2 barriga de aluguel e bioética

FACULDADE DE PARÁ DE MINAS
Curso de Direito
Flávia Campos Barbosa Goulart
MATERNIDADE POR SUB-ROGAÇÃO E A NECESSIDADE DE SUA
REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA
Pará de Minas
2014
1
Flávia Campos Barbosa Goulart
MATERNIDADE POR SUB-ROGAÇÃO E A NECESSIDADE DE SUA
REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA
Monografia apresentada ao curso de Direito
da Faculdade de Pará de Minas como
requisito parcial para a conclusão do curso de
Bacharelado em Direito.
Orientador: Prof. Ms. Geová Nepomuceno
Mota
Pará de Minas
2014
2
Flávia Campos Barbosa Goulart
MATERNIDADE POR SUB-ROGAÇÃO E A NECESSIDADE DE SUA
REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA
Monografia apresentada ao curso de Direito
da Faculdade de Pará de Minas como
requisito parcial para a conclusão do curso de
Bacharelado em Direito.
Aprovada em: _____ / _____ / _____
____________________________________________
Prof. Ms. Geová Nepomuceno Mota
_____________________________________________
(titulação e nome do professor examinador)
3
Dedico este trabalho as pessoas mais
importantes da minha vida, aos meus pais
João Batista Barbosa e Doraci Campos
Barbosa, meu marido Adriel e a minha
filha Ana Flávia por terem paciência e
serenidade nos momentos em que mais
precisava.
4
AGRADECIMENTO
A realização de qualquer trabalho não é possível se não houver o auxílio e o
apoio de pessoas queridas, por isso gostaria de agradecer a elas que me ajudaram
a tornar esse sonho possível.
Primeiramente gostaria de agradecer a Deus por mais uma vitória obtida.
E também, aos meus pais e minhas irmãs por sempre estarem presentes
quando eu mais precisei de auxílio, sempre me oferecendo palavras de incentivo.
Gostaria de agradecer ao meu marido Adriel e minha filha Ana Flávia por
estarem presentes, por toda a sua compreensão, paciência e incentivo, foi
fundamental para mim.
Quero agradecer ao meu orientador Geová Nepomuceno Mota pela diligente
orientação, pela coerência e sapiência nas ponderações e pela solicitude em me
disponibilizar grande parte da bibliografia sobre a qual este estudo se alicerçou.
Por fim, a todos os meus mestres, destacadamente, Leonardo Tibo, Fabrício
Veiga, Giovani Mendonça, Evandro Alair Camargos, José Henrique e Ana Paula que
cada qual à sua maneira, fizeram da trajetória um caminho leve e descontraído.
5
“Rogamos a Deus para que ilumine os parlamentares,
guiando suas decisões para que fatores técnico-científicos
não constituam a ceifa destruidora da raça humana, não
deixando periclitar a floração para a colheita futura sã
física e mentalmente, fazendo com que a autonomia
científica termine sempre que estiver em jogo o respeito à
vida e à dignidade humana, pois há prioridade da pessoa
sobre qualquer interesse da ciência, que somente terá
sentido se estiver a serviço do homem. Por essa razão, a
bioética e o biodireito não poderão ficar separados da
efetivação dos valores “vida”, “saúde” e “dignidade
humana”, que se sobrepõem ao princípio da liberdade de
investigação científca.”
Maria Helena Diniz
6
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo apresentar um novo panorama para concretizar o
desejo da paternidade mediante a maternidade por substituição e a possibilidade de
sua
regulamentação
perante
o
ordenamento
jurídico
e
suas
possíveis
consequências. A metodologia utilizada para alcançar esse objetivo foi teórica e
bibliográfica. Os resultados obtidos foram no sentido de constatar que a maternidade
por sub-rogação encontra amparo na legislação frente à eficácia do direito
fundamental à saúde, pelo Estado, uma vez que a infertilidade hoje em dia é
considerada uma doença, sendo vedada a sua comercialização, pois esta inflige o
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana que veda a transformação do ser
humano em objeto.
Palavras-chave: Ética. Maternidade por substituição. Direito fundamental à saúde.
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Regulamentação específica
7
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.................................................................................................
08
2 MATERNIDADE POR SUB- ROGAÇÃO E BIOÉTICA...................................
2.1 Conceito de ética.........................................................................................
2.2 Conceito de bioética....................................................................................
2.3 Contexto histórico e conceito de maternidade por sub-rogação...........
10
10
13
16
3 MATERNIDADE POR SUB-ROGAÇÃO E A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA... 18
3.1 Aspectos gerais sobre as normas que regulamentam a maternidade
por sub-rogação................................................................................................ 18
3.2 Relevância ética e a legislação brasileira................................................. 21
4 MATERNIDADE POR SUB-ROGAÇÃO E A NECESSIDADE DE SUA
REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA.......................................................................
4.1 Maternidade por sub-rogação e o interesse financeiro...........................
4.2 Maternidade por sub-rogação e regulamentação jurídica.......................
4.3 O casal e o direito de ter filhos..................................................................
5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E MATERNIDADE
POR SUB-ROGAÇÃO........................................................................................
5.1 Maternidade por sub-rogação e a dignidade humana.............................
5.2 Regulamentação da maternidade por sub-rogação e o empréstimo do
útero por uma mulher a outra...........................................................................
5.3 A transparência clara e consensual na regulamentação da
maternidade por sub-rogação..........................................................................
26
26
28
35
39
39
41
43
6 CONCLUSÃO................................................................................................... 50
REFERÊNCIAS...................................................................................................
51
ANEXOS.............................................................................................................. 56
8
1 INTRODUÇÃO
Dentro de uma estrutura jurídica é de fundamental importância pensar no
próprio ordenamento da lei, uma vez que a mesma garantirá a organização e
segurança dos cidadãos, em sintonia com a Constituição Federal e dentro dos
princípios éticos. Nessa linha de raciocínio, desenvolveremos uma reflexão que
envolve a reprodução por sub-rogação e o direito de ser mãe e pai em nosso país.
O avanço da ciência no aspecto da reprodução assistida é uma realidade. A
maternidade por sub-rogação, a chamada “barriga de aluguel”, é uma das técnicas
de reprodução assistida e, de forma considerável, vem sendo utilizada em nossa
sociedade. Portanto, há ausência de uma legislação específica sobre a maternidade
por sub-rogação.
Já que a reprodução assistida é somente visualizada de forma ética na
Resolução do Conselho de Medicina de Nº 2.013/2013, o presente trabalho tem por
objetivo principal a análise sobre a possibilidade de sua regulamentação perante o
ordenamento jurídico brasileiro.
Para tanto visualizaremos no segundo capítulo uma busca pelos conceitos de
ética e bioética, para a reflexão do tema maternidade por sub-rogação, a
necessidade de sua regulamentação e a sua importância, para chegarmos a tal
objetivo pretendido, bem como a evolução histórica da maternidade por subrogação, sua estrutura e época em que tal prática se destacou na sociedade.
No terceiro capítulo serão analisadas as normas que tratam da maternidade
por sub-rogação, destacando-se a Resolução do Conselho de Medicina de nº
2.013/2013, tratando-se de suas normas éticas, de sua validade perante o
ordenamento jurídico brasileiro e demonstrando a importância da ética na
regulamentação da maternidade por sub-rogação.
Trabalharemos, no quarto capítulo, uma questão peculiar: a remuneração da
maternidade por sub-rogação, fazendo uma análise de sua recepção tanto pela
Constituição Federal de 1998 quanto pelo ordenamento infraconstitucional,
destacando a validade dos contratos realizados de gestação.
No quinto capítulo, analisaremos se é um direito do casal infértil ou estéril de
ter filhos e se é dever do Estado proporcionar-lhe esse direito, desde que o
procedimento de inseminação artificial surgiu como solução para as mulheres que
desejam ser mães, mas não podem gerar seus próprios filhos. E, por fim, com o
9
amparo do Princípio da Dignidade da Pessoa humana,
analisaremos a
regulamentação da maternidade por sub-rogação de forma clara e consensual,
buscando atingir a finalidade principal de tal técnica, a felicidade de ter filhos.
10
2 MATERNIDADE POR SUB- ROGAÇÃO E BIOÉTICA
2.1 Conceito de ética
Ao proceder ao exame da Ética, deve ser ressaltado, de início, que não se
encontra uma conceituação uniforme para tal prática, tampouco seu campo de
atuação é estático.
A Ética foi entendida de maneira diversa no transcorrer dos séculos. Sua
compreensão dependia da maneira como era estudada, a formação de quem a
estudava e o contexto em que se inseria.
Segundo Durand, citado por Fernandes (2000, p. 28) “ética vem do grego
ethos e se refere aos costumes, à conduta da vida, às regras de comportamento”.
Para Sócrates, considerado um dos patronos da filosofia Ocidental, a Ética é
racionalista e pode ser sintetizada da seguinte maneira “o homem age retamente
quando conhece o bem, e, conhecendo-o, não pode deixá-lo de praticá-lo; por outro
lado aspirando ao bem, sente-se dono de si mesmo e, por conseguinte, feliz”.
(NAMBA, 2009, p. 04).
A Ética socrática impõe respeito, seja por sua logicidade, seja por seu caráter,
pois visa o primado da ética do coletivo sobre a ética individual. Em resumo pode-se
conceituá-la como o conjunto de valores que orientam o comportamento do homem
em relação aos outros homens na sociedade em que vive, garantindo, assim, o bemestar social, ou seja, Ética é a forma que o homem deve se comportar no seu meio
social.
Aristóteles subordina Ética à política, acreditando que na monarquia e na
aristocracia se encontraria a alta virtude, já que esta é um privilégio de poucos
indivíduos. Ele também diz que na prática ética, nós somos o que fazemos, ou seja,
o homem é moldado na medida em que faz escolhas éticas e sofre as influências
dessas escolhas.
Com a decadência do mundo grego, inicia-se o período helenístico,
aproximadamente na segunda metade do século IV a.C. Nessa fase, conforme
Namba (2009, p. 05):
Destacam-se os estóicos, para quem ser feliz significa de modo racional,
praticando as virtudes; e os epicuristas, para quem a felicidade é sinônima
11
de prazer, que transcende a pura sensação, resultado de vida pacífica e
ausência de qualquer dor ou preocupação.
Com o Cristianismo Romano, através de Santo Agostinho e S.Tomás de
Aquino, Deus é identificado com o Bem, a Justiça e a Verdade. Deus, nesse
momento, é considerado o único mediador entre os indivíduos e é o modelo que
todos deviam seguir. Ainda, as duas principais virtudes eram a fé e a caridade.
Através do Cristianismo, se afirma na ética o livre-arbítrio. O homem passa a
ser fraco, pecador, dividido entre o bem e o mal, pois o primeiro impulso da
liberdade dirige-se para o pecado. Com isso, o auxílio para a melhor conduta é a lei
divina. Nesse momento a ideia do dever surge e a Ética passa a estabelecer três
tipos de conduta: a moral ou ética, baseada no dever; a imoral ou antiética e a
indiferente à moral.
No século XV, surge a moral burguesa que tem como corolários o início e a
expansão do Capitalismo, caracterizado pela exploração do homem pelo homem.
Com a Revolução Industrial, no século XVIII, contrapondo-se à Ética
teocêntrica da Idade Média, a Ética racionalista tornou-se antropocêntrica e teve sua
maior expressão em Kant.
Para Immanuel Kant, segundo Namba (2009, p. 05):
a significação moral do comportamento não reside em resultados externos,
mas na pureza da vontade e na retidão dos propósitos do agente
considerado. Afere-se a moralidade de um ato a partir do foro íntimo da
pessoa. O fundamento da lei moral não está na experiência, mas se apóia
em princípios racionais apriorísticos. A lei cuja representação deve ilustrar o
móvel da conduta eticamente boa é o imperativo categórico, o critério
supremo de moralidade.
Devido às mudanças sociais, com o surgimento da burguesia e a autonomia
eclesiástica,
reformou-se
o
Cristianismo
e
formulou-se
seu
mandamento
fundamental: “age de maneira que possas querer que o motivo que te levou a agir se
torne uma lei universal”. (NAMBA, 2009, p. 05).
Durante muito tempo, a Ética preocupou-se quase que exclusivamente com
questões de ordem filosófica e, em contraposição, surgiu a Ética aplicada que,
segundo Olinto Pegaro citado por Fernandes (2000, p. 28) “trabalha sobre a ética
dos fatos da vida das pessoas a das instituições, enquanto a primeira se limitava a
discutir a fundamentação e as condições de possibilidade da moralidade”.
12
Atualmente, discute-se a Ética contemporânea que, segundo Namba (2009, p.
05), iniciou-se em meados do século XIX, buscando-se:
(a) o homem concreto, em detrimento do formalismo e do universalismo; (b)
o reconhecimento do comportamento irracional contra o racionalismo
absoluto; (c) a origem do ser humano em si mesmo, não em uma
fundamentação transcendente da ética.
Autores como Dolores Loyarte e Adriana E. Rotonda, Regina Fiuza Sawen e
Severo Hryniewicz e Ruy de Azevedo Sodré, citados por Fernandes (2000, p. 29)
“entendem a ética como parte moral, envolvida com o bem e o mal”.
No entanto, assevera Oliveira (apud FERNANDES, 2000, p. 29) que:
a ética diz respeito a consensos possíveis e temporários entre diferentes
agrupamentos sociais, que , embora possuam hábitos, costumes e moral
diferentes, e mesmo divergindo na compreensão de mundo e nas
perspectivas de futuro, às vezes conseguem estabelecer normas de
convivência social relativamente harmoniosas em algumas questões.
Já Silva, citado por Fernandes (2000, p. 29), define a Ética como sendo a
“ciência normativa – valorativa que tem por objeto a conduta humana, que visa ao
bem social e individual, e que se manifesta através do direito, da moral do costume e
convenções sociais”.
Na mesma esteira Reale (2001, sem paginação) expõe:
uma vez reconhecidos os valores fundastes do comportamento humano –
todos os mortais se subordinem a eles, na vivência da sociedade civil, na
qual se pode ter em vista tanto a realização de regras morais, como
jurídicas ou políticas, três espécies de normas éticas.
Vidal, citado Fernandes (2000, p. 29-30), trata o assunto sob o enfoque da
ética civil, conceituando-a como sendo:
O mínimo moral comum a uma sociedade pluralista e secular.
Falar de ética é referir-se tanto a sensibilidade ética quanto aos conteúdos
morais. Por isso a ética civil alude a dupla vertente da sensibilidade e dos
conteúdos morais da sociedade.
