Regierungsrat des Kantons Schwyz

Regierungsrat des Kantons Schwyz
Beschluss Nr. 574/2007
Schwyz, 24. April 2007 / ri
Änderung des Einführungsgesetzes zum schweizerischen Zivilgesetzbuch (Pfandleihe)
Bericht und Vorlage an den Kantonsrat
1. Übersicht
Weder das Einführungsgesetz zum schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB) noch andere kantonale Erlasse enthalten heute Bestimmungen über das Pfandleihgewerbe. Das Schweizerische
Zivilgesetzbuch (ZGB) regelt das Versatzpfand (Art. 907 ff.) und unterstellt die Ausübung des
Pfandleihgewerbes der Bewilligung durch die zuständige kantonale Regierung. Diese Regelung ist
aber keineswegs abschliessend, d.h. auf kantonaler Ebene sind namentlich die Bewilligungsvoraussetzungen, das Bewilligungsverfahren, der maximale Jahreszins, der amtliche Verkauf sowie
die Aufsicht über die Pfandleiher zu normieren. Überdies werden die Kantone in Art. 907 Abs. 2
ZGB ermächtigt, die Betreibung des Pfandleihgewerbes kantonalen oder kommunalen Anstalten
oder gemeinnützigen Unternehmungen vorzubehalten.
Mittels Teilrevision des EGzZGB werden nun die erforderlichen Bestimmungen zur Pfandleihe
erlassen. Sie dienen namentlich dem Schutze des Schuldners (Verpfänders). Aus sozialpolitischen Gründen wird die Zulassung zum Pfandleihgewerbe im Sinne der bundesrechtlichen Ermächtigung kantonalen und kommunalen Anstalten sowie gemeinnützigen Institutionen vorbehalten.
2. Ausgangslage
2.1 Mit Beschluss vom 24. Oktober 2006 (RRB Nr. 1437/2006) hat der Regierungsrat
das Gesuch einer Gesellschaft mit Sitz im Kanton Schwyz um Erteilung einer Bewilligung zur
Ausübung des Pfandleihgewerbes im Sinne der Art. 907 ff. Schweizerisches Zivilgesetzbuch
(ZGB; SR 210) vom 10. Dezember 1907 abgewiesen. Die Gesuchsabweisung wurde in den Ziffern 2.7 und 2.8 des regierungsrätlichen Beschlusses wie folgt begründet:
„2.7 Weder das Einführungsgesetz zum schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; SRSZ
210.100) vom 14. September 1978 noch andere kantonale Erlasse enthalten Bestimmungen
über das Pfandleihgewerbe. Auf kantonaler Ebene sind aber namentlich die Bewilligungsvoraussetzungen, das Bewilligungsverfahren, der maximale Jahreszins, der amtliche Verkauf sowie die
Aufsicht über die Pfandleiher zu regeln. Vor allem aber können die Kantone gemäss Art. 907
Abs. 2 ZGB bestimmen, dass die Bewilligung zur Betreibung des Pfandleihgewerbes nur an öffentliche Anstalten des Kantons oder der Gemeinden sowie an gemeinnützige Anstalten erteilt
werden soll. Das kantonale Recht erweist sich demgemäss mit Bezug auf die Pfandleihe als lückenhaft. Zur Schliessung dieser Lücken hat der Regierungsrat dem Kantonsrat eine entsprechende Vorlage zur Ergänzung des EGzZGB zu unterbreiten. Hierbei wird insbesondere auch zu
entscheiden sein, ob die Ausübung des Pfandleihgewerbes im Sinne von Art. 907 Abs. 2 ZGB
öffentlichen Anstalten des Kantones oder der Gemeinden sowie gemeinnützigen Unternehmungen
vorbehalten bleiben soll. Das Volkswirtschaftsdepartement ist zu beauftragen, eine entsprechende
Vorlage vorzubereiten.
2.8 Angesichts der fehlenden kantonalen Regelung zur Pfandleihe kann die nachgesuchte Bewilligung im heutigen Zeitpunkt nicht erteilt werden, sodass das Gesuch abzuweisen ist.“
2.2 Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hat in der Folge mit Entscheid vom
19. Dezember 2006 (VGE 927/06) die Beschwerde der Gesuchstellerin insoweit gutgeheissen,
als der angefochtene Regierungsratsbeschluss aufgehoben und die Sache zur Erteilung der Bewilligung mit einschränkenden Nebenbestimmungen im Sinne der Erwägungen und zur Festsetzung
der Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. Zur Begründung führte es an, dass das Erfordernis einer Bewilligung zur Betreibung des
Pfandleihgewerbes eine grundsatzkonforme Massnahme zur Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 BV) darstelle, die vornehmlich dem Schutze des Schuldners vor wucherischer Ausbe utung diene und den Anforderungen an die Einschränkung von Grundrechten (Art. 36 BV) genügen
müsse, d.h. insbesondere einer genügend bestimmten gesetzlichen Grundlage bedürfe. Alleine
Art. 907 Abs. 1 ZGB, wonach das Betreiben des Pfandleihgewerbes einer Bewilligung der kantonalen Regierung bedürfe, sei dafür aber nicht ausreichend. Da der Kanton Schwyz trotz ausdrüc klichem unechten Vorbehalt keine öffentlich-rechtlichen Bestimmungen zur Bewilligung des
Pfandleihgewerbes erlassen habe, d.h. namentlich weder die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung geregelt noch bestimmt habe, dass die Bewilligungserteilung auf öffentliche Anstalten des Kantons oder der Gemeinden sowie gemeinnützige Unternehmungen beschränkt we rden solle (Art. 907 Abs. 2 ZGB), fehle es an einer gesetzlichen Grundlage für die Nichterteilung
der nachgesuchten Bewilligung und damit für die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit. Die Bewilligung müsse demgemäss in jedem Fall erteilt werden, da es nicht angehe, die Beschwerdeführerin für das „Versäumnis“ des kantonalen Gesetzgebers einstehen zu lassen. Da die Bewilligung zur Betreibung des Pfandleihgewerbes eine Polizeierlaubnis bzw. gewerbepolizeiliche Bewilligung darstelle, auf deren Erteilung bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch bestehe, stelle die angefochtene Bewilligungsverweigerung überdies eine Ermessensüberschreitung dar. Zusammenfassend hielt das Verwaltungsgericht fest, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Erteilung der nachgesuchten Bewilligung habe und die Vorinstanz mittels
Nebenbestimmungen sicherzustellen habe, dass durch die Bewilligung weder kantonales Recht
noch Bundesrecht verletzt werde.
