Kurzfassung - Deutsche Säge

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Bundeskartellamt
1. Beschlussabteilung
Herrn Franz Heistermann
Frau Dr. Martina Schulze
Kaiser-Friedrich-Straße 16
53113 Bonn
Fax-Nr.: 0228 - 9499 142
Az. B1 - 72/12
Land Baden-Württemberg, Stuttgart;
Gemeinsame Rundholzvermarktung; Prüfung nach § 1 GWB
hier: Stellungnahme DeSH, § 56 Abs. 1 GWB
Dr. Jörg-Martin Schultze, LL.M. (SMU Dallas)
Rechtsanwalt und Notar, Attorney-at-Law (New York)
Dr. Dominique S. Wagener, LL.M. (NYU)
Rechtsanwältin, Attorney-at-Law (New York)
Dr. Stephanie Pautke, LL.M. (Stellenbosch)
Rechtsanwältin
Dr. Johanna Kübler
Rechtsanwältin
Isabel Oest, LL.M. (UNSW Sydney)
Rechtsanwältin
Josefa F. Peter, LL.B./LL.M. (Glasgow)
Juristin
Christoph Weinert, LL.M. (Wellington)
Rechtsanwalt
Dr. Dominique S. Wagener
Christoph Weinert
Tel. +49 69 659990-101
[email protected]
[email protected]
Unser Zeichen: 097/12 /D924-14
31. März 2014
Sehr geehrter Herr Heistermann, sehr geehrte Frau Dr. Schulze,
namens und im Auftrag unserer Mandantin, der Beigeladenen DeSH Deutsche Säge- und
Holzindustriebundesverband e.V. („DeSH“), nehmen wir unter Bezugnahme auf Ihr
Schreiben vom 17. Dezember 2013 zu dem vorläufigen Entscheidungsentwurf der Beschlussabteilung im Verwaltungsverfahren gegen die waldbesitzartübergreifende gemeinsame Rundholzvermarktung durch den Landesbetrieb Forst Baden-Württemberg
(„ForstBW“) vom selben Tag („Entscheidungsentwurf“) wie folgt Stellung.
Die Stellungnahme ist in eine durch den DeSH selbst verfasste Präambel (A., S. 2 ff.) und
eine rechtliche Würdigung (B., S. 6 ff.) unterteilt.
Der Begriff „gebündelte Vermarktung“ bezieht sich im Folgenden, soweit nicht anders
bezeichnet, auf die waldbesitzartübergreifende Bündelung von Stammholz durch ForstBW.
Soweit nicht anders bezeichnet, bezieht sich der Begriff Stammholz auf Nadelstammholz.
Teil A und Teil B der Stellungnahme nehmen Bezug auf eine durch die Arbeitsgemeinschaft Rohholzverbraucher e.V. („AGR“) durchgeführte Marktstudie mit einem Teilnehmerfeld bestehend aus 116 Nachfragern von Rundholz (d.h. Stamm, Industrie- und Energieholz aus Laub- und Nadelbäumen), darunter überwiegend Sägewerke (rund 70%), aber
Commeo LLP ist eine in England und Wales unter der Nummer OC355834 registrierte Limited Liability Partnership (LLP) nach englischem
Recht, bei der die persönliche Haftung der einzelnen Mitglieder (Members) beschränkt ist. Der eingetragene Sitz der Gesellschaft ist
48 High Street, Haslemere, Surrey GU27 2LA. Ihre Mitglieder (Members) sind Dr. Jörg-Martin Schultze, Dr. Dominique S. Wagener,
Dr. Stephanie Pautke und Dr. Johanna Kübler.
FINALE FASSUNG - AUSZUG
auch weiteren Marktteilnehmer aus den Forstwirtschaftszweigen Forstdienstleistungen,
Rohholzhandel, Zellstoff- und Papierherstellung und der Holzwerkstoffherstellung (im
Folgenden die „AGR-Marktstudie“). Die an den relevanten Stellen in Bezug genommene
AGR-Marktstudie wurde im Februar 2014 auf bundesweiter Ebene durchgeführt.