A ética civil é a convergência moral das diversas opções morais da
sociedade. Nesse sentido se fala de ‘mínimo moral’ enquanto marca a cota
da aceitação moral da sociedade abaixo do qual não pode situar-se nenhum
projeto válido.Vista desta outra perspectiva, a ética civil constituiu a moral
“comum” dentro do legítimo pluralismo de opções éticas. É a garantia
unificadora e autenticadora da diversidade de projetos humanos.
13
Testart (apud FERNANDES, 2000, p. 102) defende que:
A ética não é esse creme informe que derramamos às vezes sobre o bolo
da ciência. Ela é o lugar de uma harmonia entre o homem de hoje e seu
fantasma de amanhã; é o regulador de nossos delírios de sermos aquilo
que transformamos.
Visto o tema pelos diversos aspectos, conclui-se que Ética é a ciência que
estuda o comportamento moral dos homens na sociedade em um determinado
espaço de tempo, aceitando-se, com tal definição, que seu conceito modifica em
razão das mudanças na sociedade envolvida.
Após definirmos o conceito de ética e suas implicações, conceituaremos a
bioética e sua aplicação no conjunto da sociedade.
2.2 Conceito de bioética
Em busca de uma melhor compreensão sobre o tema bioética e sua
conceituação, cabe ressaltar, embora as primeiras manifestações sobre o tema
surgissem na década de 70, o ensino da moral e questionamentos éticos quanto à
saúde tem existido há séculos.
Na verdade, como assevera Berlinguer, citado por Fernandes (2000, p. 21),
“recente é tão somente a palavra bioética, tendo seus temas, entretanto, uma longa
história: fato demonstrado, por exemplo, pela experimentação em seres humanos, a
qual, renovando seus métodos, vem ocorrendo há séculos”.
A chamada revolução bioética contemporânea teve como marco inicial as
atrocidades cometidas pelos nazistas no período imediatamente anterior à Segunda
Guerra Mundial e aquelas cometidas nos campos de concentração.
Muitas vidas foram ceifadas em decorrência das guerras, gerando assim um
estopim para avanços, na área da saúde, que levaram a uma reflexão ética como,
especialmente, a proibição das barbáries cometidas, uma vez que feriam o padrão
ético social aceito em relação à importância da proteção do ser humano.
Mas, mesmo após o Código de Nuremberg1 houve um aumento em
experimentos que nem sempre foram conduzidos de modo satisfatório. Dentre
1
Código onde foram estabelecidos vários tópicos a serem seguidos quando da realização de
experimentos envolvendo seres humanos com vistas à salvaguardar a dignidade humana.
14
alguns estão as pesquisas abusivas praticadas pelos Estados Unidos da América,
na década de 60.
Na verdade, segundo Drane, citado por Fernandes (2000, p. 32)
muitos foram os experimentos médicos realizados nos Estados Unidos que
utilizaram pacientes vulneráveis como idosos, crianças e minorias étnicas
nos quais as exigências éticas não foram respeitadas, (...).
Com os avanços científicos e as falhas éticas, em detrimento da difusão da
cultura, do diálogo internacional e da globalização econômica, surgiram novos
questionamentos acerca dos princípios éticos e morais, da imposição de limites no
trato dos seres humanos em virtude do desenvolvimento da tecnologia, surgindo,
assim, a Bioética.
Desde o início do debate entre a Ética e a Bioética, cabe ressaltar que, ainda
com quase 50 anos de sua utilização, em virtude de seu amplo espectro, a
expressão bioética não alcançou uma conceituação consensual entre os estudiosos
do tema.
O termo Bioética apareceu pela primeira vez no início dos anos 70, aplicado
por Van Rensselaer Potter, nas obras Bioethics: the science of survival e Bioethics:
bridge to the future. Na verdade essas obras não tinham muita relação com o que
hoje chamamos de bioética. Para ele a finalidade da bioética é auxiliar a
humanidade no sentido de participação racional, porém cautelosa no processo
da evolução biológica e cultural. Bioética é a combinação de conhecimentos
biológicos e valores humanos.
Em 1988, outra é a definição apresentada pelo oncologista. Potter afirma que
Bioética é “a combinação da biologia com os conhecimentos humanísticos diversos
constituindo uma ciência que estabelece um sistema de prioridades médicas e
ambientais para a sobrevivência aceitável”. (NAMBA, 2009, p. 08).
Querendo ampliar o conceito de Bioética através de uma ótica mais profunda,
em 1988, em palestra em vídeo no IV Congresso Mundial de Bioética, Tóquio, no
Japão, Potter afirmou que bioética é “como nova ciência ética que combina
humildade, responsabilidade e uma competência interdisciplinar, intercultural e que
potencializa o senso de humanidade”. (NAMBA, 2009, p. 09).
No mesmo diapasão Durant, citado por Namba (2009, p. 09), diz que “é a
pesquisa de soluções para conflitos de valores no mundo da intervenção médica”.
15
Outro estudioso citado por Namba é Reich, o qual ensinou que a Bioética é “o
estudo sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e da atenção à
saúde, enquanto esta conduta é examinada à luz dos princípios e valores morais”.
(REICH apud NAMBA, 2009, p. 09). Nesse sentido, Reich restringia a Bioética à
área de abrangência da pesquisa e atenção à saúde.
Um dos primeiros autores a inserir a questão do progresso das tecnologias
aplicadas à saúde como reflexão ética foi Roy, citado por Namba (2009, p. 09), em
1979, que sacramentou Bioética como:
o estudo interdisciplinar do conjunto das condições exigidas para
administração responsável da vida humana, ou da pessoa humana, tendo
em vista aos progressos rápidos e complexos do saber e das tecnologias
biomédicas.
Na mesma esteira Barchifontaine, também citado por Fernandes (2000, p.
35), defende que:
O Conceito de Bioética será entendido como um grito pelo resgate da
dignidade da pessoa humana em face dos progressos técnicos- científicos
na área da saúde, bem como em face das obrigações de vida sócioeconômicos- políticas, através de um diálogo multidisciplinar e pluralista.
Entretanto, conforme preleciona Namba (2009, p. 12):
a bioética, como se diz hoje, não é uma parte da biologia: é uma parte da
Ética, é uma parte da nossa responsabilidade simplesmente humana;
deveres do homem para com outro homem, e de todos para com a
humanidade.
Com o avanço técnico-científico, a bioética representa um caminho do
conhecimento que procura conciliar a vida interdisciplinarmente, não deixando de
ser um dos conhecimentos adquiridos pelo ser humano para a condução da vida e
de sua evolução. Nesse sentido Namba (2009, p. 10):
a vida deve ser conduzida de forma ética, ou seja, de acordo com o “bem
estar” de todos, prevalecentes na sociedade existente, com os limites
impostos por esse mesmo conjunto de homens e mulheres.Particularismos
não podem ser considerados para essa finalidade.
16
Segundo o fragmento acima, entende-se que o avanço da tecnologia
científica deve ser usado para o bem da coletividade, respeitando a Ética e a Moral
da sociedade.
Passamos agora, após definição de Ética e Bioética, trabalhar o conceito e
contexto histórico da maternidade por sub-rogação.
2.3 Contexto histórico e conceito de maternidade por sub-rogação
Os primeiros quadros clínicos relativos ao empréstimo do útero datam de
1963, no Japão e de 1975, nos Estados Unidos. Esse procedimento gerou muitas
controvérsias e um processo vulgarmente denominado “barriga de aluguel”.
Em julho de 1978, em Oldham, Inglaterra, nasceu, pesando aproximadamente
2 quilos e 500 gramas, Louise Brown, o primeiro bebê de proveta que veio ao mundo
depois de 10 anos de pesquisas e testes do Dr. Steptoe e do Dr. Edwards. Essa
primeira criança, concebida após fertilização in vitro e transferência de embrião,
marcou o início de uma era de extraordinário progresso no entendimento e
tratamento dos problemas relacionados à fertilidade humana e também marcou o
início da idade da engenharia genética.
Após o nascimento do primeiro bebê de proveta, iniciaram-se os
experimentos que intencionavam a possibilidade de gestação em útero de
substituição. Em meados de 1984, surgiram as primeiras notícias quanto ao
nascimento de crianças geradas por quem não tinha laços genéticos, já que a mãe
gestacional ficava grávida em razão da doação e implantação de um embrião
proveniente de outro casal. Aqui ocorre a divisão nítida entre a mãe genitrix 2 e mãe
gestatrix3.
Barriga de aluguel, gestação em útero alheio, gestação por outrem ou
maternidade por sub-rogação são denominações dada a uma das técnicas de
reprodução
assistida
que
visa
permitir
que
uma
mulher,
biologicamente
impossibilitada de gestar ou de levar a gravidez até o final, possa ter um filho,
resultante de fecundação com seu óvulo que é gestado no útero de uma terceira
pessoa.
2
Genitrix: mãe biológica, mãe genética. Leite, 1995, p.402.
3
Gestatrix mãe gestacional, mãe substituta. Leite, 1995, p.402
17
Para Maluf (2010, p. 164), a barriga de aluguel, também conhecida como mãe
de aluguel, mãe hospedeira, maternidade de substituição, maternidade por subrogação pode ser definida como:
a cessão do útero para a gestação do filho concebido pelo material genético
de terceiro- contratante- a quem a criança gerada deverá ser entregue logo
após o nascimento, assumindo a fornecedora a condição de mãe,
possibilitando assim à mãe de conceber um filho biológico fora de seu
ventre.
Na maternidade substitutiva, assevera Leite (1995, p. 68) que
a mãe portadora é a mulher fértil que apenas empresta o seu útero, e nele
reimplanta-se um ou vários embriões obtidos através da fertilização in vitro,
que contém os óvulos e os espermatozóides do casal solicitante.
Nesse viés, destaca Gonçalves (2009, p. 24):
Coloquialmente conhecida no Brasil como barriga de aluguel, tal prática
consiste na transposição da gestação da doadora, ou seja, do material
genético desta para outra mulher cuja tarefa cinge-se ao desenvolvimento
do embrião em seu ventre, propiciando a superação de problemas como
ausência, malformação ou anomalias uterinas.
A maternidade por sub-rogação, vulgarmente conhecida como barriga de
aluguel, é uma das técnicas de reprodução assistida que visa propiciar a gestação
de uma criança em um útero alheio nos casos em que a mãe biológica não tenha
condições de gerá-la em seu próprio útero.
18
3 MATERNIDADE POR SUB-ROGAÇÃO E A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
3.1 Aspectos gerais sobre as normas que regulamentam a maternidade por
sub-rogação
A gestação por sub- rogação, a chamada popularmente barriga de aluguel,
apresenta-se como um tema delicado e muito complexo por envolver aspectos
interdisciplinares. Tema bastante polêmico possui correntes que afirmam ser
inconcebível, assim como defensores, reconhecendo ser totalmente possível a
utilização e regulamentação dessa técnica em nosso ordenamento jurídico. Sobre
isso que passaremos a explanar durante o presente Trabalho de Conclusão de
Curso.
No capítulo anterior foi conceituado de diversas formas e entendimentos o
que seria a sub-rogação do útero. Cabe destacar que tal procedimento não encontra
amparo legal e, mais perigosamente, que o proíbe.
Diniz (2006) manifesta-se que a gestação de substituição:
(...) constitui ofensa à dignidade da mulher, por levar ao‘meretrício do útero’,
por degradar a mulher a mero organismo reprodutor e mercenário e por
haver instrumentalização da mulher como organismo sexual, por ofender a
dignidade e a integridade psíquica do nascido.
Contrários também à comercialização do útero posicionam-se Sauwen e
Hryniewicz (2000), quando dizem que as constituições, em geral, em seus princípios
fundamentais proclamam que a nação tem como um de seus fundamentos “a
Dignidade da Pessoa Humana”, que pode ser expressa através de sua
inalienabilidade.
No Brasil existem, entretanto, diversos projetos de lei em tramitação sobre a
reprodução assistida, quais sejam: Projeto de Lei n 3.638/93, de autoria do
Deputado Luiz Moreira; Projeto de Lei n 2.855/97, de autoria do Deputado Confúcio
Moura; Projeto de lei n 5.590/90, de autora do Senador Lúcio de Alcântara, dentre
outros. Destarte, segundo Maluf (2010, p. 165) “tratam da cessão temporária do
útero, apenas permitindo-a, porém não disciplinam as implicações provenientes
dessa prática”.
19
Atualmente, tal matéria é regulamentada pela Resolução Federal de Medicina
de nº 2-013/2013, que no sétimo capítulo dispõe sobre a gestação por substituição.
Segundo estabelece a primeira parte do dispositivo, a gestação por
substituição somente poderá ocorrer “desde que exista um problema médico que
impeça ou contra indique a gestação na doadora genética, ou caso de união
homoafetiva,” respeitados alguns requisitos:
1- As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um dos
parceiros num parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau –
mãe; segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau – prima), em
todos os casos respeitada a idade limite de até 50 anos.
2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou
comercial.
3 - Nas clínicas de reprodução os seguintes documentos e observações
deverão constar no prontuário do paciente:
- Termo de Consentimento Informado assinado pelos pacientes (pais
genéticos) e pela doadora temporária do útero, consignado. Obs.: gestação
compartilhada entre homoafetivos onde não existe infertilidade;
- relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e
emocional da doadora temporária do útero;
- descrição pelo médico assistente, pormenorizada e por escrito, dos
aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma
técnica de RA, com dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico,
bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a
técnica proposta;
- contrato entre os pacientes (pais genéticos) e a doadora temporária do
útero (que recebeu o embrião em seu útero e deu à luz), estabelecendo
claramente a questão da filiação da criança;
- os aspectos biopsicossociais envolvidos no ciclo gravídico-puerperal;
- os riscos inerentes à maternidade;
- a impossibilidade de interrupção da gravidez após iniciado o processo
gestacional, salvo em casos previstos em lei ou autorizados judicialmente;
- a garantia de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por
equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe que doará
temporariamente o útero, até o puerpério;
- a garantia do registro civil da criança pelos pacientes (pais genéticos),
devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez.
(CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2013, sem paginação).
Observa-se que a obrigatoriedade do vínculo familiar entre a mãe social e a
mãe portadora até o 4º grau visa descaracterizar a relação comercial. “Essa
precaução faz com que a mãe portadora venha na realidade a desempenhar dois
papéis concomitantes na vida do novo ser: tia/ mãe; avó/mãe; prima/ mãe”. (MALUF,
2010, p. 164).