3. Das Pfandleihgewerbe (Art. 907 ff. ZGB)
3.1 Das in den Art. 907 ff. ZGB geregelte Versatzpfand ist diejenige spezielle Pfandart
des ZGB, welche der Sicherstellung von Darlehen der sogenannten Versatzanstalten (Pfandleihanstalten) dient. Der Pfandleiher gewährt gewerbsmässig kleine Darlehen zu festem Zinssatz. Das
Versatzpfand ist in seiner Grundstruktur ein Faustpfand, weshalb die Regeln über das Faustpfandrecht (Art. 884 – 894 ZGB) zur Anwendung gelangen, sofern die Art. 907 ff. ZGB keine
besonderen Bestimmungen enthalten (Bauer, Basler Kommentar, Basel/Genf/München 2003,
N. 5 zu Vorbemerkungen zu Art. 907 – 915 ZGB).
3.2 Das Versatzpfand weist folgende Besonderheiten auf (Zobel, Berner Kommentar,
Bern 1996, N. 1 ff. zu Art. 915 ZGB):
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a) Als Pfandgläubiger kommen nur solche Personen in Betracht, welche über eine entspreche nde kantonale Bewilligung verfügen (Art. 907 Abs. 1 ZGB). Die Kantone können vorschreiben,
dass diese Bewilligung nur an öffentliche Anstalten des Kantons oder der Gemeinden sowie
an gemeinnützige Unternehmungen erteilt werden darf (Art. 907 Abs. 2 ZGB). Die Bewilligung wird privaten Anstalten nur auf bestimmte Zeit erteilt (Art. 908 Abs. 1 ZGB).
b) Zur Begründung des Versatzpfandrechtes ist ausser den üblichen Voraussetzungen (Pfandvertrag und Besitzübertragung) die Ausstellung und Aushändigung eines sogenannten Versatzscheines erforderlich (Art. 909 ZGB).
c) Die Realisierung des Pfandrechtes erfolgt nicht durch Betreibung auf Pfandverwertung, sondern durch amtlichen Selbstverkauf (Art. 910 Abs. 1 ZGB).
d) Für die Pfandschuld haftet ausschliesslich der Pfandgegenstand; es besteht keine persönliche
Haftung des Schuldners der Pfandforderung, sondern lediglich eine sogenannte Sachhaftung
(Art. 910 Abs. 2 ZGB). Umgekehrt hat der Schuldner Anspruch auf Herausgabe eines allfälligen Überschusses (Art. 911 Abs. 1 ZGB).
e) Der Schuldner kann das Pfand gegen Rückgabe des Versatzscheines auslösen; das Auslösungsverfahren wird in den Art. 912 und 913 ZGB näher geregelt.
f) Die Kantone können zur Ordnung des Pfandleihgewerbes weitere Vorschriften erlassen
(Art. 915 ZGB).
3.3 Das Pfandleihgeschäft wird nicht nur vom ZGB, sondern teilweise auch vom öffentlichen Recht der Kantone geregelt. Sämtliche Bestimmungen, sowohl jene des privaten wie auch
jene des öffentlichen Rechts, bezwecken in erster Linie den Schutz des Schuldners vor wucherischer Ausbeutung. Die Bestimmungen in Art. 907 ff. ZGB sind deshalb vorwiegend zwingender
Natur, abweichende Vereinbarungen können nur zugunsten des Pfandgebers getroffen werden.
Lediglich bei der Ausgestaltung des Versatzscheines lässt das ZGB den Kantonen bzw. den Versatzanstalten eine gewisse Freiheit (Bauer, a.a.O., N. 4 zu Vorbemerkungen zu Art. 907 – 915
ZGB).