A.
Präambel
Einleitung/Kurzvorstellung Sägeindustrie/DeSH
Die Forst- und Holzwirtschaft in Deutschland beschäftigt über 1 Mio. Menschen, überwiegend in ländlichen Regionen. Damit ist der „grüne“ Wirtschaftscluster volkswirtschaftlich
bedeutsamer wie beispielsweise die Automobilindustrie oder der Maschinenbau.
Diesem Wirtschaftszweig als Rohstoffbasis vorgeschaltet sind über zwei Mio. Waldbesitzer, von privaten Inhabern oder Erbengemeinschaften mit wenigen Quadratmetern Waldfläche, über Kommunen und Körperschaften bis hin zu den Ländern und dem Bund als
größere Waldbesitzer.
Die Säge- und Holzindustrie hat in diesem Wirtschaftscluster eine Schlüsselposition, ist die
"Drehscheibe" für die Wertschöpfung, daher auch "erste aufnehmende Hand" genannt: Die
Unternehmen erwerben das Rundholz von den Waldbesitzern und vermarkten die Produkte
dann in die weitere Wertschöpfungskette bzw. Weiterverarbeitung. Auch die sog. Sägenebenprodukte, beispielsweise Sägemehl und Hackschnitzel, werden in den Betrieben der
Holzwerkstoff- sowie Papier- und Zellstoffindustrie zu umweltverträglichen und klimaschonenden Produkten weiterverarbeitet. Zudem stellt die Säge- und Holzindustrie einen
wesentlichen Anteil der umweltfreundlichen Stromproduktion aus fester Biomasse. Die
deutsche Säge- und Holzindustrie ist im europäischen Vergleich führend und setzt weltweit
die Standards für hochtechnisierte und moderne Werke.
Die Besonderheit dabei: Die Unternehmen kaufen regional Rundholz ein (begrenzter Einzugsradius durch Transportkosten), stehen mit den Produkten aber mittlerweile im massivem internationalen Wettbewerb. Die Ertragssituation der Unternehmen ist daher seit geraumer Zeit sehr angespannt. Gründe dafür sind zum einen die steigenden Rohstoffkosten
aufgrund Verknappung (verschiedene Faktoren), die zunehmende Globalisierung der
Märkte sowie teilweise ungünstige wirtschaftliche Rahmenbedingungen (z.B. Kosten für
Rundholzlogistik und Energie).
Der DeSH repräsentiert bundesweit rund 600 Unternehmen mit einem Anteil an der bundesdeutschen Verarbeitungskapazität von über 70%. Das Spektrum reicht dabei von kleinen Betrieben mit weniger als 10 Mitarbeitern bis hin zu international agierenden Konzernen.
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FINALE FASSUNG - AUSZUG
Auswirkung der Beschlussvorlage auf Sägeindustrie
Die Bedeutung des Privat- und Kommunalwaldes hat aus Sicht der Säge- und Holzindustrie in den vergangenen Jahren erheblich zugenommen. Insbesondere die nadelholzbasierende Industrie (mit einem Produktionsanteil von über 90%) ist auf die effiziente Rundholzbereitstellung aus den teilweise kleinteiligen Strukturen im Nichtstaatswald zunehmend angewiesen.
Die Deutsche Säge- und Holzindustrie blickt daher mit Sorge auf die aktuelle Entwicklung
in Baden-Württemberg und sieht in der vorliegenden Beschlussvorlage des Bundeskartellamtes erhebliche Risiken für die Branche, insbesondere mit Blick auf die ohnehin angespannte Versorgung der Unternehmen mit Rundholz. Diese negative Entwicklung beträfe
dann aufgrund der vorgenannten Schlüsselposition den gesamten Wirtschaftscluster nachhaltig.