Apesar da omissão na resolução de 2.013/2013, mister faz admitir que
também parentes por afinidade, tais como cunhada e sogra podem ceder o útero, é
o que afirma Maria Berenice Dias e a resolução 1.957/2010 do Conselho Federal de
20
Medicina, ressalvando que nesses casos específicos somente após a análise
perante o Comitê Médico que se dará todo respaldo para o processo, tanto no
campo jurídico como no técnico.
No entanto, no Direito brasileiro a hierarquia e validade das normas são
baseadas na pirâmide desenvolvida por Kelsen na qual, sob a nova visão do
Supremo Tribunal Federal, as resoluções estão na base da pirâmide e por si
próprias não possuem força de lei, são somente normas que visam orientar os
médicos quanto às condutas a serem adotadas diante dos problemas decorrentes
da prática da reprodução assistida, normatizando as condutas a serem obedecidas.
(CRUZ, 2009).
A resolução do Conselho Federal de Medicina, no nosso ordenamento
jurídico, como já foi mencionado, somente regulam as condutas médicas, mas não
as vinculam como lei, deixando assim tal matéria sem amparo legal.
Cabe agora examinarmos o Código Civil de 2002, quanto a sua aplicabilidade
nas questões que envolvem a maternidade sub-rogada.
Segundo a Resolução do Conselho Federal de Medicina 2.013/2013, a
fecundação sub-rogada requer o consentimento informado dos partícipes, quais
sejam: a mulher fornecedora do óvulo, o marido dela e a mulher receptora do
material genético, ficando inviabilizado qualquer pedido de impugnação da
paternidade em face da lei.
Nesse sentido é indispensável não apenas o mero consentimento, mas
também a concreta ciência dos envolvidos sobre suas responsabilidades futuras,
quando do nascimento da criança. (MALUF, 2010, p. 164).
Comungamos com o entendimento da autora supracitada que se aplica por
analogia o disposto no art.1597 inciso V do Código Civil de 2002, senão vejamos:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.
21
Verifica-se que o referido artigo insere apenas algumas disposições sobre o
tema, mas não as regula de forma expressa, tendo em vista a importância das
consequências causadas nas relações jurídicas pelo emprego das técnicas de
reprodução assistida, sendo como uma de suas modalidades a sub-rogação do
útero.
Segundo Maluf (2010, p. 165):
a questão da maternidade por substituição ficou sem solução jurídica, pois a
interpretação restritiva não faz presumir como concebidos na constância do
casamento os filhos oriundos da fertilização heteróloga por gestação de
substituição, esquecendo nessa hipótese, a possibilidade de a paternidade
ser certa, nos casos em que o doador do esperma for o marido da mulher
infértil.
Explica Abreu (apud ROSENVALD; FARIAS, 2013, p. 645) que
na gestação em útero alheio a maternidade é dividida ou dissociada: a mãe
genética, por impossibilidade física recorre à outra mulher, mãe gestacional,
para que esta leva a termo a gravidez impossível.
Nessa linha de raciocínio, imperativo se faz, tendo em vista a complexidade e
amplitude do tema e, segundo o artigo 5º, inciso II da Constituição Federativa do
Brasil, que “ninguém será obrigado a fazer ou de deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei”, uma eficaz regulamentação, sempre visando e preservando os
direitos fundamentais envolvidos na sub-rogação temporária do útero, sobretudo
quando essas complexidades forem tomadas no sentido da determinação dos elos
familiares.
3.2 Relevância ética e a legislação brasileira
A gestação por sub-rogação é, dentre outras, uma das técnicas de
reprodução assistida que tem por finalidade dar a possibilidade a um casal cuja
patologia impede ou até mesmo impossibilita uma gestação.
O apelo às mães de substituição para dar a uma mulher ou a um casal a
felicidade de ter um filho já é realidade e tal prática é carecedora de uma atenção e
cuidados em termos da jurisprudência.
22
Um nascimento proporcionado através dessa prática é um ato que levanta
uma interrogação de ordem ética. Na verdade as procriações artificiais perturbam
representações tradicionais referentes à concepção e ao parentesco. (LEITE, 1995).
Temos o hábito de não nos envolvermos na intimidade do casal, a decisão de
ter filhos ou não é extremamente íntima e delicada. Também é um direito dado
constitucionalmente ao casal, através do Princípio da Paternidade Responsável,
estampado no artigo 226 parágrafo 7º da nossa Carta Magna, não só a
responsabilidade da criação dos filhos, mas também o planejamento familiar, dando
toda a autonomia às famílias de decidirem ter filhos ou não, cabendo ao Estado
somente a orientação e auxílio.
Com as novas técnicas de reprodução assistida, destacando a gestação por
sub-rogação, que é o objeto da nossa pesquisa, a procriação, ato complexo e íntimo,
tornou-se dissociada. O que era antes consumado e delicado entre o casal, passa a
ter a intervenção de terceiros, tais como: doadores de esperma e óvulo, mulheres
que prestam à gestação do embrião, médicos que, por diferentes maneiras,
entreveem no nascimento, desde a concepção e até mesmo após o nascimento.
A utilização da inseminação artificial e a fecundação in vitro eliminaram a
necessidade da conjunção carnal para provocar a gestação por sub-rogação. Hoje a
mãe que recorre a tal prática pode ou não contribuir com a carga genética do
embrião, “o pai genético pode ser o marido da mulher que recorre ao procedimento,
ou da mãe de substituição. Ele também pode ser um doador anônimo”. (LEITE,
1995, p. 187).
Existindo inúmeras possibilidades de pessoas envolvidas, na concepção, no
nascimento e no primeiro ambiente da criança, ou seja, a presença da mãe gestora,
da mãe e pai biológicos, tudo deverá constituir um ambiente de segurança e de
exigência de uma legalidade.
Com o avanço e conquistas médicas científicas, permite-se que o embrião
implantado artificialmente no útero submeta-se a uma gestação normal, mas como
lembrou o Comitê Consultivo Nacional de ética para as ciências da vida e da saúde
da França, citado por Leite “estes progressos ainda não conseguiram atingir o cerne
da relação de interdependência que nasce entre o embrião e a mãe durante este
período de gestação”. (LEITE, 1995, p. 188).
Em suma, tal procedimento cria um problema ético desde o início. Segundo
Leite (1995, p. 188):
23
A reprodução fica, aqui, completamente dissociada da gestação e do
nascimento. Executada, de comum acordo, pelo casal, levada a termo pela
associação do embrião e desta mulher, a reprodução pode deixar de ser
decidida em conjunto e ao mesmo tempo pelo marido e pela mulher. Ela
pode ser decidida, mas adiada no tempo, os pais genéticos podem ter
nenhuma obrigação em relação à criança que vai nascer; a mãe pode limitar
sua responsabilidade à gestação; as crianças podem nascer com um só pai
e, ainda, podem nascer muito tempo após a morte de seu pai.
Diante das peculiaridades acima mencionadas, surgem vários tipos de
parentescos, tais como o parentesco genético, parentesco de gestação, parentesco
por afinidade. São possibilidades criadas pelo procedimento da gestação por subrogação, ao arrepio de qualquer previsão legal.
Dentre as várias situações acima mencionadas, o que de fato preocupa é a
ligação entre a mãe de substituição e a criança, cuja gestação de fato consumou.
A circunstância mais complexa é a ligação emocional que frequentemente
se estabelece entre a mãe emprestada e o filho cuja gestação levou a
termo. A ética profissional e familiar pergunta: quem tem direito possessivo
maior, a mãe genética ou a mãe corporal? Tudo isto deixa dúvida quanto à
licitude de tal processo que na prática já foi realizado várias vezes a
contento. (WIKER; FLIESS; SUDIK apud LEITE, 1995, p. 189).
Outra questão a ser comentada sob o aspecto ético da gestação por subrogação é a participação do pai na gestação, uma vez que nos dias de hoje a
presença do pai está cada vez mais vinculada à gravidez. Na gestação por subrogação dificilmente o pai poderá exercer o seu papel, tal possibilidade será quase
impossível diante de vários sentimentos e emoções que envolvem o seio familiar.
A psicologia pré-natal, com seus estudos cada vez mais avançados, tem
demonstrado a importância para o feto do contato precoce com a figura materna.
Quanto mais cedo o vínculo é formado, tanto pelo contato físico no ventre da mulher
quanto pela emissão de palavras, maiores benefícios emocionais trarão após o
nascimento, pois o bebê necessita tanto dos cuidados maternos quanto dos
paternos, visto ser receptivo e sensível a esses, principalmente se tiveram início na
vida intra-uterina.
Outro ponto a ser questionado é a complexidade do procedimento através das
inúmeras inseminações, colocando em xeque a castidade da mãe de substituição.
Nesse sentido preleciona Leite (1995, p. 191):
24
se esta mãe é casada, ou mantém relações sexuais com outro homem,
ninguém pode garantir que a criança foi concebida pela inseminação, nem,
como consequência, é possível garantir a paternidade genética.
Tal procedimento exigiria impossíveis garantias sobre a castidade da mulher
até ficar grávida, evitando assim conflitos sobre a paternidade que poderão surgir.
Durante a gestação a situação da mãe de substituição é de grande
vulnerabilidade devido aos riscos obstetrícios inerentes a toda gravidez e os riscos
psíquicos que desde o início permanecerá a difícil ideia de que ao final da gravidez o
filho que carrega não será seu, devendo entregá-lo a sua mãe biológica.
Leite (1995) menciona que o conflito pode gerar diversas atitudes por parte da
mãe de substituição, sendo uma delas um aborto provocado, o imenso desejo de
conservar a criança, inúmeras chantagens em relação ao casal solicitante ou mesmo
a intenção de dominá-los depois do nascimento da criança. Toda essa situação
deverá ser colocada em questão.
Cabe destacar que na doação do óvulo ou esperma, no caso da gestação por
sub-rogação, se o casal solicitante não pôde cooperar com seu material genético, o
doador deverá ser anônimo para evitar conflitos sobre a paternidade/ maternidade
da criança gerada, não envolvendo assim a mãe de substituição e o seu parceiro.
Em relação ao contado com o casal solicitante e a mãe de substituição, para
manter certa segurança para ambas as partes, os encontros deverão ser
intermediados pelo médico responsável por tal procedimento, pois é sabido que no
contado direto entre as partes poderá haver uma submissão, em melhores palavras,
o casal solicitante poderá impor à mãe de substituição a maneira como conduzir a
gestação e a ela reivindicará com suas imposições, situação que poderá trazer
desgastes futuros. Por isso que, atualmente, a prática da gestação por sub-rogação,
de acordo com a Resolução Federal de Medicina nº 2.013/2013, prevê tal prática
somente entre parentes até o 4º grau, dessa forma, entre parentes, tais
complicações seriam minimizadas.
Outros dois pontos importantes a serem considerados são a limitação da
idade e a condição de já ter sido mãe. Já ter sido mãe é imprescindível para que a
mãe de substituição seja apta para gerar uma criança para o casal solicitante, uma
vez que, como já foi dito neste capítulo, a mãe de substituição corre riscos inerentes
à própria gestação e, já sendo mãe, passou pela experiência de uma gestação,
25
assim o lado psíquico estará mais amadurecido e proporcionará uma gravidez
segura.
A gestação por sub-rogação deverá ser utilizada, ao nosso parecer, em uma
ultima ratio quando todas as técnicas de reprodução assistida forem esgotadas,
evitando assim a procura da mãe de substituição por aquelas mulheres que, por
motivos estéticos, desvirtuam a finalidade precípua de tal procedimento. Tal postura
colocaria em risco todo um processo ético e jurídico.
Atualmente o problema ético mais relevante que envolve a maternidade de
substituição é a sua remuneração. Diante desse comportamento surgem várias
questões quanto a sua licitude e as responsabilidades advindas de tal remuneração,
tais como a maternidade de substituição é realizada por contrato? Quais a
responsabilidades das partes na quebra do contrato?
Inúmeros são os conflitos éticos que se levantam com o procedimento da
gestação por sub-rogação. A Ética é fundamental para que a regulamentação de tal
procedimento não venha ferir os princípios estabelecidos pela nossa Carta Magna,
quais sejam: os princípios da dignidade da pessoa humana, do paternalismo, do
melhor interesse da criança
Na atualidade, mesmo sem regulamentação jurídica, a prática da maternidade
de sub-rogação já é presente em nossa sociedade. Conforme as pesquisas
realizadas, o procedimento está além do altruísmo e do dever de solidariedade que
o ser humano se desenvolve uns com os outros. O interesse financeiro, o desejo de
adquirir uma casa própria, pagar uma faculdade para os filhos, ter uma vida
financeira estável estão acima desse dever, conforme desenvolveremos no próximo
capítulo.
26
4 MATERNIDADE
POR SUB-ROGAÇÃO E
A NECESSIDADE DE SUA
REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA
4.1 Maternidade por sub-rogação e o interesse financeiro
O Sistema Capitalista, embora trouxesse um desenvolvimento econômico, é
acompanhado por um desvio de valores na sociedade, tornando-a egoísta,
consumerista e materialista
Neste sentido Figueredo (2006, p. 25) afirma:
(...) Tem o capital um de seus principais fatores de produção, sendo este
um dos elementos preponderantes para a sustentação da vida econômica.
(...) Observe-se que, o capitalismo assenta-se no individualismo próprio do
liberalismo econômico (...).
Como já foi mencionado no capítulo anterior, a maternidade por sub-rogação
remunerada, atualmente, é uma realidade em nossa sociedade. Preocupa-nos é que
o interesse financeiro está acima de qualquer sentimento altruísta e solidário.
Scarparo, citada por Fernandes (2000, p. 115) afirma que “numa sociedade
competitiva e capitalista, seria utopia exigir-se ato de tamanho desprendimento e
doação sem correspondente ressarcimento pelo benefício”.
Em diversas pesquisas realizadas em sites relacionados, percebe-se o
interesse financeiro pela maternidade por sub-rogação. Há um valor cobrado por tal
gestação que pode variar de R$ de 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$200.000,00
(duzentos mil reais) e esse valor será para compra de casa, pagamento de
faculdades dos filhos, pagamento de dívidas, etc.
Como exemplo, abaixo alguns anúncio de mulheres que querem alugar o
útero:
Tenho 35 anos, 2 filhas saudáveis, alugo por motivos financeiros, R$ 150
mil, sigilo absoluto.
Alugo barriga e vendo óvulos; (54) 9179-xxxx, Jade, loira, olhos verdes, 58
kg, 1,80 m, solteira, saudável, sem vícios...
Gostaria de alugar minha barriga, sou muito saudável, nunca fumei nem
usei drogas. Posso me mudar para longe, tenho 31 anos, sou muito
carismática, gostaria de poder ajudar alguém que quer ter filhos, um ou
mais. 9798-xxxx.