3.4 Das Bundesgesetz über den Konsumkredit (KKG; SR 221.214.1) vom 23. März
2001 gilt gemäss ausdrücklicher Ausschlussbestimmung (Art. 7 Abs. 1 Bst. b KKG) nicht für
Kreditverträge oder Kreditversprechen, die durch hinterlegte bankübliche Sicherheiten oder durch
ausreichende Vermögenswerte, welche die Konsumentin oder der Konsument bei der Kreditgeberin hält, gedeckt sind. Demgemäss bedarf der Pfandleiher auch keiner Bewilligung im Sinne der
Art. 39 ff. KKG. Dies erscheint nahe liegend, da sich das Versatzpfand durch eine reine Sachha ftung auszeichnet (Art. 910 Abs. 2 ZGB), sodass die als zentraler Bestandteil des KKG vorgesehene Kreditfähigkeitsprüfung (Art. 22 ff. KKG) keinen Sinn machen würde.
3.5 Die wirtschaftliche Bedeutung des Pfandleihgeschäftes in der Schweiz ist heute eher
bescheiden. Es wird nur noch von der Pfandleihkasse der Zürcher Kantonalbank , der Caisse
publique de prets sur gages de Genève sowie vom Istituto Prestiti su Pegno di Lugano betrieben
(Bauer, a.a.O., N. 3 zu Vorbemerkungen zu Art. 907 – 915 ZGB; Oftinger/Bär, Zürcher Komme ntar, Zürich 1981, S. 598 ff.; Max Baumgartner, Zürcher Diss., Das Pfandleihgeschäft in der
Schweiz konkretisiert am Beispiel der Pfandleihkasse der Zürcher Kantonalbank, Zürich 1982,
S. 15 ff.). Die Pfandleihanstalt Luzern besteht hingegen nicht mehr.
Die Pfandleihkasse der Zürcher Kantonalbank wurde bereits 1872 gegründet. Heute werden vor
allem Schmuckstücke und Schweizer Markenuhren verpfändet. 2005 wurden 20 067 Darlehen
(inkl. Erneuerungen) gewährt. Per 31. Dezember 2005 belief sich die ausstehende Darlehenssumme auf insgesamt Fr. 5 614 000.--. Mit 10 033 Darlehensverhältnissen betrug das durchschnittliche Darlehen Fr. 560. --. Es resultierte ein Betriebsverlust von Fr. 23 000.-- , der von der
Zürcher Kantonalbank übernommen wurde (Geschäftsbericht ZKB 2005).
Eine etwas grössere Bedeutung kommt dem Pfandleihgewerbe wohl in Deutschland zu, wo im-
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merhin ca. 130 Pfandleiher tätig sind (Jürgen Damrau, Pfandleiherverordnung, 2.A., Stuttgart
2006, S. 21). Auch hier ist der gesamtwirtschaftliche Stellenwert aber eher gering (Da mrau,
a.a.O., S. 20 f.). Die Bedeutung liegt aber darin, dass auf eine Kreditwürdigkeitsprüfung verzichtet wird und nur Eigentümer von realen Werten Darlehen erhalten. Die Pfandleiher konzentrieren
sich bei den Pfändern gerade auf diejenigen Wertobjekte, die von Banken nicht als Sicherheit
akzeptiert werden, wie z.B. Goldschmuck, hochwertige technische Geräte etc. Der Eigentümer hat
dann den Vorteil, dass er solche Waren nicht durch Notverkauf zu Geld machen und dabei hohe
Verluste hinnehmen muss. Pfandgesicherte Darlehen werden in der Regel nur für kurze Zeit in
Anspruch genommen und dienen, in jüngerer Zeit namentlich auch Gewerbetreibenden, oft zur
Überbrückung von kurzfristigen Liquiditätsengpässen.
4. Kantonale Ausführungsbestimmungen
4.1 Die Befugnis der Kantone , öffentlich-rechtliche, namentlich polizeirechtliche Bestimmungen zum Pfandleihgewerbe zu erlassen, ist bereits durch Art. 6 Abs. 1 ZGB gegeben.
Art. 915 ZGB ermächtigt die Kantone darüber hinaus und im Sinne von Art. 5 Abs. 1 ZGB, auch
privatrechtliche Vorschriften zu erlassen (Bauer, a.a.O., N. 1 zu Art. 915 ff. ZGB). Die Bestimmungen über das Pfandleihgewerbe bezwecken in erster Linie den Schutz des Schuldners vor
wucherischer Ausbeutung (Bauer, a.a.O., N. 4 zu Vorbemerkungen zu Art. 907 – 915 ZGB; Oftinger/Bär, a.a.O., N. 5 zu Art. 907/908 ZGB).
4.2 Weder das Einführungsgesetz zum schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; SRSZ
210.100) vom 14. September 1978 noch andere geltende kantonale Erlasse enthalten Bestimmungen über das Pfandleihgewerbe. Auf kantonaler Ebene sind aber namentlich die Bewilligungsvoraussetzungen, das Bewilligungsverfahren, der maximale Jahreszins, der amtliche Ve rkauf
sowie die Aufsicht über die Pfandleiher zu regeln.
4.3 Die notwendigen Ausführungsbestimmungen zum Pfandleihgewerbe (Art. 907 ff.
ZGB) sind mittels Teilrevision in das EGzZGB einzufügen („5. Abschnitt: Sachenrecht, Bst. h)
Fahrnispfandrecht“). Da dieser Rechtsetzungsbedarf nicht auf eine Änderung des Bundesrechtes
zurückzuführen ist (§ 87 EGzZGB), unterliegt die Teilrevision dem obligatorischen Referendum
(Volksabstimmung).
