caso o promotor, não promova o aditamento da denúncia na forma da lei, deverá o juiz encaminhar os autos ao Procurador Geral de Justiça. Ressalte-se que a regra do art. 384, parágrafo único do CPP, só será aplicável na hipótese de ação penal pública e ação penal privada subsidiária da pública, sendo, portanto, inadmissível que o magistrado determine abertura de vista ao MP para aditar a queixa e ampliar a imputação, na ação penal exclusivamente Observa-se neste caso a Súmula 453 do STF, que dispõe: “Não se aplicam à segunda instância o art.384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa”. privada (Capez, 2006, p. 426). O Juiz poderá, afirma ainda o autor, nos crimes de ação penal pública prolatar sentença condenatória, mesmo que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como também reconhecer agravantes, embora essas não tenham sido suscitadas. Sentença absolutória A sentença será absolutória quando o magistrado expõe as razões da Diz-se, ainda, que o réu pode apelar da própria sentença absolutória, com o escopo de se mudar o fundamento legal da sua absolvição. improcedência da acusação, fundamentado no artigo 386 do CPP. Observa ainda o autor que o artigo 386 do CPP não é taxativo. (CAPEZ, 2006, p. 427). Casos de Ocorrência de absolvição (art. 386 do CPP) I - Quando está comprovado que o fato imputado ao acusado não ocorreu: Depreende-se que fique comprovado na sentença que houve inexistência de nexo causal entre a conduta do acusado e o resultado, bem como exige a prova categórica de que o acusado não foi o autor da infração. II - Quando houver provas da existência do fato: Neste caso, há lugar a absolvição quando o juiz reconhece não haver prova da existência do fato. III - Não constitui o fato infração penal: O acusado será absolvido, também, quando o fato não constituir infração penal. 105 Salienta-se que há possibilidade de haver indenização civil, visto que o que não se configura como ilícito penal pode ser ilícito civil. EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS IV - Não existir prova de ter o réu concorrido para infração penal: A absolvição se impõe pela inexistência de prova de que o réu tenha concorrido para a infração. V - Existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu da pena: O acusado será absolvido quando existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena. VI - Não existir prova suficiente para a condenação: Quando houver dúvida quanto à existência de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade alegadas e que, embora não comprovadas, levam ao princípio do in dúbio pro reo. (CAPEZ, 2006, p. 427) Efeitos da sentença absolutória A sentença absolutória tem natureza declaratório-negativo, porque nega, no caso concreto, a existência do jus puniendi do Estado, produzindo os efeitos que serão determinantes para que o juiz tome as providências no caso concreto. Os efeitos da sentença absolutória, segundo Capez (2006, p. 428) são os previstos no artigo 386, parágrafo único, o qual dispõe que: I – Mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade; II - Ordenará a cessação das penas acessórias provisoriamente aplicadas; III - Aplicará medida de segurança, se cabível. Sentença condenatória A sentença condenatória é a que acolhe total ou parcialmente o pedido acusatório do autor da ação penal. Ocorre a sentença condenatória quando o fato típico, antijurídico e culpável, fica demonstrado no conjunto probatório. O juiz, por força do art. 387 do CPP, mencionará na sentença: A. As circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer; B. Outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 42 e 43 do Código Penal; C. A quantidade das principais e, se for o caso, a duração das acessórias; D. Declarará, se presente, a periculosidade real e imporá as medidas de segurança que no caso couberem; E. Atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro; 106 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS F. Determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação o (art. 73, § 1 , do Código Penal). Efeitos da sentença condenatória São efeitos da sentença condenatória, segundo Capez (2006, p 428): a) Certeza da obrigação de reparar o dano resultante da infração: neste ponto a sentença, segundo Fernando Capez (2006, p. 428), é meramente declaratória, uma vez que a obrigação de reparar o dano surge com o crime, e não com a sentença; b) Perda de instrumentos ou produtos do crime; c) Outros efeitos previstos no art. 92 do CP.; d) Prisão do réu; e) Lançamento no rol dos culpados: após transito em julgado da sentença penal condenatória, por força do art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Publicação É necessário que a sentença, para que produza seus efeitos legais seja publicada (art. 389, 1ª parte) (Capez, 2006, p.429). Deverá ocorrer quando: É recebida no cartório pelo escrivão; Se, em audiência, a partir do momento em que terminar de ser ditada pelo juiz. Inalterabilidade ou retificação da sentença Após a publicação, não pode mais o juiz alterar a sentença por ele prolatada, tornando-se irretratável, com as exceções legais: Através de embargos declaratórios; Para corrigir erros materiais (podendo neste último caso, o juiz agir de oficio); Intimação da sentença O escrivão, dentro de 3 (três) dias após a publicação, e sob pena de suspensão de 5 (cinco) dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público (Capez, 2006, p.430). O querelante ou o assistente será intimado da sentença, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do juízo, a intimação será feita mediante edital com o prazo de 10 (dez) dias, afixado no lugar de costume (Capez, 2006, p. 430). 