27
Já estou grávida e já tenho um filho e não tenho condição de criar esse
outro filho. O casal que quiser, negocia comigo e fica com o bebê. Entra em
contato: 8802-xxxx.
Gostaria de servir de barriga de aluguel, para poder ajudar alguém e ser
ajudada também.
Olá, meu nome é Renata, tenho 25 anos, 1,71 metro, 58 quilos. Sou
solteira, sem filhos e resido no centro de São Paulo. Estou disposta a gerar
um filho a quem não possa ter. Alugo meu ventre sem nenhum vínculo
emocional pós-parto, por motivos financeiros. (CORREIO…, 2014, sem
paginação).
Abaixo o caso de Vitória, 36 anos, mãe de três adolescentes e autora de um
dos anúncios.
Estou prestes a perder meu apartamento e, se isso acontecer, não terei
para onde ir”, desabafa. “Seria uma coisa boa para os dois lados.” Ela diz
que quer R$ 100 mil pelo “serviço. Há quem cobre menos ou mais e quem
diga
que
está
disposta
a
fazê-lo
apenas
para
ajudar.
(PARA BA, 2014, sem paginação.)
Michelle é mais um exemplo. Moradora do Rio de Janeiro, a universitária de
28 anos diz que está ansiosa para “emprestar” o útero a um casal da Califórnia, nos
Estados Unidos.
Não é pelo dinheiro, garante, tentando mostrar que seu gesto chega a ser
altruísta e cheio de boas intenções. Mas no decorrer da conversa, ela deixa
escapar que está gostando muito da chance de viver em outro país. “Eu
mudo de vez no final do ano. Vai ser bom para melhorar meu inglês, poder
juntar dinheiro para fazer uma pós-graduação fora. Já tenho até passaporte
com visto. (PARA BA, 2014, sem paginação.)
Afirma a estudante que vai receber o equivalente a R$ 150 mil e terá
hospedagem, acompanhamento médico e psicológico durante os nove meses de
gestação.
Os textos lidos estão publicados em um site de anúncios gratuitos na internet
e não são os únicos. É cada vez maior o número de brasileiras dispostas a alugar o
próprio útero para gerarem bebês para casais que não podem ter filhos e até mesmo
para casais estrangeiros.
O site SurrogateFider.com foi criado para fazer o cadastro mundial daquelas
pessoas que desejam alugar o útero, vender ou doar óvulos ou espermas e também
para aquelas que têm a intenção de contratar o aluguel de um útero para gestar o
seu filho. Nele, as pessoas colocam seus dados pessoais, incluindo aspectos físicos,
28
condições de saúde, se possuem algum vício, o valor cobrado e por qual o motivo
desejam alugar o útero. (ver anexos).
De acordo com o site SurrogateFider.com, o Brasil lidera com um número de
861 (oitocentos e sessenta e um) cadastros, tendo como destaque o Estado de São
Paulo, com 326 registros; Rio de Janeiro, com 125 registros e Minas Gerais, com 64
registros.
A situação hoje no Brasil é preocupante, uma vez que a maternidade de subrogação tornou-se um negócio rentável e está se tornando também internacional. A
necessidade da regulamentação jurídica da maternidade por sub–rogação é
imprescindível e isso será demonstrado no próximo tópico.
4.2 Maternidade por sub-rogação e regulamentação jurídica
Como já mencionado, a maternidade por sub-rogação já é realidade em
nossa sociedade. Deve-se destacar que tal procedimento não encontra amparo
legal, somente é regulamentada, de forma ética, pela Resolução do Conselho de
Medicina nº 2.013/2013, nos casos estabelecidos por ela, sendo vedada a
remuneração.
Normalmente o aluguel do útero vem acompanhado de um contrato,
conhecido como contrato de gestação, no qual as partes, através de cláusulas,
dispõem sobre o procedimento, valores, entrega da criança e responsabilidades
caso não haja o devido cumprimento da obrigação, conforme contrato em anexo.
Devido à falta de regulamentação e aos debates desenvolvidos na esfera
jurídica e ética, são vários os argumentos a favor e contra a validade desse contrato.
Dentre os que condenam a prática de tal acordo, o argumento mais citado, no
âmbito jurídico e ético, é a coisificação de ser humano, ferindo os princípios
constitucionais e ferindo o que o ser humano tem de mais importante: sua dignidade.
Acreditam que esse procedimento pode implicar na exploração de mulheres que, por
falta de condições financeiras, não possuem uma noção clara dos valores éticos
nelas envolvidos. (SAUWEN; HRYNIEWICZ, 2000).
Segundo Leite (1995, p. 398):
o receio quanto à comercialização do parto e a educação dos filhos, o
receio a exploração de mulheres (especialmente as menos favorecidas
economicamente) e o receio de que o conceito tradicional de família fique
29
abalado, são algumas das justificativas invocadas contra a prática das mães
de aluguel.
Em contraponto, os que defendem a realização de tais contratos alegam que
não se trata da venda da criança, mas da remuneração pelos serviços prestados,
alegando que a falta de condição financeira e ignorâncias humanas ocorrem em
todas as esferas da atividade humana.
Outro argumento desfavorável é que a mulher que irá alugar o útero,
denominada de locatária, enquanto interessada unicamente no dinheiro, não
procederá de maneira adequada durante a gestação e isso pode implicar futuras
doenças à criança. Assim ressaltam que, em casos de defeito grave, mesmo sendo
cláusula expressa no contrato, existe a possibilidade de rejeição, tornando a criança
candidata ao abandono.
Os que defendem tais contratos afirmam que a falta de cuidado durante a
gestação também é comum em mães que geram seus próprios filhos. Alegam que,
estando previsto no contrato, as partes devem cumprir com as obrigações, aduzindo
que crianças abandonadas não é fenômeno exclusivo da locação de útero.
Por último, o argumento defendido e do qual comungamos com tal
entendimento é a vedação constitucional estabelecida no art. 199, § 4° da
Constituição Federal da República:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 4° - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a
remoção de órgãos tecidos e substâncias humanas para fins de transplante,
pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de
sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
(grifo nosso).
A Constituição Federal, prevendo a ocorrência de Legislação ordinária para
tratar da matéria, vedou todo tipo de comercialização.
Leite (1995) assevera que a utilização do útero não se encontra incluído no
referido dispositivo constitucional.
É evidente que a utilização do útero não está incluída no referido dispositivo
constitucional. O procedimento não é assimilável ao transplante de órgão,
nem à pesquisa, nem o citado tratamento. Também não ocorre remoção de
órgãos, tecidos e substâncias humanas. (LEITE, 1995, p. 405).
30
Para ele não há possibilidade de interpretação analógica do princípio
constitucional à maternidade por sub-rogação, pois a vedação da comercialização
existe por força da resolução nº 2.013/2013, do Conselho Federal de Medicina, que
dispõe na seção VII, inciso II: “A doação temporária do útero não poderá ter caráter
lucrativo ou comercial”.
Contrariando ao afirmado por Leite (1995), Oliveira e Borges Júnior (2000, p.
48) asseveram:
em se tratando de controle, verifica-se que a doação temporária do útero
não pode ter objetivo comercial ou lucrativo, sendo a gratuidade um dos
limites impostos pelo nosso ordenamento jurídico e também pelas normas
éticas que disciplinam a reprodução assistida.
Por isso, a vulgar denominação barriga de aluguel é considerada imprópria,
apesar de popularmente conhecida como tal, não é lícito falar em contrato e ou
remuneração.
Alguns questionamentos podem ser levantados como: por que uma mulher
concordaria em servir como mãe de substituição sem qualquer tipo de
remuneração?
Segundo Leite (1995, p. 406), há circunstâncias nas quais os procedimentos
ocorrem independentemente de interesses pecuniários, pois “são ditados pela
amizade, pela compaixão ou a mera intenção de aliviar o sofrimento humano”.
Algumas vezes, as candidatas à mãe de substituição pretendem compensar
uma experiência de seu passado tais como aborto provocado, gratidão por ser
adotada, necessidade de representar o abandono na própria infância, procura de
amor e aceitação ou outros fatores psicológicos e profundos. (LEITE, 1995).
No entanto, como já mencionado, o procedimento é uma realidade em nossa
sociedade e é um negócio lucrativo. Tais condutas praticadas vão de encontro à
vedação da remuneração estabelecida pela Constituição Federal e Resolução do
Conselho Federal de Medicina, trazendo assim insegurança jurídica e conflitos que
já estão chegando ao judiciário. A prática vem cercada de dúvidas e
questionamentos que geram profunda perplexidade no meio social e grande cautela
entre os juristas. (LEITE, 1995).
Ultrapassada a questão da vedação da remuneração do contrato de
gestação, cabe-nos posicionar sobre a possibilidade da validade desse contrato.
31
Para haver a validade de um contrato, conforme determina o art.104 do
Código Civil, têm de estar presentes os seguintes requisitos:
Artigo 104 do Código Civil: A validade do negócio jurídico requer:
I- Agente capaz
II- Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III- forma prescrita ou não defesa em lei.
No caso dos contratos de gestação, tanto remunerados quanto gratuitos,
perante o nosso ordenamento infraconstitucional, não terão validade com vistas ao
objeto do contrato, já que a pessoa humana é um ser revestido de dignidade, não
pode ser tratado como coisa e não pode ser valorado.
A esse respeito assevera Kant (apud SAUWEN; HRYNIEWICZ, 2000, p. 58):
O que tem preço pode ser também reposto por alguma coisa, a título de
equivalência; ao contrário, o que é superior a qualquer preço, o que, por
conseguinte, não admite equivalente, é aquele que tem uma dignidade.
Na mesma esteira Sauwen e Hryniewicz (2000, p. 111):
objeto lícito é aquele do qual o titular pode dispor. No caso da vida humana
é um bem indisponível, não podendo ser objeto de comércio. Assim sendo,
os contratos que regem o útero de aluguel não têm validade.
A vida humana é um direito indisponível, estando fora do comércio, o que
também ocorre com os gametas, os órgãos e o sangue humano, sendo, pois, ilícito o
objeto de contrato dessa natureza.
A necessidade da regulamentação da maternidade por sub-rogação é
imprescindível devido à ausência de normas que a regulamentam. O acentuado
aumento na procura de mães de aluguel faz com que o Estado se posicione sobre o
tema.
Nesse sentido Sauwen e Hryniewicz (2000, p. 108) dizem:
(...) num mundo regido pelo marketing, a permissão de tal prática levaria a
uma verdadeira orgia de ofertas: ‘promoções de bebês encalhados’, ‘bebês
com pequenos defeitos a preço acessíveis’ ‘excedentes de estoque’ e
coisas parecidas: uma verdadeira zombaria à moral vigente.
Outro problema decorrente da maternidade por sub-rogação é o registro da
criança. A ciência e seu desenvolvimento científico derrubaram a presunção da
32
maternidade sempre certa, uma vez que era considerada mãe aquela que dava a
luz. Agora há dúvida se a criança terá em seu registro de nascimento o nome da
mulher que emprestou o útero, conforme a declaração de nascido vivo emitida pelo
hospital, ou o nome dos pais biológicos ou sociais, os quais foram reconhecidos pela
ciência médica como os verdadeiros pais.
O Código Civil de 2002, lei de nº 10.406/2002, em seu artigo 1.597, tentou
adequar-se ao novo direito de família, tratando-se da presunção de filiação aos filhos
nascidos por fecundação artificial homóloga4 e heteróloga5, decorrentes de
reprodução assistida.
Dias (2009, p. 324) em sua obra “Manual do Direito das Famílias” afirma:
A nova ordem jurídica consagrou como fundamental o direito à convivência
familiar, adotando a doutrina de proteção integral. Transformou a criança
em sujeito de direito. Deu prioridade à dignidade da família. Proibiu
quaisquer designações discriminatórias aos filhos nascidos ou não na
relação de casamento e aos filhos havidos por adoção.
A Constituição Federal de 1988 alargou o conceito de família, a filiação
começou a ser identificada pela presença do vínculo afetivo, ocorrendo a
desbiologização da paternidade. Identifica-se pais e filhos aqueles que construíram
uma filiação psicológica; biológicos ou não; consanguíneos ou não.
Dias (2009, p. 324) expõe:
O ponto essencial é que a relação de paternidade não depende mais de
exclusiva relação biológica entre pai e filho. Toda paternidade é
necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não
biológica.
E mais:
a possibilidade de uso de útero alheio elimina a presunção mater semper
certa est, que é determinada pela gravidez e pelo parto.Em consequência
também cai por terra a presunção pater est, que deriva do fato de que o pai
é o marido da mãe. (DIAS, 2009, p 332-333).
4
Fecundação artificial homóloga: é a criança nascida dos gametas do casal, após fecundação in vitro
e transferida para o útero materno.
5
Fecundação artificial heteróloga: I- criança nascida após a fecundação in vitro pelo esperma do
marido e de um óvulo doado implantado no útero da mulher; II- Criança nascida após a fecundação in
vitro de um óvulo doado ao casal e de um espermatozóide igualmente estranho, que só fica vinculado
ao casal pela gestação.
33
Diante de tal controvérsia, destaca-se a essência da maternidade, nos casos
que envolvem a maternidade por sub-rogação, como foi mencionado, na existência
de duas potenciais mães envolvidas no processo de reprodução: mãe biológica e a
mãe gestacional. Assim, diante de tal peculiaridade, há possibilidade de tratar a
maternidade sobre dois aspectos: biológico e fraternal, merecendo a apreciação do
direito. (MALUF, 2010, p. 172).
Nesse sentido, Leite (1995, p. 203) expõe: “o direito da filiação não é somente
o direito da filiação biológica, mas também o direito da filiação querida, da filiação
vivida, tendo em vista, sobretudo o interesse da criança”.
Mesmo nos casos tratados pela Resolução do Conselho de Medicina, a
criança, para ser registrada, precisa de um procedimento judicial, com vistas à
expedição de um alvará ao Cartório de Registro Civil. Esse procedimento pode
demorar muito, restringindo direitos inerentes à criança, que tem somente como
documento a declaração de nascido vivo, emitida pelo hospital. Relata-se o exemplo
do casal Ériko e Jordana, que optaram pelo método assistido e contaram com o
apoio da irmã de Ériko, Dulce Gomes, 40 anos, que cedeu o útero para a gestação,
uma vez que Jordana não tem útero. Sorayna, a criança gerada pelo útero da tia,
ficou um ano e sete meses aguardando a tramitação do processo na Vara de
Família e Sucessões de Goiânia, cuja decisão foi proferida pela Juíza Vânia Jorge
da Silva.