4.4 Weitere Vollzugsvorschriften zu den Regelungen über die Pfandleihe im EGzZGB
(Einzelheiten der Bewilligungsvoraussetzungen und des Verfahrens sowie Bestimmungen über die
Ausübung des Pfandleihgewerbes) sind vom Regierungsrat stufengerecht mittels einer Verordnung
zu erlassen (§ 88 Abs. 1 EGzZGB).
5. Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens
5.1 Im Vernehmlassungsverfahren sind acht Stellungnahmen eingegangen. Die Notwe ndigkeit des Erlasses von kantonalen Bestimmungen über das Pfandleihgewerbe war dabei unbestritten.
5.2 Der im Vernehmlassungsentwurf vorgesehene Ausschluss von privatrechtlichen Unternehmen und Privatpersonen von der Ausübung des Pfandleihgewerbes wurde von einer grossen
Mehrheit der Vernehmlasser (CVP, FDP, SVP, Handels- und Industrieverein des Kantons Schwyz
[H + I], Kantonal Schwyzerischer Gewerbeverband [KSGV]) abgelehnt. Der damit verbundene
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) wird als unbegründet bzw. unverhältnismässig erachtet. Nach Ansicht dieser Vernehmlasser wird der Schutz des Schuldners durch das Bewilligungsverfahren, die Festsetzung eines Höchstzinssatzes sowie eine strenge Aufsichtsregelung
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gewährleistet. Die SVP anerkennt, dass es sich bei der Pfandleihe um einen sensitiven Bereich
handle, weshalb dem Schutz des Schuldners Rechnung zu tragen sei. Sie wolle jedoch attraktive
Rahmenbedingungen für den Wirtschaftsstandort Schwyz, weshalb sie den Ausschluss von privaten Anbietern als unverhältnismässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit ablehne. Der Markt soll
allen Interessierten, welche die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllen, offen stehen (FDP). Der H
+ I machte sinngemäss geltend, dass die Unterscheidung zwischen öffentlichen Anstalten und
Privaten keinen Sinn mache, da sich beide bei der Ausübung des Pfandleihgewerbes an die gesetzlichen Vo rschriften (z.B. Höchstzins) zu halten hätten. Er führte überdies aus, dass es sich
beim Pfandleihvertrag um einen sehr einfachen, leichtverständlichen Vertrag handle. Dem Bürger
nicht zuzumuten, einen solchen Vertrag mit einem von ihm frei wählbaren Vertragspartner abschliessen zu können, käme einer Entmündigung gleich und sei mit Blick darauf, dass ein normaler Pfandvertrag mit jedermann formlos und ohne Vorschrift über einen Jahreshöchstzinssatz abgeschlossen werden könne, weder nachvollziehbar noch haltbar. Allfällige Befürchtungen betreffend Hehlerei seien angesichts der strengen aufsichtsrechtlichen Bestimmungen unbegründet.
Die CVP wies überdies darauf hin, dass die Schwyzer Kantonalbank im Falle einer Umwandlung
in eine privatrechtliche AG ebenfalls von der Ausübung des Pfandleihgewerbes ausgeschlossen
wäre.
Befürwortet wurde der Ausschluss von privatrechtlichen Unternehmen und Privatpersonen von der
SP und vom Verband Schwyzerischer Gemeinden und Bezirke (vszgb). Die SP begründete dies
damit, dass mit der Pfandleihe ein we iteres Risiko für eine Verschuldung geschaffen werde. Es
sei dem Institut der Pfandleihe jedoch zu Gute zu halten, dass es durch einfache Hinterlegung
von Sachwerten aus einer vorübergehe nden Geldverlegenheit helfen könne. Der vszgb machte
geltend, dass die Erfahrungen anderer Kantone eine noch stärkere Einschränkung zulassen könnten, so dass nur die Schwyzer Kantonalbank eine Bewilligung erhalten sollte.
Die Schwyzer Kantonalbank vertrat die Ansicht, dass es genüge, dass die Zürcher Kantonalbank
eine Pfandleihkasse betreibe, weshalb das Pfandleihgewerbe im Kanton Schwyz nicht aktuell sei.
5.3 Die SP vertrat überdies die Auffassung, dass der maximal zulässige Jahreszins angesichts der sozialpolitischen Zielsetzung der Regelung auf 8 Prozent herabgesetzt werden müsse.
5.4 Weitere Äusserungen der Vernehmlasser sowie die Würdigung der Vernehmlassungsergebnisse finden sich in Ziff. 6 dieses Berichtes.
6. Erläuterungen zu einzelnen Bestimmungen
§ 78
I. Viehverpfändung
Es erfolgt ausschliesslich eine redaktionelle Ergänzung des Randtitels (neu: „I. Viehverpfändung“), damit anschliessend die neuen Bestimmungen über das Pfandleihgewerbe (Art. 78a –
78h) eingefügt werden können.
§ 78a
II. Pfandleihgewerbe, 1. Grundsatz
In Absatz 1 wird auf die bereits in Art. 907 Abs. 1 ZGB statuierte Bewilligungspflicht sowie die
Zuständigkeit des Regierungsrates für die Bewilligungserteilung verwiesen. Die Bewilligung zur
Betreibung des Pfandleihgewerbes stellt eine Polizeierlaubnis dar, auf deren Erteilung ein
Rechtsanspruch besteht, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Bewilligungspflichtig ist nur das gewerbsmässige Betreiben des Pfandleihgeschäftes. Ein einzelnes Geschäft ist
nicht bewilligungspflichtig und untersteht ausschliesslich den Bestimmungen übe r das Faustpfandrecht (Art. 884 ff. ZGB). Mit der Bewilligungspflicht wird das Gewerbe glä ubigerseits auf
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einen bestimmten Kreis, nämlich die Pfandleihanstalten begrenzt (Bauer, a.a.O., N. 1 zu Art.