Zwar teilt der DeSH die Kritik am Marktverhalten einzelner staatlicher Akteure in bestimmten Punkten, dies ist aber kein Anlass, notwendige und sinnvolle Strukturen grundsätzlich infrage zu stellen. Die Kritik lässt sich ausdrücklich an bestimmten Kommunikationsstrukturen und -verhalten festmachen. Grundsätzlich benötigt die Branche daher klare
Spielregeln im Umgang miteinander. Dabei setzt das Kartell- und Wettbewerbsrecht feste
Leitplanken. Auf der anderen Seite sieht der DeSH in der aktuellen Diskussion auch die
Chance, den notwendigen Entwicklungsprozess im Nichtstaatswald hin zu effizienten und
zukunftsfähigen Strukturen im Konsens zwischen Waldbesitz, Forst- und Holzwirtschaft
voranzutreiben. An diesem Prozess wird sich der DeSH aktiv beteiligen.
Anforderungen an die effiziente und wirtschaftliche Rundholzbereitstellung
Um die Diskussion konstruktiv zu begleiten, haben der DeSH und die Arbeitsgemeinschaft
der Rohholzverbraucher e.V. (AGR) daher ein 10-Punkte-Papier (Entwurf beigefügt als
Anlage 1) erarbeitet. Im Vordergrund steht dabei der Grundsatz „Staat wo nötig, privat wo
möglich“. Dieses Papier soll mit verschiedenen Akteuren aus den Bereichen Waldbesitz,
Forst- und Holzwirtschaft weiterentwickelt werden.
Die Anforderungen an die künftigen Organisationsstrukturen im Nichtstaatswald aus Sicht
der Rundholzabnehmer sind dabei insbesondere:
Sicherstellung der flächendeckenden Betreuung, nachhaltigen Waldbewirtschaftung
und Rundholzvermarktung im Nichtstaatswald, insbesondere in kleinteiligen, und
daher häufig unwirtschaftlichen Strukturen;
Sicherung des Marktzugangs auch für nicht marktfähige Angebotsmengen durch
Bündelung auch über staatliche Forstbehörden;
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FINALE FASSUNG - AUSZUG
Dynamische Weiterentwicklung und somit Professionalisierung der forstlichen
Strukturen im Nichtstaatswald im Sinne einer effizienten, planmäßigen und verlässlichen Rundholzbereitstellung;
Aktivierung bislang passiver Waldbesitzer durch kontinuierliche Ansprache (Betreuung) und Motivation zur nachhaltigen Bewirtschaftung der Waldflächen;
Erhaltung des staatlichen Revierleiters auf der Fläche als Vertrauensperson und
„Mittler“ zwischen Waldbesitzer und Industrie, insbesondere auch mit Blick auf die
flächendeckende Betreuung und Umsetzung forstpolitischer Zielsetzungen;
Sicherung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der Wertschöpfungskette Forst
& Holz durch Gewährleistung und Förderung wettbewerblicher und marktfähiger
Strukturen.
Lösungsansatz für Baden-Württemberg
Der Grundsatz „Staat wo nötig – privat wo möglich“ lässt sich daher auch auf die aktuelle
Diskussion hinsichtlich der künftigen Forststrukturen in Baden-Württemberg anwenden.
Im Vordergrund stehen dabei die flächendeckende Betreuung kleinteiliger Eigentumsstrukturen im Nichtstaatswald sowie die Sicherung des Markzugangs nicht marktfähiger Angebotsmengen durch ForstBW („Staat wo nötig“) als dauerhafte Option für Waldbesitzer.
Mit Blick auf die Zukunftsfähigkeit der Strukturen im Nichtstaatwald liegt die weitere Priorität auf der dynamischen Weiterentwicklung von unabhängigen, forstlichen Zusammenschlüssen, beispielsweise auf Ebene der Landkreise zu professionellen Vermarktungsorganisationen („Privat wo möglich“). Größere Einzelwaldbesitzer bilden häufig das Rückgrat
wachsender Zusammenschlüsse („Ankerbetriebe“). Daher müssen Lösungen gefunden
werden, um langfristig rechtsicher und somit unabhängig von Besitzgrößen (Schwellenwerten) Rundholzmengen aus dem Nichtstaatwald über solche Organisationen bündeln zu
können. Der entsprechende Rechtsrahmen ist nach Ansicht des DeSH durch § 40 Abs. 1
Bundeswaldgesetz gegeben (Befreiung von Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen), setzt aber zwingend eine Trennung von den staatlichen Vermarktungsstrukturen voraus.