Privilegiando o Princípio da Proteção integral e o Princípio do Melhor
Interesse da Criança, estampado no Art. 227 da Constituição Federal e art. 1º da Lei
8.069/90, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o procedimento deve ser
realizado dentro da ética e do livre consentimento entre as partes, permitindo que a
declaração de nascido vivo seja emitida em nome dos pais biológicos, evitando
assim um transcurso de tempo exagerado prejudicando os direitos da criança
nascida pelo útero de substituição.
Essa possibilidade já é uma realidade. Pela primeira vez a Justiça do Estado
de Goiás autorizou que o hospital emitisse para filhas gêmeas, geradas no útero da
avó, a Declaração de “Nascido Vivo” já em nome dos pais biológicos.
A propósito do tema, propõe o Enunciado 129 da Jornada de Direito Civil uma
nova redação para o art.1.597-A do Código Civil:
34
a maternidade será presumida pela gestação.Parágrafo único: Nos casos
de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será
estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que,
tendo planejado a gestação, valeu da técnica de reprodução heteróloga.
(ROSENVALD; FARIAS, 2013, p. 648).
Nesse sentido Maluf (2010, p. 175) afirma que
de acordo com a visão contemporânea da filiação e da família, que
privilegiam a socioafetividade, as conquistas obtidas pela verdade biológica
foram preteridas nos processos de reprodução assistida.
Devido às complexidades enfrentadas pela maternidade por sub-rogação,
tendo em vista não possuir nenhuma referência normativa ao estado de filiação, é
imprescindível uma regulamentação para resolver os litígios que dela decorrerem.
Para Pereira, citada por Fernandes (2000, p. 115),
a solução não é a proibição, mas, sim, um ordenamento que permita a sua
legalização com rígido controle, e fixando limites das responsabilidades das
partes contratadas e interessadas.
Savin, também citada por Fernandes (2000), comunga com o entendimento
de tal prática ser permitida, com outorga judicial, diante de diagnóstico médico.
Defende-se que a maternidade por sub-rogação deve ser autorizada, vedada
apenas qualquer forma de pagamento, salvo gastos efetuados diretamente com a
gestação. (FERNANDES, 2000).
O avanço da tecnologia e do desenvolvimento científico possibilitam que os
casais estéreis ou inférteis realizam o sonho de terem seus próprios filhos.
Nesse sentido Diniz (2006, p. 553):
Essas técnicas de reprodução assistida têm o papel de auxiliar na resolução
dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de
procriação, quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes para a
situação atual de infertilidade, devolvendo ao homem e a mulher o direito a
descendência.
Destarte, não é possível retroceder no avanço científico, no qual técnicas e
procedimentos, já conhecidos da comunidade científica e de parte da sociedade,
têm a solução para problemas de infertilidade. Faz-se necessário regulamentar e
trazer para a esfera jurídica essa realidade já vivida pela sociedade. Mas se os
35
casais têm direito de procriar e o Estado tem o dever de prestar todo atendimento
para que seja alcançado tal direito, demonstraremos no próximo tópico.
4.3 O casal e o direito de ter filhos
A infertilidade é uma doença reconhecida pela Organização Mundial de
Saúde, com uma prevalência que se estima atingir cerca de 10% a 15% da
população em idade reprodutiva, afetando um número crescente de pessoas na
contemporaneidade. (ASSOCIAÇÃO..., 2014).
Porém, é de suma importância reconhecer que o “desejo de filiação é inato à
natureza humana”. (LEITE, 1995, p. 101). Assim, devido à evolução das técnicas de
reprodução assistida, cabe questionar se o desejo de procriar é um direito ou é
garantido por lei.
Ascensão (apud FERNANDES, 2000, p. 62) escreve que a “afirmação de um
direito (de procriar) é contraditória, porque a natureza o desmente”, no sentido de
que a esterilidade de uma pessoa é a demonstração de que não possui direito de ter
filhos.
Fernandes (2000, p. 62/63) se opõe a tal posicionamento, pois para ele “a
esterilidade é uma doença e as técnicas de reprodução assistida são o tratamento”.
Outro posicionamento contrário ao direito de procriar citado por Leite (1995, p.
63) é que:
a reprodução para fins de satisfazer uma necessidade dos pais seria uma
forma de retificação da pessoa, uma vez que a criança gerada exerceria a
condição de um mero instrumento para satisfação de objetivos alheios, o
que seria inaceitável uma vez que a vida é sempre um fim em si mesmo,
não um meio.
Para Didier Filho (apud FERNANDES, 2000, p. 63)
o Direito não consagra o egoísmo atentatório das bases da família e da
sociedade. O egoísmo deseja, não ama: por isso mesmo, seca os
sentimentos humanos, como no caso da inseminação artificial.
Os argumentos favoráveis ao direito de procriar se dão pelo fato de que a
família evoluiu de estágios. Scarparo (apud FERNANDES, 2000, p. 64) defende que
36
“a procriação era uma obrigação, passando a ser encarada como direito de cada
indivíduo, se e quando ele considerar importante em seu contexto existencial”.
Para Oliveira (apud FERNANDES, 2000, p. 65)
não nos cabe julgá-las (as mulheres que optam pela reprodução ou pela
contracepção) e, sim, apoiá-las em suas decisões, ampliando o poder de
decisão que cabe a elas em questão de tamanha complexidade.
No contexto jurídico mundial e atual, a procriação é vista como direitos de
todos, reconhecida na Declaração Universal dos Direitos do Homem que, além da
igualdade e da dignidade da pessoa humana, disciplina o direito de fundar uma
família.
Apesar de se reconhecer que o direito de procriar não foi acolhido
diretamente pela legislação brasileira, através de uma análise jurídica, podemos
construir um posicionamento de que o direito de procriar seja reconhecido.
Inicialmente, pela análise do art. 5º inciso II e XXXIX da Constituição Federal
da República Federativa do Brasil, destaca-se o Princípio da Legalidade e da
Anterioridade. Em nosso país, tudo o que não é proibido, é permitido, pois ninguém
é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei. E mais, não há
crime sem lei anterior que o defina.
Não havendo uma proibição expressa, são válidas todas as técnicas de
reprodução assistida, inclusive a maternidade por sub-rogação, sendo meios
legítimos de satisfazer os direitos de todo o ser humano de se reproduzir e
perpetuar, com suporte moral e sentimento de igualdade. (OLIVEIRA, 2000).
Ademais, o art. 226 da Constituição Federal estabelece o livre planejamento
familiar: nem o Estado nem a sociedade podem por limites e condições ao
planejamento familiar, sendo também recepcionado pelo Código Civil de 2002, em
seu artigo 1.565 parágrafo segundo:
Art. 1565:
(...)§ 2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse
direito(...).
Além disso, a lei 9.263/1996, que trata do planejamento familiar em seu art.
1º, assegura a todo cidadão, não só o casal, o planejamento familiar.
37
Art. 1º O planejamento familiar é direito de todo cidadão (...).
Assim, é de se aceitar que o direito de procriar deve ser reconhecido.
Passando à análise jurídica do direito do cidadão de procriar, cabe a
observação se é dever do Estado de promover esse direito.
Como mencionamos no início deste tópico, a infertilidade é considerada pela
Organização Mundial da Saúde (OMS), uma doença. O Código Internacional de
Doenças (CID) estipula para tal doença os seguintes códigos:
N46 - Infertilidade masculina
N97.9 - Infertilidade feminina não especificada
N97.0 - Infertilidade feminina associada à anovulação
N97.3 - Infertilidade feminina de origem cervical
N97.4 - Infertilidade feminina associada à fatores do parceiro
N97.8 - Infertilidade feminina de outra origem
N97.1 - Infertilidade feminina de origem tubária
N97.2 - Infertilidade feminina de origem uterina
N97 - Infertilidade feminina
N46 - Infertilidade masculina
N96 - Abortamento habitual.
A Constituição Federal eleva o direito à saúde ao patamar de direito
fundamental, nos termos do art. 6º: todo cidadão tem direito de que o estado lhe
promova a saúde. Embora possa afirmar que no caso da maternidade por subrogação a reprodução é obtida sem a que a cura seja alcançada, tem-se eficaz
tratamento para o problema.
Mendes ([2014?], p. 15) esclarece que:
a maternidade de substituição não se trata de uma técnica biológica, mas
sim da utilização de mulheres férteis que se dispõem a carregar o embrião,
durante o período de gestação, pela impossibilidade física da mulher que
recorreu aos Centros de Reprodução de suportar o período gestacional.
Ademais, o artigo 196, também da Constituição da República, aliado ao art. 3º
da lei 9.263/96, traz que a constituição ou aumento de prole é um direito consagrado
diante da garantia constitucional do direito à saúde, sendo dever do Estado de
promovê-lo, protegê-lo ou recuperá-lo.
Nesse sentido, Dias (2009, p. 326) assevera que “distúrbios da função
reprodutora constituem problema de saúde pública, devendo o Estado garantir
acesso a tratamento de esterilidade e reprodução”.
38
Destarte, o direito de procriar é garantido constitucionalmente e é dever do
Estado de promovê-lo. Ressalta-se que tal direito não é absoluto, devendo
considerar os interesses da criança gerada, pois as técnicas de reprodução
assistida, inclusive a maternidade por sub-rogação, não podem ser utilizadas para
“satisfação de caprichos pessoais e de anseios egoísticos”, pois tais satisfações vão
de encontro com o princípio maior estabelecido pela nossa Constituição Federal: o
da Dignidade da Pessoa Humana. (LEITE, 1995, p. 68/69).
39
5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A MATERNIDADE POR
SUB-ROGAÇÃO
5.1 Maternidade por sub-rogação e a dignidade humana
A Constituição Federal de 1998 trouxe, estatuída em seu artigo 1º inciso III,
um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito: o Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana. Ele é o cerne de todo o ordenamento jurídico, sendo “um princípio
geral de direito comum a todos os povos civilizados”. (PERELMAN apud NAMBA,
2009, p. 15).
Nesse sentido Scarlet (apud VASCONCELOS, 2006, p. 133) diz que:
temos por dignidade da pessoa a qualidade intrínseca e distintiva de cada
ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por
parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido, um complexo
de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além
de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos direitos
da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres
humanos.
É um princípio universal do qual irradiam todos os demais princípios, quais
seja liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e ou solidariedade.
No dizer de Vasconcelos (2006, p. 113):
A dignidade da pessoa humana, enquanto conceito jurídico normativo
construído pela doutrina e jurisprudência brasileiras, assume contornos
vagos e abertos que possibilitam sua constante concretização e delimitação
pela práxis constitucional, devendo, pois, ser sempre cotejado em nível
sistêmico, à luz dos demais princípios e direitos fundamentais nela
preconizados.
Como ficou devidamente esclarecido no capítulo anterior, é dever do Estado
promover a efetividade do direito à saúde a todos os cidadãos, tendo em vista que a
infertilidade é considerada pela Organização Mundial da Saúde uma doença. Sendo
a maternidade por sub-rogação uma das modalidades das técnicas de reprodução
assistida, ela também deve ser regulamentada e permitida de forma que, esgotados
as demais possibilidades de reprodução, possa efetivar tal direito. Uma vez vedada,
vai de encontro com o Princípio da Dignidade da pessoa humana, visto à restrição
40
do direito de procriar e à liberdade dada ao casal de seu planejamento familiar,
deixando de efetivar o direito fundamental à saúde.
Dias (2009, p. 62) assevera:
O princípio da dignidade da pessoa humana não representa apenas um
limite à atuação do Estado, mas constituiu também um norte para a sua
ação positiva. O estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar
atos que atentem contra a dignidade humana, mas também deve promover
essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial
para cada ser humano em seu território.
O efetivo princípio busca trazer a igualdade entre todas as entidades
familiares. Assim, é indigno não dar a oportunidade de um casal infértil ou estéril
buscar a sua felicidade, que é um filho, em um útero alheio.
Para Barroso ([200?]) a dignidade humana é composta por três elementos,
que são: o valor intrínseco da pessoa humana, a autonomia e o valor comunitário:
O valor intrínseco é o elemento ontológico da dignidade, traço distintivo da
condição humana, do qual decorre que todas as pessoas são um fim em si
mesmas, e não meios para a realização de metas coletivas ou propósitos de
terceiros. A inteligência, a sensibilidade e a capacidade de comunicação
são atributos únicos que servem de justificação para essa condição
singular. Do valor intrínseco decorrem direitos fundamentais como o direito
à vida, à igualdade e à integridade física e psíquica.
A autonomia da vontade é o elemento ético da dignidade humana,
associado à capacidade de autodeterminação do indivíduo, ao seu direito
de fazer escolhas existenciais básicas. Ínsita na autonomia está a
capacidade de fazer valorações morais e de cada um pautar sua conduta
por normas que possam ser universalizadas. A autonomia tem uma
dimensão privada, subjacente aos direitos e liberdades individuais, e uma
dimensão pública, sobre a qual se apóiam os direitos políticos, isto é, o
direito de participar do processo eleitoral e do debate público. Condição do
exercício adequado da autonomia pública e privada é o mínimo existencial,
isto é, a satisfação das necessidades vitais básicas.
O valor comunitário é o elemento social da dignidade humana, identificando
a relação entre o indivíduo e o grupo. Nesta acepção, ela está ligada a
valores compartilhados pela comunidade, assim como às responsabilidades
e deveres de cada um. Vale dizer: a dignidade como valor comunitário
funciona como um limite às escolhas individuais. Também referida como
dignidade como heteronomia, ela se destina a promover objetivos sociais
diversos, dentre os quais a proteção do indivíduo em relação a atos que
possa praticar capazes de afetar a ele próprio (condutas autor referentes), a
proteção de direitos de outras pessoas e a proteção de valores sociais, dos
ideais de vida boa de determinada comunidade. Para minimizar os riscos do
moralismo e da tirania da maioria, a imposição de valores comunitários
deverá levar em conta (a) a existência ou não de um direito fundamental em
jogo, (b) a existência de consenso social forte em relação à questão e (c) a
existência de risco efetivo para direitos de terceiros. (BARROSO, 2010, sem
paginação).
41
Embora o casal infértil, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, tenha
direito de procriar, liberdade de seu planejamento familiar e autonomia de fazer suas
próprias escolhas na busca de seu desejo: um filho; no caso da maternidade por
sub-rogação, sofrerá limitações para que tais direitos não transformem a magnitude
da procriação em comércio, satisfação individual e vaidade.