907).
In Absatz 2 wird die Betreibung des Pfandleihgewerbes den öffentlichen Anstalten des Kantons
oder der Gemeinden sowie gemeinnützigen Unternehmungen vorbehalten. Auch diese Institutionen bedürfen jedoch einer Bewilligung des Regierungsrates. Die Einschränkung der Zulassung zur
Ausübung des Pfandleihgewerbes stützt sich auf die Ermächtigung in Art. 907 Abs. 2 ZGB, wonach die Kantone bestimmen können, dass die Bewilligung zur Betreibung des Pfandleihgewerbes nur an öffentliche Anstalten des Kantons oder der Gemeinden sowie an gemeinnützige Anstalten erteilt werden soll.
Schon das Mittelalter kannte staatliche oder kommunale Anstalten, die der augenblicklichen
Geldverlegenheit meist ärmerer Leute durch Gewährung von Darlehen gegen Faustpfand abhelfen
sollten. Diese Anstalten wurden ursprünglich von Franziskanerorden gegründet und verfolgten
gemeinnützige Zwecke (dahe r ihr Name in den romanischen Sprachen: mont de piété, monte di
pietà). Sobald dann aber die private Spekulation sich dieses Gewerbes zu bemächtigen begann,
entstand die Gefahr, dass es um der Gewinnsucht betrieben und wucherischen Operationen
dienstbar gemacht würde. Um dies zu verhüten, wurde das Pfandleihgewerbe in der Folge reglementiert und einer Aufsicht unterworfen (Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zürich 2002, S. 1066 f.; Max Baumgartner, a.a.O., S. 5 ff.). Nachdem die
Pfandleihe zuvor bundesrechtlich nicht geregelt gewesen war, wurden die Kantone mit dem Erlass des ZGB vom 10. Dezember 1907 ermächtigt, die Ausübung des Pfandleihgewerbes öffentlichen bzw. gemeinnützigen Institutionen vorzubehalten. Diese Einschränkung bezweckt den
Schutz des Schuldners vor wucherischer Ausbeutung (Bauer, a.a.O., N. 4 zu Vorbemerkungen zu
Art. 907 – 915 ZGB; Oftinger/Bär, a.a.O., N. 2 zu Art. 907/908 ZGB). In der Folge haben einige
Kantone (Luzern, Uri, Glarus, Aargau, Freiburg, Wallis) von der Ermächtigung im Sinne von
Art. 907 Abs. 2 ZGB Gebrauch gemacht. In Genf wurde die Ausübung des Pfandleihgeschäftes
gar ausdrücklich der öffentlichrechtlichen „caisse publique de pret sur gages“ vorbehalten (Oftinger/Bär, a.a.O., N. 6 zu Art. 907/908). Im Kanton Zürich wurde der Regierungsrat ermächtigt
(§ 202 Abs. 2 EGzZGB), Bewilligungen nur noch an öffentliche Anstalten des Kantons oder der
Gemeinden sowie an gemeinnützige Unternehmungen zu erteilen. Hiervon hat er denn auch
Gebrauch gemacht, sodass der Pfandleihkasse der Zürcher Kantonalbank nunmehr eine Monopolstellung zukommt (Baumgartner, a.a.O., S. 135). Heute wird das Pfandleihgewerbe nur noch von
drei öffentlichrechtlichen Anstalten betrieben (vgl. Ziff. 3.5). Private Unternehmen sind gemäss
der verfügbaren Literatur seit Inkrafttreten des ZGB nicht in Erscheinung getreten bzw. von den
zuständigen Kantonsregierungen bewilligt wo rden.
Im Gegensatz zu einigen Vernehmlassern (Ziff. 5.2) ist der Regierungsrat nach wie vor der Auffassung, dass durch die Zulassung von Privatunternehmen zum Pfandleihgewerbe ein weiteres
Risiko der Verschuldung geschaffen würde. Schuldner (Verpfänder) würden Gefahren ausgesetzt,
denen auch mit behördlicher Aufsicht nicht wirksam begegnet werden könnte. Sozialpolitische
Interessen, namentlich der Schutz des Schuldners vor Verschuldung, aber auch Täuschung und
Ausbeutung, sprechen demgemäss gegen eine Zulassung von Privatunternehmen. Privatunternehmen sind denn heute auch in keinem einzigen Kanton im Pfandleihgewerbe tätig. Infolgede ssen ist von der bundesrechtlichen Ermächtigung i.S.v. Art. 907 Abs. 2 ZGB Gebrauch zu machen.
§ 78b
2. Bewilligungsvoraussetzungen
Der Bundesgesetzgeber hat es unterlassen, die Bewilligungsvoraussetzungen festzulegen. Die
Regelung der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen obliegt demgemäss dem kantonalen
Gesetzgeber (vgl. Ziff. 4.1 und 4.2). Bezweckt wird damit, einen ordnungsgemässen Geschäftsbetrieb zu gewährleisten und damit den Schuldner zu schützen.