Das Bundeskartellamt kann diese Entwicklung durch Festsetzung sinnvoller Schwellenwerte im Rahmen des „Arbeitsgemeinschaftsgedankens“ (§ 1 GWB) bzw. der „Freistellung“ (§ 2 Abs. 1 GWB) unterstützen. Zunächst muss der Rahmen für Zusammenschlüsse
jedoch nach Ansicht des DeSH ausreichend groß genug gewählt sein, um die Zusammenschlüsse bis zur Eigenständigkeit führen zu können. Dabei könnten entsprechende Übergangsfristen mit „abnehmenden“ Schwellenwerten für notwendige Impulse sorgen, um die
dynamische Entwicklung der unabhängigen Vermarktungsorganisationen zusätzlich zu
befördern.
Unabhängig von der Vermarktung sieht die Deutsche Säge- und Holzindustrie allerdings
die Betreuung der Waldbesitzer durch den staatlichen Revierleiter. Selbst professionell
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FINALE FASSUNG - AUSZUG
aufgestellte und für die eigenständige Vermarktung ausreichend große Zusammenschlüsse
können die flächendeckende Beratung und Betreuung (insbesondere hinsichtlich waldbaulicher Fragestellungen) nicht gewährleisten. In der Praxis gibt es daher hervorragende Beispiele für eine nutzbringende Kooperation zwischen Revierleiter und Vermarktungsorganisation.
B.
Rechtliche Würdigung
I.
Zusammenfassung der Ergebnisse
1.
Arbeitsgemeinschaftsgedanken, § 1 GWB
(1)
Die Schwelle von 20 ha, unterhalb derer die Beschlussabteilung das Vorliegen einer
Wettbewerbsbeschränkung auf Grundlage des Arbeitsgemeinschaftsgedanken verneint, ist zu gering angesetzt (siehe Rz. 8 ff.). Bei der Prüfung der Voraussetzung
des Arbeitsgemeinschaftsgedanken stellt die Beschlussabteilung einseitig auf die
Marktgegenseite ab, ohne die mangelnden fachlichen Fähigkeiten der Waldeigentümer zu berücksichtigen. Ferner werden die Antworten der Sägewerke bezüglich
der Bestimmung einer ausreichenden Abnahmemenge fehlinterpretiert (siehe
Rz. 11 ff.).
2.
Gebündelte Vermarktung - Freistellung, § 2 Abs. 1 GWB
(2)
Auch die Schwelle von 100 ha, bis zu welcher die Beschlussabteilung davon ausgeht, dass die in der gebündelten Vermarktung über ForstBW zu sehende Wettbewerbsbeschränkung gemäß § 2 Abs. 1 GWB freigestellt ist, ist zu gering angesetzt.
Bei der Prüfung der Freistellungsvoraussetzungen sind die jeweiligen strukturellen
Unterschiede zwischen den Waldbesitzarten zu berücksichtigen, darunter insbesondere Unterschiede hinsichtlich der Professionalität und des forsttechnischen KnowHows der Waldbesitzer sowie, bezogen auf forstwirtschaftliche Zusammenschlüsse,
die zur Überführung in die Eigenständigkeit benötigte effiziente Mindestgröße. Eine differenzierte Prüfung der Freistellungsvoraussetzungen ergibt aus Sicht des
DeSH, gestützt durch die AGR-Marktstudie, dass bis zu einer Schwelle von
(i) 300 ha im Privatwald (siehe Rz. 19 ff.), (ii) 800 ha im Körperschaftswald (siehe
Rz. 33 ff.) sowie (iii) 2.000 ha bezogen auf über ForstBW vermarktende forstwirtschaftliche Zusammenschlüsse (siehe Rz. 41 ff.), davon auszugehen ist, dass die
gebündelte Vermarktung über ForstBW unerlässlich für das Erreichen der hiermit
verbundenen und an die Verbraucher weitergereichten, Effizienzvorteile, allen voran der Aktivierung des Stammholzangebots, ist. Nach der Marktkenntnis des
DeSH, gedeckt durch die AGR-Marktstudie, ist bis zu den genannten Schwellen eine eigenständige Vermarktung ohne Einbindung von ForstBW nicht sinnvoll und
ökonomisch tragbar zu verwirklichen. Eine Ausschaltung des Wettbewerbs ist
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FINALE FASSUNG - AUSZUG
durch die weitergeführte gebündelte Vermarktung dieser Kleinflächen nicht zu besorgen.