5.2 Regulamentação da maternidade por sub-rogação e o empréstimo do útero
por uma mulher a outra
Como uma das técnicas de reprodução assistida, a maternidade por subrogação não possui uma norma para sua regulamentação. Enquanto não aprovado
nenhum dos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional, os limites
impostos a esse procedimento serão através da própria sociedade, pelo
consentimento informado, pelos contratos entabulados entre os envolvidos e pela
Resolução do Conselho Federal de Medicina.
Conforme já analisamos neste trabalho, a mãe substituta, ou seja, a doadora
temporária do útero, deve pertencer à família da doadora genética solicitante, em um
parentesco de até o 4º grau, como estabelece a Resolução do conselho Federal de
Nº2.013/2013, e, em casos da inexistência do parentesco, com autorização prévia
do mesmo Conselho, se expandir ao parentesco por afinidade.
É importante a limitação do parentesco, uma vez que, através de estudos e
pesquisas, ficou comprovado que o arrependimento é psicologicamente comum. Foi
verificado que a mulher só consegue avaliar a extensão de seu ato durante a
gravidez. Assim, evitaria litígios no caso da não entrega da criança ao casal pela
doadora temporária do útero, uma vez que, tanto ela quanto a criança, estariam
amparadas pelo vínculo familiar, buscando sempre o melhor interesse da criança.
Como foi estabelecida pela Resolução do Conselho Nacional de Medicina de
nº 2.013/2013, a limitação da idade da mãe gestora é de suma importância no
procedimento da maternidade por sub-rogação. Essa limitação se dá pelo fato de
que a mulher está mais precoce no seu ciclo menstrual. Nos dias de hoje o ciclo
menstrual começa aos dez anos e a menopausa dos 42 aos 48 anos. Segundo
Adelino Amaral, presidente da Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida e
membro da Câmera Técnica de Conselho Federal de Medicina, uma gravidez depois
dos 40 anos já começa a apresentar riscos para a gestante: a mulher fica mais
42
predisposta a desenvolver condições como hipertensão, diabetes e aumento de
partos prematuros. Para os bebês, os riscos são de nascimento abaixo do peso e
parto prematuro.
Na maternidade por sub-rogação a limitação de idade é de suma importância,
uma vez que o procedimento é dado ao altruísmo. Não se pode colocar a vida da
mãe substituta em perigo e nem a vida da criança gestada, o que se busca é a
felicidade de um casal, buscando efetivar o direito à saúde pelo Estado, mas não
sacrifícios em prol de sua felicidade. Tudo é pautado na dignidade da pessoa
humana.
Deve-se considerar relevante também o consentimento tanto do marido ou
companheiro da ginitrix e gestrix, caso forem casadas ou vivem em união estável,
pois a ausência de consentimento deles poderá afetar a solidez do casamento,
afetando a honra e a integridade moral do marido ou do companheiro.
Afirma Mendes ([2014?], p. 17), posicionando-se a favor diz que:
sob o ponto de vista do princípio da legalidade, o direito de ter um filho por
qualquer método que seja não pode ser vedado, visto que em nosso
Estado, tudo o que não é proibido é permitido, pois ninguém é obrigado a
fazer ou deixar fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, é de se
afirmar que no ordenamento jurídico não há qualquer barreira ou
impedimento para a concepção artificial, necessário apenas o
consentimento da mulher, e se casada, de seu marido ou companheiro.
Leite (1995, p. 369) assevera que “o consentimento, aqui mais do que nunca,
revela-se elemento de fundamental importância, na medida em que determina ou
exclui a legitimidade do procedimento”.
Outra situação bem colocada pela Resolução do Conselho de Medicina de nº
2. 013/2013 é a interrupção da gravidez após iniciado o processo gestacional, salvo
em casos previstos em lei ou com autorização judicial.
Destarte, a maternidade por sub-rogação tem por objetivo precípuo a
felicidade de um casal de ter um filho e a efetivação do direito de saúde pelo Estado,
devendo ser regulamentada de maneira clara e consensual, evitando assim conflitos
na e com a sociedade.
43
5.3 A transparência clara e consensual na regulamentação da maternidade por
sub-rogação
A necessidade da regulamentação da maternidade por sub-rogação é
imprescindível devido a prática já realizada em nossa sociedade.
Há um silêncio legislativo referente à maternidade por sub-rogação, mas os
tribunais já vêm se posicionando frente aos casos concretos, o que tem gerado uma
indefinição, ou falta de linha de conduta clara, precisa, objetiva e capaz de
determinar a exata dimensão dada pelo judiciário ao presente tema.
Exemplifica-se com a recente decisão do STJ, que concedeu a adoção de
criança nascida de barriga de aluguel ao pai registral no estado do Paraná. A criança
havia sido registrada como filha de "pai de aluguel" e de mãe biológica.
Segundo o processo, a justiça paranaense determinou a busca e apreensão da
criança menor de cinco anos, que deveria ser levada a um abrigo e submetida à
adoção regular. O Ministério Público do Paraná apontou negociação durante a
gravidez. Moveu ação para decretar perda do poder familiar da genitora e anular o
registro de paternidade.
Conforme o parecer do Ministro Luiz Felipe Salomão, a adoção de crianças
envolve interesses dos envolvidos e do direito de filiação. O magistrado também
destacou que a criança vive com o pai registral por cinco anos e impedir a adoção
iria retirar da criança o direito à proteção integral e à convivência familiar. O ministro
Salomão afirmou que, caso fosse seguida a decisão paranaense, a criança seria
retirada do lar e transferida a um abrigo. Além disso, passaria por traumas
emocionais decorrentes da ruptura do vínculo afetivo já existente. (BRASIL, 2014).
A
maternidade
por
sub-rogação
é
um
tema
complexo,
como
o
desenvolvimento da ciência é irreversível e necessário, é imprescindível sua
regulamentação. A intervenção legislativa deve se inspirar nos princípios que
estruturam o nosso Estado Democrático de Direito, assegurando o bem comum às
pessoas e a defesa de seus direitos fundamentais, não violando as normas éticas,
sem perder de vista a dimensão da dignidade humana.
A necessidade de legislar sobre esse assunto tem que ser imposta de forma
cada vez mais veemente. É necessário assegurar a licitude de tal procedimento de
forma clara e consensual, com vistas a garantir segurança aos pais e ao bem maior:
a criança.
44
O procedimento de maternidade por sub-rogação, para que não seja ferida a
dignidade da pessoa humana, somente deverá ser utilizado por aqueles casais
inférteis que não possuem condições de gerarem filhos de maneira natural, (como já
explicitado nesta monografia) ou esgotadas todas as técnicas de reprodução
assistida e que possuem um projeto parental, demonstrando a existência de um
ambiente adequado à criação e educação do filho. Assim, estaria afastada a
hipótese da utilização da maternidade por sub-rogação àquela mulher que “apenas
quiser furtar-se aos incômodos ou as modificações estéticas da gravidez, sem que
seu estado lhe cause particular risco ou perturbação”. (LEITE, 1995, p. 412).
Nesse sentido Fernandes (2000, p. 122) nos esclarece que:
esta é uma situação que efetivamente ofende a ética vigente no país nos
dias atuais, além de desvirtuar a função para as quais as técnicas de
reprodução assistida foram desenvolvidas.
Na visão de Ferraz (apud LEITE, 1995, p. 412) “teríamos aí uma causa torpe,
capaz de obstar o reconhecimento do direito de maternidade a tal mulher”.
A resolução do Conselho Federal de Medicina de nº 2,013/2013, já assume
essa posição, segundo a qual, a gestação por substituição é admissível “desde que
exista problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora
genética (Seção VII Introdução). É o que chamou Ferraz (apud LEITE, 1995, p. 412)
de maternidade sub-rogada, ditada por estado de necessidade.
A maternidade por sub-rogação não deverá ter compensação econômica por
vedação constitucional estabelecida no art. 199 parágrafo 4º, já mencionado no
decorrer deste Trabalho de Conclusão de Curso. Não pode tal prática ser
estabelecida entre as partes, através de contratos onerosos, tendo em vista a
vedação pelo Código Civil, pela ilicitude do objeto, qual seja a criança, afrontando de
maneira gravosa o Princípio da Dignidade da pessoa Humana, pois tudo que é
valorado pode ter uma contraprestação e o ser humano não possui valor estimado,
portanto não pode ser objeto de um contrato. Tais contratos não possuem eficácia e
deveras serão nulos de acordo com o art.166 do Código Civil.
Maluf (2010, p. 171) assevera que:
(...) devem-se valorizar os princípios constitucionais da cidadania, da
dignidade da pessoa humana, da prevalência do interesse do menor sobre
qualquer outro, desestimulando assim a prática de contratos de gestação
45
devido ao caráter ético que resguarda, tendo em vista a prática predatória
do homem no sentido de coisificar o seu semelhante.
Petroni (2009, p. 27) propõe:
Data vênia de entendimentos contrários, não há nada de indigno em um
homem ou uma mulher, que reúnam condições psicológicas, sociais e
financeiras e que queiram ter um filho, mas não o possam, terem este filho
por meio de auxílio de uma outra mulher que se proponha a ajudá-los,
oferecendo seu útero para gestação, tudo isso desde que, logicamente, esta
hospedeira reúna condições para tanto.
Nada impede que o os pais biológicos paguem o tratamento e as despesas
decorrentes da gravidez, uma vez que os pais têm o dever de zelar pela qualidade
de vida da criança gerada e pela vivência digna da mãe substituta, podendo por
analogia encontrar amparo no art. 2º Lei 11.840/2008, lei que regula os alimentos
gravídicos.
Petroni (2009, p. 26) expõe: “a mencionada censura à mercantilização e à
lucratividade não implica, obviamente, a impossibilidade de reembolso das despesas
incorridas pela mãe portadora em decorrência da função altruística”.
Petroni (2009, p. 27) ainda assevera que:
se a portadora do embrião for mãe ou irmã da mãe biológica (...), por
exemplo, a situação é ainda melhor, pois que a afinidade e intimidade
maternal ou fraternal farão com que, regra geral, os cuidados durante a
gestação sejam ainda maiores.
O grau de parentesco justifica-se pela segurança jurídica aos envolvidos no
procedimento, uma vez que, como foi mencionado no decorrer deste trabalho, há
vários fatores que envolvem a maternidade por substituição como a não entrega do
filho gestado aos pais biológicos, a importância do pai na gestação da criança,
tratamentos que a mãe gestora precisa submeter para que tal procedimento seja
eficaz. No seio familiar, bem como colocado por Petroni (2009), a intimidade e a
afinidade evitarão futuros conflitos.
A idade da gestatrix também deve ser levada em consideração, tendo o limite
estipulado pelo Conselho Federal de Medicina: 50 anos. O que se busca com a
maternidade por sub-rogação primeiramente é a felicidade do casal e também a
efetivação do direito de saúde pelo Estado. Tal procedimento, amparado pelo
Princípio da Dignidade Humana, não poderá por em risco de vida a mãe gestora e a
46
criança, pois após os 50 anos, como já foi demonstrado, os riscos de infortúnios são
maiores.
Destaca-se também que após o processo gestacional a interrupção da
gravidez somente poderá ser realizada depois do diagnóstico médico e autorização
judicial e nos casos permitidos em lei, como foi bem colocado pela Resolução do
Conselho de Medicina de nº2. 013/2013.
No caso de má formação do feto, nascido com vida, os pais biológicos devem
assumir todas as responsabilidades, uma vez que possuem o dever ético e moral de
conservar com eles a criança gestada.
Petroni (2009, p. 27) comunga com tal entendimento:
uma vez sendo os pais biológicos da criança e, ressalte-se, terem querido e
promovido a fecundação e gestação desta forma, deverão arcar com todas
as responsabilidades decorrentes desta situação.
Para uma maior segurança e respeito à dignidade humana deve ser exigido,
como requisito de validade para o devido procedimento, o consentimento livre e
esclarecido dos pacientes, pois o consentimento do paciente é considerado um ato
jurídico, ou seja,
é um ato lícito da vontade humana capaz de gerar efeitos na órbita do
Direito, atentando sempre para a inviabilidade do direito à vida, à dignidade
e ao respeito à pessoa humana, priorizando o livre arbítrio do paciente
devidamente informado. (OLIVEIRA; BORGES JR., 2000, p. 25).
Com respeito à maternidade por sub-rogação, como já é estabelecido na
Resolução Federal de Medicina nº.2.013/2013, o consentimento deverá ser
obrigatório e por escrito, extensivo à mãe substituta, mãe e pai biológicos, expondo
todos os aspectos médicos, informações sobre dados jurídicos, éticos e biológicos,
além dos riscos e dos resultados do serviço em que o procedimento será aplicado.
O consentimento gerará efeitos no campo da maternidade e paternidade,
trazendo inúmeras consequências no campo do direito. O consentimento servirá,
ainda, para impedir ulterior contestação de paternidade e garantir o outro cônjuge
contra eventual alegação de adultério, alterando-se os conceitos de verdade
biológicos para enfatizar a verdade legal e afetiva, afim de que a criança não seja
prejudicada.
47
Com relação à filiação e registro da criança gestada, como já foi esclarecido
durante o decorrer do presente Trabalho de Conclusão de Curso, discorda-se da
realização de um contrato pelos fundamentos, já explanados. Entende-se que,
juntamente com o consentimento informado das partes envolvidas, deverá haver
uma declaração feita por instrumento público reconhecendo a paternidade aos pais
biológicos, garantido o registro da criança.
Tal possibilidade se dá pela visão contemporânea da família, da filiação e da
socioafetividade. A filiação é direito personalíssimo da criança, sendo dever do
Estado, da família e da sociedade assegurar esse direito.
Maluf (2010, p. 175) assevera que:
A proteção do menor possui respaldo constitucional, sendo as crianças e
adolescentes prioridades absolutas no que tange à salvaguarda de seus
direitos fundamentais, cabendo a família, à sociedade e ao Estado
assegurar seus direitos fundamentais.
Ademais, como mencionado no trabalho, a afirmação acima já é
entendimento de alguns tribunais. Ainda, como exemplo, o posicionamento da Juíza
Vânia Jorge da Silva do Tribunal de Justiça de Goiás:
A juíza Vânia Jorge da Silva, da 6ª Vara de Família Sucessões e Cível,
autorizou uma mulher a registrar como sua filha criança gerada na barriga
da tia. Ela não podia engravidar, mas por métodos de reprodução assistida,
conseguiu realizar o sonho de ser mãe quando sua cunhada concordou em
emprestar seu útero.
No entanto, na certidão de nascido vivo da menina, fornecida pelo Hospital
Goiânia Leste, consta o nome da tia como parturiente, o que impedia os
pais de a registrarem em seu nome no cartório de registro.