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Der Gesuchsteller hat namentlich Gewähr für eine ordnungsgemässe Geschäftstätigkeit zu bieten.
Die entsprechenden Anforderungen sind in den regierungsrätlichen Ausführungsbestimmungen
festzulegen. Analog zur geltenden Regelung in der Konsumkreditgesetzgebung (Art. 4 Verordnung
zum Konsumkreditgesetz [VKKG; SR 221.214.11] vom 6. November 2002) ist darin vorzusehen,
dass der Gesuchsteller in den letzten fünf Jahren nicht wegen Straftaten verurteilt worden ist, die
einen Bezug zur bewilligungspflichtigen Tätigkeit erkennen lassen. Zudem dürfen gegen ihn keine
Verlustscheine vorliegen. Nicht zu verkennen ist, dass bei der Ausübung des Pfandleihgewerbes
eine gewisse Gefahr der Hehlerei besteht. Dem Pfandleiher, der seinen Sorgfaltspflichten nicht
nachkommt, d.h. es unterlässt, die Identität des Verpfänders zu überprüfen und von diesem keinen Nachweis bzw. zumindest eine Glaubhaftmachung seiner Eigentümerstellung verlangt (z.B.
Kaufquittung, Zertifikat), droht jedoch eine strafrechtliche Verurteilung wegen Hehlerei im Sinne
von Art. 160 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB; SR 311) vom 21. Dezember 1937. Zivilrechtlich riskiert er überdies, dass er den Pfandgegenstand dem Berechtigten ohne Abgeltung
herausgeben muss (Art. 934 Abs. 1 ZGB und Art. 936 ZGB). Verwaltungsrechtlich müsste er sodann mit einem Bewilligungsentzug rechnen (Art. 908 Abs. 2 ZGB). Es empfiehlt sich, in den
regierungsrätlichen Ausführungsbestimmungen die Pflichten des Pfandleihers zur Identitätsabklärung sowie zur Prüfung der Eigentümerstellung des Verpfänders festzuschreiben. Mittels Aufsicht
(§ 78g) ist sicherzustellen, dass diese Pflichten auch wahrgenommen werden. Zudem ist anz umerken, dass die Pfandleiher angesichts der reinen Sachhaftung eine zurückhaltende Bele hnungspraxis verfolgen müssen, sodass sie für die Täter eines Vermögensdeliktes als Hehler wohl
zum vornherein wenig attraktiv wären.
Der Gesuchsteller muss überdies nachweisen, dass er über die erforderlichen kaufmännischen
und fachlichen Kenntnisse verfügt. Ausserdem hat er den Nachweis zu erbringen, dass für die bei
ihm inskünftig hinterlegten Pfandgegenstände eine hinreichende Versicherungsdeckung gegen
Diebstahl sowie Beschädigungen aller Art besteht. Wiederum obliegt es dem Regierungsrat, die
Einzelheiten zu regeln.
§ 78c
3. Bewilligungserteilung
Gemäss Art. 908 Abs. 1 ZGB wird die Bewilligung an private Anstalten nur auf eine bestimmte
Zeit erteilt. Sie kann aber erneuert werden. Zumal die in Art. 907 Abs. 2 ZGB genannten „gemeinnützigen Unternehmungen“ sich wohl auch einer privatrechtlichen Rechtsform bedienen
können, empfiehlt sich zur Sicherstellung eines einheitlichen Vollzuges eine Befristung aller Bewilligungen. Demgemäss sieht § 78c Abs. 1 vor, dass die Bewilligung in der Regel auf fünf Jahre
befristet wird. Diese Dauer erscheint angemessen und deckt sich mit der Befristung der Bewilligungen nach der Konsumkreditgesetzgebung (Art. 8 Abs. 1 VKKG). Auf Grund der Relativierung
durch die Wendung „in der Regel“ kann in besonderen Fällen ausnahmsweise eine abweichende
Bewilligungsdauer festgesetzt werden. Sofern die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt
sind oder die Bestimmungen über die Ausübung des Pfandleihgewerbes verletzt werden, kann die
Bewilligung jederzeit widerrufen we rden (vgl. Art. 908 Abs. 2 ZGB).
Das Bewilligungsverfahren richtet sich nach der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege
(VRP; SRSZ 234.110) vom 6. Juni 1974. Die Bewilligungserteilung ist gebührenpflichtig, wobei
sich die Höhe der Gebühr nach der Gebührenordung für die Verwaltung und die Rechtspflege im
Kanton Schwyz (GebO; SRSZ 173.111) vom 20. Januar 1975 richtet.
§ 78d
4. Höchstzinssatz
Die Bestimmungen über die Pfandleihe (Art. 907 ff. ZGB) sehen keinen Höchstzinssatz vor.