107 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS A intimação da sentença será feita (art. 392, CPP); I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso; II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança; III - ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça; IV - mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça; o V - mediante edital, nos casos do n III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça; VI - mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça. Coisa julgada Considera-se coisa julgada a imutabilidade da sentença ou de seus efeitos, com o escopo de que o imperativo jurídico contido no seu corpo tenha força de lei entre as partes. Capez (2006, p. 381) define coisa julgada como “uma qualidade dos efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade”. Verifica-se que para que haja caracterização da coisa julgada há exigibilidade de que figure: A. Identidade de partes; B. Identidade do pedido; C. Identidade do fundamento. Classificação da coisa julgada A Coisa julgada se classifica, segundo Capez (2006, p. 381) em coisa julgada formal e coisa julgada material: Coisa julgada formal: é aquela que se perfaz quando estão esgotados todos os recursos cabíveis, isto é, todas as decisões terminativas fazem coisa julgada formal quando extintas as vias recursais. É a imutabilidade da sentença como ato processual, operando-se somente dentro da relação processual em que a decisão foi prolatada. Coisa julgada material: será coisa material, quando nas sentenças de mérito, estiverem esgotados os recursos; assim, a coisa julgada material é a imutabilidade da sentença ou de seus efeitos não só no mesmo processo porque extinguiram-se as vias recursais, mas também acarretando a 108 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS proibição de outra decisão sobra a mesma causa em outro eventual processo. Portanto, a coisa julgada formal impede o reexame da decisão dentro do processo, refletindo a imutabilidade da sentença no processo onde foi proferida e tem efeito preclusivo que impede nova discussão sobre o fato no mesmo processo, enquanto que a coisa julgada material torna imutável a decisão fora do processo, ensejando a exceção de coisa julgada. Conclusão Uma Sentença prolatada por um juiz traduz a manifestação humana devidamente documentada, como ato declaratório do direito aplicável à matéria controversa, bem como ato resultante do exercício da função jurisdicional invocada pela parte lesada em seu direito (Capez, 2006, p. 419). No decorrer do estudo deste tema, verificou-se que a sentença penal é tratada entre os artigos 381 e 393 do Código de Processo Penal, de modo que são elencados os requisitos formais, os efeitos da condenação e da absolvição e as causas que podem levar a estas, como também as formas de intimação, da emendatio libelli , da mutatio libelli e da coisa julgada. Vamos exercitar? Analisando o tema relativo a sentença, responda as questões abaixo: 1ª Questão: Que são decisões interlocutórias simples? 2ª Questão: que são sentenças absolutórias? 3ª Questão: Que se entende por sentença terminativa de merito? 4ª Questão: como podem ser classificadas as sentenças quanto ao órgão que as prolata? 5ª Questão: Que se entende por principio da correlação? Comentário Os exercícios propostos servirão como apoio a sua pesquisa durante o estudo do tema, ao mesmo tempo em que irá prepará-lo para a disciplina Direito Processual Penal II, que você estudará no próximo semestre. Síntese do tema No decorrer deste tema, estudamos os requisitos formais da sentença penal e podendo-se destacar entre esses, os nomes das partes ou, quando não for possível, pelo menos a indicação necessária que possa identificá-las, como também a exposição sucinta da acusação e da 109 EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS defesa, a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão, a indicação dos artigos de lei aplicados, o dispositivo e, por fim, observa-se à data e a assinatura do magistrado. Estudamos também que a sentença exige seqüencialidade de atos, e que devem ser observados os elementos característicos listados na mesma, respeitando uma ordem pré-determinada, que podem ser traduzidas como: o relatório, a motivação e o dispositivo ou conclusão. Quanto aos Aqui encerramos nosso trabalho escrito, porém, não se pode encerrar a vontade de pesquisar, pois muito se tem para aprender. 110