Para a magistrada, apesar de não ter nenhuma legislação genérica ou
específica sobre o assunto, existem normas de caráter administrativo e ético
sobre o empréstimo de útero, que foram cumpridas integralmente pelos
envolvidos no processo. De acordo com a Resolução 1.957/2010, do
Conselho Federal de Medicina, a reprodução assistida pode ocorrer em
casos de problemas médicos, a doadora deve pertencer à família, num
parentesco até o segundo grau e não haver qualquer vinculação
mercantilista.
Constata-se que, diante da evolução científica e progresso da medicina, o
casal requerente viu a possibilidade de realizar o desejo de ter um filho
próprio, utilizando-se de empréstimo de útero alheio. A doadora, por seu
turno, voluntária e altruisticamente concordou ciente de que a criança não
perderia o vínculo com seus pais biológicos, observou Vânia. (LEONARDO,
2013, sem paginação).
E mais
48
Em atuação na comarca de Santa Helena de Goiás, o juiz Marcelo Lopes de
Jesus determinou que nas declarações de nascidos vivos das gêmeas geradas
no útero da avó conste o nome de seus pais biológicos. O documento é
fundamental para que as crianças sejam registradas no Cartório de Registro
Civil em nome deles.
‘Biologicamente, as crianças desse evento são filhas dos autores e netas da
doadora do útero, não tendo havido a doação do material genético, mas sim a
doação temporária do útero, a gestação de substituição’, justificou.
Para o magistrado, a não concessão da medida implicaria em prejuízos para as
crianças, como a ausência do registro ou necessidade de posterior alteração
dele, além da não inclusão das gêmeas no plano de saúde dos pais. Ele
observou, também, que apesar da legislação não disciplinar sobre o assunto,
foram respeitados todas as exigências da Resolução 1.957/2010 do Conselho
Regional de Medicina.
Analisando os autos fica comprovado que os requisitos estão satisfeitos. A
doadora do útero é mãe biológica da doadora do material genético e declara
cabalmente que a doação foi espontânea, afirmou o magistrado. Marcelo Lopes
ressaltou ainda que o artigo 227 da Constituição Federal determina que a
proteção à criança e ao adolescente deverá ser feita com prioridade, garantindo,
entre outras coisas, a convivência familiar.(...) (LEONARDO, 2013, sem
paginação).
Para uma melhor eficácia e legitimidade no procedimento, é imprescindível a
aquiescência, tanto do marido ou companheiro da mãe substituta quanto da mãe
biológica, devendo esta ser formalizada por escrito e todos terem um
acompanhamento psicológico, advertidos dos riscos da gravidez e também dos
aspectos biopsicossociais envolvidos no ciclo gravídico-puerperal.
Nesse sentido Petroni (2009, p. 27) expõe:
Se dúvidas, além de todos os exames médicos prévios e declarações de
próprio punho anuindo à participação desta técnica e assumindo seus
consectários, recomenda-se a assistência psicológica tanto ao pai e mãe
biológica, quanto à mãe portadora, para que se afira se todos estão
preparados para as implicações da gestação e para o nascimento e
crescimento deste novo ser que virá ao mundo de forma atípica, mas não
menos nobre.
Destarte, cabe mencionar que a maioria desses posicionamentos já foram
estabelecidos na Resolução do Conselho de Medicina de Nº2. 013/2013.
Assim, comprovada a possibilidade da regulamentação da maternidade por
sub-rogação pelo ordenamento jurídico brasileiro, a intervenção legislativa deverá
ser de forma clara e consensual, se inspirando nos princípios constitucionais e não
violando as normas éticas inspiradas na dignidade da pessoa humana, atingindo os
objetivos precípuos da maternidade por sub-rogação, que é a felicidade de um casal
de ter um filho e a efetivação do direito de saúde pelo Estado, evitando assim vários
conflitos na sociedade.
49
Nas palavras de Leite (1995, p. 428) “o respeito devido à pessoa humana
justifica todas as intervenções do Direito”.
50
6 CONCLUSÃO
Após refletir sobre a reprodução assistida, do resultado de muitas pesquisas e
desenvolvimento científico ao longo dos anos, percebemos que novos progressos
surgiram para aqueles casais que sofrem com o problema da infertilidade.
A maternidade por sub-rogação, uma das técnicas de reprodução assistida,
estudada neste Trabalho de Conclusão de Curso, é uma das formas de vencer a
infertilidade dos casais que se deparam com esse problema, tornando realidade o
desejo de procriar, inerente ao ser humano por seus mais diversos significados.
Sabemos que quando se trata de questões relacionadas à vida, à saúde, à
filiação e à maternidade sempre haverá desconforto, mas apesar de sua natureza
delicada, há de se tratar a matéria, há de se enfrentar os questionamentos e as
problemáticas e efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana.
A maternidade por sub-rogação já é uma realidade em nossa sociedade e a
ausência de normas expõe as pessoas que utilizam de tal procedimento a
problemas jurídicos futuros, além dos emocionais, financeiros e, principalmente,
éticos.
Entretanto, com o estudo desenvolvido, ficou demonstrado que a maternidade
por sub-rogação encontra abrigo em nossa legislação uma vez que não é vedada. A
vedação consiste na sua comercialização, já que o ser humano, por ser um ser
racional amparado pela dignidade humana, não pode ser objeto de contratos. Ao
Estado, como protetor de seus cidadãos e visando a eficácia dos direitos
fundamentais, tendo por especialidade, neste caso, o direito fundamental à saúde,
cabe assegurar o acesso às técnicas científicas que promovam o tratamento da
infertilidade e não, diante das situações existentes, proibi-lo, mas sim regulamentálo.
Tal regulamentação, portanto, deve ser transparente, clara e consensual
obedecendo aos valores éticos e aos princípios que fundamentam a ordem jurídica
brasileira, dentre eles a dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a especial
proteção estatal às entidades familiares, sendo vedada a sua remuneração.
Após este debate ético-jurídico, entendemos que é possível a busca de uma
regulamentação em torno da gravidez por sub-rogação, contemplando aquilo que é
mais sagrado na vida de um casal: o direito a ter filhos e constituir uma família
amparada pela justiça.
51
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56
ANEXO A – CONTRATO DE GESTAÇÃO
(contrato a título de ilustração citado por Guilherme F. falcão de
Oliveira em Mãe há só (uma) duas: o contrato de gestação.)
Antonio e Benilde, casados, sem filhos, acordam com Tereza e com seu
marido Teófilo que Tereza há de gerar um filho com a colaboração de Antônio e há
de entregar esse filho aos primeiros outorgantes- o pai biológico e a sua mulher,
para Antônio adote sua paternidade e Benilde adote a criança, sem que Teófilo e
Teresa se arroguem direitos sobre ela.
Cientes destes objetivos, as partes concordam no seguinte:
I) Até a inseminação
a) Teresa será inseminada artificialmente com o sêmem de Antônio;
Benilde está de acordo com este procedimento e Teófilo também.
b) A intervenção será realizada numa clínica particular, por um médico
escolhido por Antônio e Benilde.
c) Antes de se consumar a inseminação, Antônio e Teresa submeter-seão aos exames sanitários e psicológicos recomendados pela clínica e
pelo médico;
d) Teresa e Teófilo comprometem-se a não ter relações sexuais num
período de tempo que compreende as duas semanas antes da
inseminação a as duas semanas posteriores à inseminação.
II) Da inseminação até o nascimento:
a) Teresa prestará todas as informações, pessoalmente ou através do
médico, sobre o resultado da inseminação ou sobre quaisquer
dificuldades relacionadas com ela;
b) Teresa compromete-se a não participar em atividades prejudicais, a
não tomar substâncias nocivas, a seguir rigorosamente todas as
prescrições médicas;
c) Teresa compromete-se a não interromper a gravidez, exceto em caso
de indicação médica;
57
d) Teresa comunicará, diretamente ou através do médico, a data provável
do parto, com dias de antecedência.
III) Depois do parto:
a) A criança será entregue a Antônio dentro dos cinco dias posteriores ao
parto;
b) Teresa e Teófilo tomarão todas as providências convenientes para
facilitar o estabelecimento da paternidade por parte do progenitor,
designadamente
promovendo
a
cessação
da
presunção
da
paternidade presumida de Teófilo;
c) Teresa e Teófilo farão tudo o que estiver ao seu alcance para favorecer
a adoção da criança pelo cônjuge do progenitor;
d) Antônio compromete-se aceitar a criança mesmo que esta não
corresponda às suas expectativas, designadamente por nascer com
alguma deficiência.
e) Antônio pagará todas as despesas emergentes do acordo, desde o
período anterior a inseminação até seis meses depois do parto.
f) Antônio pagará a Teresa dois milhões de escudos, no momento da
entrega da criança;
g) Se a criança morrer de nascença, Teresa apenas terá o direito a
receber a quantia de trezentos mil escudos;
h) Antônio fará seguro de vida em favor da Criança, que terá eficácia se
ele morrer antes do nascimento;
i) Antônio fará testamento em favor da criança para lhe garantir uma
pensão de alimentos, no caso de morrer antes do nascimento;
j) Antônio fará um seguro de vida de Teresa, em favor de quem ela
indicar, no caso de morte desta dentro dos seis meses osteriores ao
parto.
IV) Disposições finais:
a) No caso de morte do Antônio, caberá a Benilde a guarda exclusiva da
criança;
b) O eventual divórcio ou separação de Antônio e Benilde ou de Teresa e
Teófilo não afetará este acordo;
58
c) As partes guardarão absoluta confidencialidade acerca deste contrato;
d) Qualquer cláusula que venha a ser julgada inválida não prejudica o
resto do contrato.
Local e data
Assinaturas dos contraentes e contratados.
59
ANEXO B – RESOLUÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA Nº 2.013/13
Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução
assistida, anexas à presente resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido
pelos médicos e revoga a Resolução CFM nº 1.957/10.
O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições conferidas
pela Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, alterada pela Lei nº 11.000, de 15 de
dezembro de 2004, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958,
e Decreto n° 6.821, de 14 de abril de 2009, e CONSIDERANDO a importância da
infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações médicas e
psicológicas, e a legitimidade do anseio de superá-la; CONSIDERANDO que o
avanço do conhecimento científico já permite solucionar vários casos de problemas
de reprodução humana; CONSIDERANDO que o pleno do Supremo Tribunal
Federal, na sessão de julgamento de 5.5.2011, reconheceu e qualificou como
entidade familiar a união estável homoafetiva (ADI 4.277 e ADPF 132);
CONSIDERANDO a necessidade de harmonizar o uso destas técnicas com os
princípios da ética médica; CONSIDERANDO, finalmente, o decidido na sessão
plenária do Conselho Federal de Medicina realizada em 16 de abril de 2013,
RESOLVE: 2
Art. 1º Adotar as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução
assistida, anexas à presente resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido
pelos médicos.
Art. 2º Revoga-se a Resolução CFM nº 1.957/10, publicada no D.O.U. de 6 de
janeiro de 2011, Seção I, p. 79, e demais disposições em contrário. Art. 3º Esta
resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 16 de abril de 2013
ROBERTO LUIZ D’AVILA HENRIQUE BATISTA E SILVA
Presidente Secretário-geral
60
NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO
ASSISTIDA
I - PRINCÍPIOS GERAIS
1 - As técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel de auxiliar a
resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo
de procriação.
2 - As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade
efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a
paciente ou o possível descendente, e a idade máxima das candidatas à
gestação de RA é de 50 anos.
3 - O consentimento informado será obrigatório para todos os pacientes
submetidos às técnicas de reprodução assistida. Os aspectos médicos
envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica
de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos
naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações
devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e
econômico. O documento de consentimento informado será elaborado em
formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, das
pessoas a serem submetidas às técnicas de reprodução assistida.
4 - As técnicas de RA não podem ser aplicadas com a intenção de
selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer
outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de
evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.
5 - É proibida a fecundação de oócitos humanos, com qualquer outra
finalidade que não a procriação humana.
6 - O número máximo de oocistos e embriões a serem transferidos para a
receptora não pode ser superior a quatro. Quanto ao número de embriões
a serem transferidos faz-se as seguintes recomendações: a) mulheres
com até 35 anos: até 2 embriões; b) mulheres entre 36 e 39 anos: até 3
embriões; c) mulheres entre 40 e 50 anos: até 4 embriões; d) nas
situações de doação de óvulos e embriões, considera-se a idade da
doadora no momento da coleta dos óvulos.
61
7 - Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é
proibida a utilização de procedimentos que visem a redução embrionária.
II - PACIENTES DAS TÉCNICAS DE RA
1 - Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e
cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, podem ser
receptoras das técnicas de RA desde que os participantes estejam de
inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre a mesma, de acordo com
a legislação vigente.
2 - É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos
homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito da objeção de
consciência do médico.
III - REFERENTE ÀS CLÍNICAS, CENTROS OU SERVIÇOS QUE
APLICAM TÉCNICAS DE RA
As clínicas, centros ou serviços que aplicam técnicas de RA são
responsáveis pelo controle de doenças infectocontagiosas, coleta,
manuseio, conservação, distribuição, transferência e descarte de material
biológico humano para a paciente de técnicas de RA, devendo apresentar
como requisitos mínimos:
1 - um diretor técnico responsável por todos os procedimentos médicos e
laboratoriais
executados,
que
será,
obrigatoriamente,
um
médico
registrado no Conselho Regional de Medicina de sua jurisdição;
2 - um registro permanente (obtido por meio de informações observadas
ou relatadas por fonte competente) das gestações, nascimentos e
malformações de fetos ou recém-nascidos, provenientes das diferentes
técnicas de RA aplicadas na unidade em apreço, bem como dos
procedimentos laboratoriais na manipulação de gametas e embriões;
3 - um registro permanente das provas diagnósticas a que é submetido o
material biológico humano que será transferido aos pacientes das técnicas
de RA, com a finalidade precípua de evitar a transmissão de doenças;
4 - Os registros deverão estar disponíveis para fiscalização dos Conselhos
Regionais de Medicina.
IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES
62
1 - A doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial.
2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e viceversa.
3 - A idade limite para a doação de gametas é de 35 anos para a mulher e
50 anos para o homem.
4 - Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos
doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em
situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação
médica,
podem
ser
fornecidas
exclusivamente
para
médicos,
resguardando-se a identidade civil do doador.
5 - As clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem
manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter
geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos
doadores, de acordo com a legislação vigente.
6 - Na região de localização da unidade, o registro dos nascimentos
evitará que um(a) doador(a) tenha produzido mais que duas gestações de
crianças de sexos diferentes, numa área de um milhão de habitantes.