Demgegenüber bestimmt Art. 14 KKG, dass der Bundesrat den höchstens zulässigen Zinssatz für
Konsumkredite festlegt. Er berücksichtigt dabei die von der Nationalbank ermittelten, für die
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Refinanzierung des Konsumkreditgeschäftes massgeblichen Zinssätze. Der Höchstzinssatz soll
hiernach in der Regel 15 Prozent nicht überschreiten. Gestützt auf diese Bestimmung hat der
Bundesrat den Höchstzinssatz in Art. 1 VKKG auf 15 Prozent festgesetzt. Da das KKG auf Grund
der Ausschlussregelung in Art. 7 Abs. 1 Bst. b KKG (vgl. Ziff. 3.4) auf das Pfandleihgewerbe
nicht anwendbar ist, können die Kantone für das Pfandleihgewerbe eigene Höchstzinssätze festlegen. Im OR wird der Höhe des Zinses durch den Übervorteilungstatbestand (Art. 21) sowie das
Verbot der Sittenwidrigkeit (Art. 20 OR) Schranken gesetzt. In strafrechtlicher Hinsicht ist
Art. 157 StGB (Wucher) zu beachten. Gemäss Lehre und Rechtsprechung sind hiernach Kleinkredite in der Regel ab einem Zinssatz von 18 bis 20 Prozent als wucherisch zu qualifizieren
(Weissenberger, Ba sler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel/Genf/München 2003, Rz. 20 zu
Art. 157 StGB; vgl. Botschaft betreffend Änderung des Bundesgesetzes über den Konsumkredit
vom 14. Dezember 1998; BBl 1998, 3155, 3178).
Zum Schutze des Verpfänders (Darlehensnehmers) erscheint die Festsetzung eines Höchstzinssatzes notwendig. Da das Pfandleihgewerbe zurzeit kaum mehr betrieben wird (Ziff. 3.5) und in
den geltenden kantonalen Rechtsordnungen nur wenige Bestimmungen über das Pfandleihgewerbe zu finden sind, ist ein interkantonaler Vergleich wenig ergiebig. § 203 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch des Kantons Zürich vom 2. April 1911 sieht einen
Höchstzinssatz von einem Prozent pro Monat vor. Den gleichen Höchstsatz ist auch dem Gesetz
über das Pfandleihgewerbe des Kantons St. Gallen vom 1. Juli 1912 zu entnehmen (Art. 9). Bei
der Festsetzung des Höchstzinssatzes ist zu berücksichtigen, dass sich angesichts der ausschliesslichen Pfandsicherung (reine Sachhaftung) für den Geschäftsbetreiber bei vorsichtiger
Belehnungspraxis – im Vergleich zu den Konsumkrediten gemäss KKG – ein eher moderates finanzielles Risiko ergibt. Analog zur Konsumkreditgesetzgebung erscheint es sinnvoll, den Regierungsrat zur Festsetzung des höchstens zulässigen Jahreszinses zu ermächtigen. Dieser darf jedoch keinesfalls mehr als 12 Prozent betragen. Die von der SP geforderte Herabsetzung des maximal zulässigen Höchstzinssatzes auf 8 Prozent ist abzulehnen, weil das Pfandleihgewerbe dadurch gegenüber dem Konsumkreditgewerbe (KKG) allzu sehr benachteiligt würde.
§ 78e
5. Kosten
Die Kosten der Aufbewahrung und Versicherung (vgl. § 78b Abs. 1 Bst. c) der Pfandgegenstände,
können dem Verpfänder zusätzlich in Rechnung gestellt werden. Der Verpfänder muss beim Ve rtragsschluss davon in Kenntnis gesetzt werden. Dies entspricht auch der Praxis der Pfandleihkasse der Zürcher Kantonalbank.
§ 78f
6. Amtlicher Verkauf
Ist das Pfand auf den vereinbarten Termin nicht ausgelöst worden, so kann der Pfandleiher den
Pfandgegenstand nach vorgängiger öffentlicher Aufforderung zur Einlösung amtlich verkaufen
lassen (Art. 910 Abs. 1 ZGB). Die Verwertung erfolgt nicht nach Massgabe des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 291.1) vom 11. April 1889, d.h. insbesondere
nicht durch Betreibung auf Pfandverwertung. Der „amtliche Verkauf“ verlangt jedoch die Mitwirkung eines amtlichen Funktionärs. Die Regelungen der Einzelheiten sind hingegen dem kantonalen Recht überlassen (Bauer, a.a.O., N. 4 zu Art. 910 ZGB).
Gemäss Absatz 1 erfolgt der amtliche Verkauf auf dem Wege der öffentlichen Versteigerung
(Art. 229 ff. OR) durch das Betreibungsamt am Sitz des Pfandleihers. Die in der Vernehmlassung
beantragte freie Wahl des Betreibungsamtes erscheint wenig sinnvoll und ist abzulehnen. In den
regierungsrätlichen Ausführungsbestimmungen ist die Bevorschussung und Abgeltung der Aufwendungen des zuständigen Betreibungsamtes zur Vorbereitung und Durchführung der Versteig erung in analoger Anwendung von Art. 68 SchKG sowie der Gebührenordnung zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) vom 23. September 1996 zu
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regeln. Die Höhe der Gebühr wird sich demgemäss nach dem Zuschlagspreis richten (Art. 30
Abs. 2 GebV SchKG).
Im Sinne von Art. 911 Abs. 1 ZGB sieht Absatz 2 vor, dass ein Überschuss des Erlöses über die
Pfandschuld (Darlehen, Zins), die aufgelaufenen Kosten gemäss § 78e sowie die Versteigerungskosten dem Verpfänder herauszugeben ist. Ist dies nicht möglich, ist der Überschuss zwische nzeitlich bei einer Bank zu hinterlegen, die über die Zulassung der zuständigen schweizerischen
Aufsichtsbehörde verfügt.