3.
Dienstleistungen, Freistellung, § 2 Abs. 1 GWB
(3)
Bezüglich der von der Beschlussabteilung als den Holzverkauf vorbereitenden und
nachgelagerten Dienstleistungen der unteren Forstbehörden gelten die unter Rz. 2
genannten Schwellen im Rahmen der Prüfung der Freistellungsvoraussetzungen
entsprechend (siehe unter III., Rz. 53 ff.). Soweit bereits die gebündelte Vermarktung nach § 2 Abs. 1 GWB vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen freigestellt ist, muss dies a maiore ad minus erst recht für die, diese lediglich
umsetzenden, Dienstleistungen gelten. Zudem ist jedenfalls bezüglich der Leistung
des Holzauszeichnens bereits nicht vom Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung
auszugehen, da es zu keinem Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen zwischen Wettbewerbern kommt (siehe Rz. 59 ff.).
(4)
Von Leistungen der Wirtschaftsverwaltung sind ferner abzugrenzen die typischerweise auch im Körperschaftswald und im Privatwald von den unteren Forstbehörden erbrachten Betreuungsleistungen der forsttechnischen Betriebsleitung, dem
forstlichen Revierdienst sowie der Beratung (siehe Rz. 56 ff.). Diese Leistungen
begründen, soweit diese nicht unmittelbar die Stammholzvermarktung betreffen,
schon keine Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von § 1 GWB und können
durch ForstBW bzw. die unteren Forstbehörden auch in Zukunft unabhängig etwaiger Größenschwellen gegenüber kommunalen und privaten Waldbesitzern durchgeführt werden.
4.
Bestimmtheitsgebot, § 37 VwVfG
(5)
Der Entscheidungsentwurf wird im Übrigen hinsichtlich des Verbots der von der
Beschlussabteilung als Verträge über die Erbringung von den Holzverkauf vorbereitenden Dienstleistungen der Holzernte sowie den Holzverkauf abwickelnden
Dienstleistungen der Fakturierung und Abrechnung nicht dem Bestimmtheitsgebot
des § 37 VwVfG, Art. 103 Abs. 2 GG gerecht (siehe Rz. 77 ff.). Auch unter Heranziehung der Begründung des Beschlusses ist die Verfügung für den Adressaten
nicht so vollständig, klar und unzweideutig, dass er sich in seinem Verhalten danach richten kann, da nicht klar ist, welche Dienstleistungen im Einzelnen von dem
Verbot erfasst sind.
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FINALE FASSUNG - AUSZUG
5.
Umsetzungsfrist – Ermessen, § 32 Abs. 2 S. 1 GWB
(6)
Die bis zum 1. Januar 2015 gewährte Umsetzungsfrist ist zu kurz bemessen und
damit unverhältnismäßig. Nach der Marktkenntnis des DeSH ist für die Abkehr von
den über Jahrzehnte gewachsenen Vermarktungsstrukturen ein Zeitraum von jedenfalls 5 Jahren notwendig (siehe Rz. 79 ff.). Bei Ansetzung einer kürzeren Frist besteht die Gefahr, dass Stammholzmengen aufgrund nicht/noch nicht realisierter, alternativer Vermarktungsstrukturen dem Markt während dieser Übergangszeit nicht
zur Verfügung stehen. Bei Ablehnung dieses Vorschlags wären jedenfalls degressive Schwellen während der 5 jährigen Übergangszeit anzusetzen (siehe Rz. 83 ff.).
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