7 - A escolha dos doadores é de responsabilidade da unidade. Dentro do
possível, deverá garantir que o doador tenha a maior semelhança
fenotípica e imunológica e a máxima possibilidade de compatibilidade com
a receptora.
8 - Não será permitido ao médico responsável pelas clínicas, unidades ou
serviços, nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas prestam
serviços, participarem como doadores nos programas de RA.
9 - É permitida a doação voluntária de gametas, bem como a situação
identificada como doação compartilhada de oócitos em RA, onde doadora
e receptora, participando como portadoras de problemas de reprodução,
compartilham tanto do material biológico quanto dos custos financeiros
que envolvem o procedimento de RA. A doadora tem preferência sobre o
material biológico que será produzido.
63
V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES
1 - As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides,
óvulos e embriões e tecidos gonádicos.
2 - O número total de embriões produzidos em laboratório será
comunicado aos pacientes, para que decidam quantos embriões serão
transferidos
a
fresco,
devendo
os
excedentes,
viáveis,
serem
criopreservados.
3 - No momento da criopreservação os pacientes devem expressar sua
vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos embriões
criopreservados, quer em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento
de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.
4 - Os embriões criopreservados com mais de 5 (cinco) anos poderão ser
descartados se esta for a vontade dos pacientes, e não apenas para
pesquisas de células-tronco, conforme previsto na Lei de Biossegurança.
VI - DIAGNÓSTICO GENÉTICO PRÉ-IMPLANTAÇÃO DE EMBRIÕES
1 - As técnicas de RA podem ser utilizadas acopladas à seleção de
embriões submetidos a diagnóstico de alterações genéticas causadoras
de doenças.
2 - As técnicas de RA também podem ser utilizadas para tipagem do
sistema HLA do embrião, com o intuito de seleção de embriões
Compatíveis com algum filho(a) do casal já afetado por doença, doença
esta que tenha como modalidade de tratamento efetivo o transplante de
células-tronco ou de órgãos.
3 - O tempo máximo de desenvolvimento de embriões "in vitro" será de 14
dias.
VII
-
SOBRE
A
GESTAÇÃO
DE
SUBSTITUIÇÃO
(DOAÇÃO
TEMPORÁRIA DO ÚTERO)
As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar
técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de
substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou
contraindique a gestação na doadora genética ou em caso de união
homoafetiva.
64
1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um
dos parceiros num parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro
grau – mãe; segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau –
prima), em todos os casos respeitada a idade limite de até 50 anos.
2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou
comercial.
3 - Nas clínicas de reprodução os seguintes documentos e observações
deverão constar no prontuário do paciente:
- Termo de Consentimento Informado assinado pelos pacientes (pais
genéticos) e pela doadora temporária do útero, consignado. Obs.:
gestação compartilhada entre homoafetivos onde não existe infertilidade;
- relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e
emocional da doadora temporária do útero;
- descrição pelo médico assistente, pormenorizada e por escrito, dos
aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de
uma técnica de RA, com dados de caráter biológico, jurídico, ético e
econômico, bem como os resultados obtidos naquela unidade de
tratamento com a técnica proposta;
- contrato entre os pacientes (pais genéticos) e a doadora temporária do
útero
(que recebeu o embrião em seu útero e deu à luz), estabelecendo
claramente a questão da filiação da criança;
- os aspectos biopsicossociais envolvidos no ciclo gravídico-puerperal;
- os riscos inerentes à maternidade;
- a impossibilidade de interrupção da gravidez após iniciado o processo
gestacional, salvo em casos previstos em lei ou autorizados judicialmente;
- a garantia de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por
equipes
multidisciplinares,
se
necessário,
à
mãe
que
doará
temporariamente o útero, até o puerpério;
- a garantia do registro civil da criança pelos pacientes (pais genéticos),
devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez;
- se a doadora temporária do útero for casada ou viver em união estável,
deverá apresentar, por escrito, a aprovação do cônjuge ou companheiro.
65
VIII - REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST-MORTEM
É possível desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a)
para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a
legislação vigente.
IX - DISPOSIÇÃO FINAL
Casos de exceção, não previstos nesta resolução, dependerão da
autorização do Conselho Regional de Medicina.
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA RESOLUÇÃO CFM nº 2.013/13
No Brasil, até a presente data não há legislação específica a respeito da
reprodução assistida. Transitam no Congresso Nacional, há anos, diversos projetos
a respeito do assunto, mas nenhum deles chegou a termo.
Considerando as
dificuldades relativas ao assunto, o Conselho Federal de Medicina produziu uma
resolução – Resolução CFM nº 1.957/10 – orientadora dos médicos quanto às
condutas a serem adotadas diante dos problemas decorrentes da prática da
reprodução assistida, normatizando as condutas éticas a serem obedecidas no
exercício das técnicas de reprodução assistida.
A Resolução CFM nº 1.957/10
mostrou-se satisfatória e eficaz, balizando o controle dos processos de fertilização
assistida. No entanto, as mudanças sociais e a constante e rápida evolução
científica nessa área tornaram necessária a sua revisão.
Uma insistente e reiterada solicitação das clínicas de fertilidade de todo o
país foi a abordagem sobre o descarte de embriões congelados, alguns até com
mais de 20 (vinte) anos, em abandono e entulhando os serviços. A comissão
revisora observou que a Lei de Biossegurança (Lei no 11.105/05), em seu artigo 5º,
inciso II, já autorizava o descarte de embriões congelados há 3 (três) anos, contados
a partir da data do congelamento, para uso em pesquisas sobre células- tronco. A
proposta é ampliar o prazo para 5 (cinco) anos, e não só para pesquisas sobre
células-tronco.
Outros fatores motivadores foram a falta de limite de idade para o uso das
técnicas e o excessivo número de mulheres com baixa probabilidade de gravidez
devido à idade, que necessitam a recepção de óvulos doados. Esses aspectos
66
geraram dúvidas crescentes oriundas dos Conselhos Regionais de Medicina,
provocando a necessidade de atualizações.
O somatório dos fatores acima citados foi estudado pela comissão, em
conjunto com representantes da Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida, da
Federação Brasileira das Sociedades de Ginecologia e Obstetrícia e da Sociedade
Brasileira de Reprodução Humana e Sociedade Brasileira de Genética Médica, sob
a coordenação do conselheiro federal José Hiran da Silva Gallo.
Esta é a visão da comissão formada, que trazemos à consideração do plenário
do Conselho Federal de Medicina.
Brasília-DF, 16 de Abril de 2013
JOSÉ HIRAN DA SILVA GALLO
Coordenador da Comissão de Revisão da Resolução CFM nº 1.358/92 –
Reprodução Assistida
67
ANEXO C – MODELOS DE CADASTROS ESTABELECIDOS NO SITE
SURROGATEFIDER.COM
I'am um 28 ano de idade Feminino nacional de Belo Horizonte no Brasil
brasileiro, eu gostaria de ser uma doadora de óvulos para casais
heterossexuais. Eu tenho cabelo e olhos castanhos Com 13-16 anos de
educação. Eu tenho atualmente um passaporte e eu estou disposto a viajar para
qualquer lugar no mundo.
Informações de Contato Para Esta doadora de óvulos
Nome:
Principal
Endereço de E-mail:
Desbloqueie com a adesão total
Número de telefone:
Desbloqueie com a adesão total
Endereço:
Desbloqueie com a adesão total
Cidade:
Belo Horizonte
Região:
Minas Gerais
País:
Brasil
Código Postal:
Desbloqueie com a adesão total
Ovo Informações Donor
Nacionalidade:
Brasileiro
Etnia:
Caucasiano
Idade:
28
Sexo:
Feminino
Eu sou um fumante:
Não
68
Eu gostaria de ser um:
EggDonor
Ter sido uma doadora de óvulos: :
Não
Anos de escolaridade:
13-16 Anos
Minha altura é:
173 centímetros
Meu peso é:
160 Lbs
Minha saúde é:
Excelente
Meu tipo de sangue é:
O
Meu estado civil:
Casado
Número de crianças que eu tenho é: 2
Eu consideraria Casais de:
Casal Heterossexual
Estou disposto a viagem:
Sim
Eu tenho um passaporte:
Sim
Minha cor do cabelo é:
Marrom
Minha cor dos olhos é:
Marrom
Minha saúde é:
Excelente
As razões que eu quero ser uma doadora de óvulos:
Eu gostaria de dizer que eu não me sinto muito confortável de ter de cobrar os
meus ovos, eu acho que cada pessoa merece ter o amor de uma criança e
descobrir o que o verdadeiro amor realmente é. Eu realmente desejo que eu
poderia fazê-lo gratuitamente, mas por agora eu tenho que pensar nos meus dois
pequeninos primeiro.
Descrição de mim mesmo:
Eu sou uma mãe muito amorosa, paciente, dedicar pessoa, educado, estou
sempre disposto a aprender as coisas, nunca fez algum tipo de droga, muito
69
healty, meus professores sempre me disse que eu era inteligente, trabalhador, etc
..
Minha carta para você:
Bem, se você é um casal disposto a ser pais, primeiro se perguntar Estou pronto
para isso? As crianças são a melhor coisa do mundo, mas também significa muito
trabalho e cuidado, mas se em seu coração, você está pronto para amar um pouco
e munchinking inteligente que pudéssemos entrar em contato, eu tenho duas
meninas e elas são bonitas, inteligentes que eu desejo theh eram e o melhor de
tudo o são perfeitos e saudáveis.
Breve resumo do The SurrogateMother
I'am um 28 ano de idade Feminino nacional de Belo Horizonte no Brasil
brasileiro, eu gostaria de ser uma mãe de aluguel para casais
heterossexuais. Eu tenho o cabelo louro e olhos castanhos Com 12 anos de
educação.
Informações de Contato Para Esta mãe de aluguel
Nome:
Talita
Endereço de E-mail:
Desbloqueie com a adesão total
Número de telefone:
Desbloqueie com a adesão total
Endereço:
Desbloqueie com a adesão total
Cidade:
Belo Horizonte
Região:
Minas Gerais
País:
Brasil
Código Postal:
Desbloqueie com a adesão total
Informações mãe de aluguel
70
Nacionalidade:
Brasileiro
Etnia:
Outro
Idade:
28
Sexo:
Feminino
Eu sou um fumante:
Sim
Eu gostaria de ser um:
Mãe de aluguel
Ter sido uma mãe de aluguel: :
Não
Anos de escolaridade:
12 Anos
Minha altura é:
188 centímetros
Meu peso é:
120 lbs
Minha saúde é:
Bom
Meu tipo de sangue é:
A
Meu estado civil:
Single (não sócio)
Número de crianças que eu tenho é: 3
Eu consideraria Casais de:
Casal Heterossexual
Estou disposto a viagem:
Não
Eu tenho um passaporte:
Não
Minha cor do cabelo é:
Loira
Minha cor dos olhos é:
Marrom
Minha saúde é:
Bom
As razões que eu quero ser uma mãe de aluguel:
Eu quero ser mãe de aluguel, porque tenho 3 filhos, dois meninos e uma menina e
71
sou mãe solteira. Meus 3 filhos são do mesmo pai. E o dinheiro iria me ajudar
bastante para que eu possa comprar uma casa para eles, já que moro com meus
pais.
Descrição de mim mesmo:
Sou branca , nasci loira mas, pinto meu cabelo constantemente. Tenho 1,65 de
altura. peso 66 quilos. Tenho boa aparência.
Minha carta para você:
Oi, Gostaria de ajudar os casais que não podem ter filhos e através disso poder me
ajudar tambem. Com o dinheiro eu vou poder cuidar dos meus filhos melhor. Por
isso se agradarem do meu perfil, entrem em contato comigo, para que possamos
conversar. Todos os meus três filhos são perfeitos com uma ótima saúde.
Obrigado.
Breve resumo do The SurrogateMother
I'am um de 24 anos Feminino nacional de Belo Horizonte no Brasil brasileiro, eu
gostaria de ser uma mãe de aluguel para Gay, Lésbica, única mulher, Casais
único homem. Eu tenho o cabelo preto e olhos castanhos Com 13-16 anos de
educação. Eu tenho atualmente um passaporte e eu estou disposta a viajar para
qualquer lugar no mundo.
Informações de Contato Para Esta mãe de aluguel
Nome:
Tamires
Endereço de E-mail:
Desbloqueie com a adesão total
Número de telefone:
Desbloqueie com a adesão total
Endereço:
Desbloqueie com a adesão total
Cidade:
Belo Horizonte
Região:
Minas Gerais
72
País:
Brasil
Código Postal:
Desbloqueie com a adesão total
Informações mãe de aluguel
Nacionalidade:
Brasileiro
Etnia:
Hispânico
Idade:
24
Sexo:
Feminino
Eu sou um fumante:
Não
Eu gostaria de ser um:
Mãe de aluguel
Ter sido uma mãe de aluguel: :
Não
Anos de escolaridade:
13-16 Anos
Minha altura é:
160 centímetros
Meu peso é:
120 lbs
Minha saúde é:
Excelente
Meu tipo de sangue é:
Desconhecido
Meu estado civil:
Single (não sócio)
Número de crianças que eu tenho é: 0
Eu consideraria Casais de:
Casal Gay, LesbianCouple, única
mulher, Single Man
Estou disposto a viagem:
Sim
Eu tenho um passaporte:
Sim
73
Minha cor do cabelo é:
Preto
Minha cor dos olhos é:
Marrom
Minha saúde é:
Excelente
As razões que eu quero ser uma mãe de aluguel:
Nãosó por problemas financeiros, mas quero proporcionar a pessoas que não
podem ter filhos esse dadiva de Deus. Sei que ser pai e ser mãe é uma
maravilha de Deus e no momento não pretendo ter filhos a não ser que seja de
barriga de aluguel. Mas um dos maiores motivos para eu ser uma mãe de aluguel
é o valor que vou receber, para completar meus estudos e ter uma melhor
estrutura.
Descrição de mim mesmo:
Sou morena clara, 1.60 de altura, 55kilos, adoro animais, não possuo vicio ou
alergia a medicamentos etc. No meu histório familiar não existe nenhum
problema genético de saúde. Pratico esportes e possuo uma exelente saúde.
Minha carta para você:
Quero um Casal ou uma mãe ou único pai que vai dar amor a esta criança,
além da remuneração acredito que essa pessoa vai amar essa criança.
Como falei no topico anterior, tenho ótima saúde, sou morena clara, possuo 1.60
de altura, adoro animais e não possuo vicio ou alergia. E não possuo historio de
problemas genéticos na família.