Gemäss Art. 911 Abs. 3 ZGB verjährt der Anspruch auf den Überschuss in fünf Jahren nach dem
Verkauf der Sache. Absatz 3 sieht deshalb vor, dass der hinterlegte Betrag in diesem Falle dem
Pfandleiher auszuzahlen ist.
Erfolgt kein Angebot, das die Forderung gemäss Absatz 2 deckt, kann der Pfandleiher den Pfandgegenstand zu Eigentum beanspruchen (Absatz 4). Diese Regelung widerspricht nicht dem in
Art. 894 ZGB statuierten Verbot der sogenannten Verfallsabrede. Gemäss Art. 894 ZGB ist jede
Abrede, wonach die Pfandsache dem Gläubiger bei Nichtbefriedigung zu Eigentum zufallen soll,
ungültig. Unter das Verbot des Verfallvertrages fallen jedoch grundsätzlich nur solche Abreden,
die vor der Fälligkeit der Pfandforderung durch die Parteien getroffen wurden; dabei spielt es
keine Rolle, ob die Verfallsklausel bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Pfandvertrages oder
erst nachträglich (aber vor Fälligkeit der Pfandforderung) vereinbart wurde; beides ist unzulässig
(Zobel, Berner Kommentar, Bern 1996, N. 17 zu Art. 894 ZGB). Nach Eintritt der Fälligkeit der
Pfandforderung sind dagegen Vereinbarungen über den Pfandverfall zulässig. Umso mehr erweist
sich die vorliegende Regelung als bundesrechtskonform.
Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten des Verfahrens (Absatz 5). Dies betrifft namentlich die
öffentliche Aufforderung zur Einlösung des Pfandgegenstandes (Art. 910 Abs. 1 ZGB), die dem
amtlichen Verkauf vorausgehen muss, sowie die Abgeltung der von den Betreibungsämtern erbrachten Leistungen.
§ 78g
7. Aufsicht
Auch nach erfolgter Bewilligungserteilung ist sicherzustellen, dass das Pfandleihgewerbe im
Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ausgeübt wird. Ist dies nicht der Fall, droht dem Pfandleiher
der Entzug der Bewilligung (Art. 908 Abs. 2 ZGB). Er hat dem zuständigen Departement auf Ersuchen Auskunft über die bewilligungspflichtige Tätigkeit zu erteilen sowie Einsicht in alle Dokumente und Zugang zu den Geschäftsräumlichkeiten zu gewähren. Die Kosten der Aufsichtstätigkeit sind gemäss der Gebührenordnung über die Verwaltung und die Rechtspflege im Ka nton
Schwyz (SRSZ 173.111) vom 20. Januar 1975 dem Bewilligungsinhaber aufzuerlegen.
§ 78h
8. Übergangsbestimmung
Auf Grund des in Ziffer 2.2 dargelegten Verwaltungsgerichtsentscheides hat der Regierungsrat der
Gesuchstellerin eine Bewilligung zur Betreibung des Pfandleihgewerbes mit entsprechenden Nebenbestimmungen zu erteilen. Damit keine unzulässige Rechtsverzögerung eintritt, muss die Bewilligungserteilung innert angemessener Frist erfolgen, d.h. es kann damit nicht bis zum Inkrafttreten der anstehenden Teilrevision EGzZGB zugewartet werden.
Gemäss Absatz 1 fallen bereits erteilte Bewilligungen spätestens 5 Jahre nach Inkrafttreten dieser Teilrevision dahin. Die Bewilligungen sind bereits auf Grund von Art. 908 Abs. 2 ZGB zu befristen, sodass sie durch Fristablauf auch schon früher dahinfallen können. Wichtig ist alsdann,
dass die neuen Bestimmungen über die Kosten (§ 78e), den amtlichen Verkauf (§ 78f) und die
Aufsicht (§ 78g) mit ihrem Inkrafttreten auch für die früher erteilten Bewilligungen gelten (Absatz
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2). Eine Sonderregelung gilt sodann mit Bezug auf den Höchstzinssatz (§ 78d), indem dieser für
alle nach dem Inkrafttreten der Teilrevision gewährten Darlehen gilt. Diese Ausnahme erscheint
notwendig, da eine Anwendbarkeit des gesetzlichen Höchstzinssatzes auf bereits gewährte Darlehen einen unzulässigen Eingriff in die Privatautonomie darstellen würde.
7. Personelle und finanzielle Auswirkungen
Die Anzahl künftiger Bewilligungsgesuche wird sich mit grösster Wahrscheinlichkeit in engen
Grenzen halten. Der Aufwand für den Regierungsrat als Bewilligungsbehörde sowie das zuständige Departement (Prüfung der Bewilligungsgesuche, Aufsicht) wird demgemäss nicht allzu gross
sein. Für die Bewilligungserteilung und die Aufsichtstätigkeit werden angemessene Gebühren
erhoben.
Beschluss des Regierungsrates
1. Dem Kantonsrat wird beantragt, die beiliegende Vorlage anzunehmen.
2. Zustellung: Mitglieder des Kantons - und Regierungsrates; Volkswirtschaftsdepartement
(2, unter Rückgabe der Akten).
Im Namen des Regierungsrates:
Alois Christen, Landammann
Peter Gander, Staatsschreiber
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