André Edelstein Advocacia Waltenberg

Transcrição

XVII Simpósio Jurídico ABCE
Tributos e Encargos do Setor Elétrico
André Edelstein
São Paulo, 20 de setembro de 2011
AGENDA
 Introdução
 Autoprodução como alternativa para mitigação da carga tributária
 Modelagens de Autoprodução
 Isenção de Encargos Setoriais e Desconto Tarifário TUSD/TUST
 Implicações tributárias e controvérsias nas principais operações associadas
Encargos e Tributos incidentes na Cadeia
Geração
22,55%
Transmissão
5,22%
5,22%
Distribuição
26,61%
26, 61%
TOTAL
Fonte: Andrade e Canellas
45,62%
Principais Tributos incidentes sobre a Energia Elétrica

PIS
1,65%

COFINS
7,6%

ICMS
22,25%
(média - fonte: ABRADEE)
Demais Tributos incidentes indiretamente que afetam o preço da energia:
Competência
Tributos
Municipal
ISS, IPTU e Taxas Municipais
Estadual
IPVA
Federal
IR, CSLL, IPI e Contribuições e
Encargos Trabalhistas
Encargos Setoriais incidentes sobre a Energia Elétrica
Encargos Setoriais
G
T
D
C
TFSEE – Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica
X
X
X
-
COFURH – Compensação Financeira pela Utilização de Recursos
X
-
-
-
P&D – Pesquisa e Desenvolvimento
X
X
X
X
CCC – Cota Consumo Combustível
-
-
X
X
CDE – Conta de Desenvolvimento Energético
-
-
X
X
Titaipu – Transmissão Itaipu
X
-
X
X
ESS – Encargos sobre Serviços de Sistema
-
-
X
X
ERR – Encargo sobre Energia de Reserva
-
-
X
X
PROINFA
-
-
X
X
CCEE – Taxa de Contribuição CCEE
X
-
X
X
ONS – Taxa de Contribuição ONS
X
-
X
X
Fonte: Andrade & Canellas
Arrecadação de Tributos e Encargos no Setor de Energia Elétrica

Arrecadação tributária e regulatória compreendida entre 01.01.2011 e 14.09.2011: :
Encargos e Tributos
Valor R$ (aproximado)
Impostos Federais (IR, CS, PIS, COFINS e
ITR)
R$ 15.35 bilhões
Impostos Estaduais (ICMS e IPVA)
R$ 20.70 bilhões
Impostos Municipais (ISS e IPTU)
R$ 22.50 milhões
Encargos Setoriais (CCC, ECE, CDE,
CFURH, TFSEE, RGR, ONS e outros)
TOTAL
R$ 8.72 bilhões
R$ 45 bilhões (cerca de 4,6% da
arrecadação nacional)
Fonte: Instituto Acende Brasil e Associação Comercial de São Paulo
Carga Tributária Energia Elétrica (exceto encargos) - consumidores
industriais
Fonte: OCDE 2004 Report
Carga Tributária Energia Elétrica (exceto encargos) - consumidores
residenciais
Fonte: OCDE 2004 Report
Autoprodução
Modelagens Possíveis
AUTOPRODUÇÃO TÍPICA INDIVIDUAL
TITULAR DA GERAÇÃO
CONSUMIDOR “A”
USO DA ENERGIA
CONSUMIDOR “A”
Autoprodução
AUTOPRODUÇÃO TÍPICA EM CONSÓRCIO
USO DA ENERGIA
CONSUMIDOR “A”
CONSUMIDOR “A”
+
CONSUMIDOR “B”
CONSUMIDOR “B”
Autoprodução
AUTOPRODUÇÃO POR EQUIPARAÇÃO
USO DA ENERGIA
CONSUMIDOR “A”
SPE
(CONSUMIDOR “A” +
CONSUMIDOR “B”)
CONSUMIDOR “B”
Isenção de Encargos
 Isenção de CCC Isol, CDE, Proinfa:
• Assegurada à parcela de energia gerada destinada ao consumo próprio - no caso de
consórcio limita-se ao percentual da respectiva participação na outorga → Resolução
ANEEL 166/2005
• Benefício extensivo aos participantes de SPE - limita-se ao percentual de participação
na sociedade → Lei 11.488/2007
 Isenção de EER e ESS:
• Autoprodutores cuja adesão à CCEE não seja obrigatória → assegurada a isenção
• Autoprodutores agentes da CCEE → controvérsia com relação à parcela “Encargo por
Razão de Segurança Energética”
Desconto Tarifário TUSD/TUST
 Desconto Tarifário – TUSD/TUST
• Assegurado à parcela de energia comercializada por fontes incentivadas (eólica,
biomassa, PCH) sobre geração e consumo → Lei 9.427/1996 e Resolução ANEEL
77/2004
• Limita-se à potência injetável de 30MW
Operação 1: Arrendamento dos Ativos de Geração
 PIS, COFINS, IRPJ e CSLL
 Incidência
 Defensável a possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesas
incorridas a esse título
→ Possível controvérsia quando à caracterização dos aluguéis como sendo
relacionados intrinsicamente na produção ou comercialização de bens e
serviços
Operação 1: Arrendamento dos Ativos de Geração
 ISSQN
• Mensagem de Veto nº 362/2003 → Vetado na promulgação da LC 116/03 o item 3.01 da
Lista de serviços ("Locação de bens móveis“)
 Súmula Vinculante nº 31, aprovada em 04.02.2010: É inconstitucional a incidência do
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens
móveis.
 Controvérsia Pendente: Operações “MISTAS”
Presidente, apenas para ficar, como asseverado pela procuradora da tribuna, bem explícito
que a situação não envolve operação mista, em que ocorre locação e prestação de
serviço, mas, como está na ementa do acórdão impugnado, atividades que não envolvem
a prestação de serviço. É uma matéria ainda em aberto para o Tribunal discutir e
decidir a respeito, quando há a citada junção: da locação, como salientei, e a
prestação de serviço.
(Voto do Ministro Marco Aurélio no julgamento do RE nº 626.706, ocorrido em 08.09.2010)
Operação 2: Compra do Combustível
 Incidência
 Controvertida a possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesas
incorridas a esse título
COSIT: Soluções de Divergência nº 15, nº 24 e nº 25, todas de 30.05.2008
... Para efeito do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2003, o termo insumo
não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário
para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente, aqueles bens ou
serviços ...intrínsecos à atividade, aplicados ou consumidos na
fabricação do produto ou no serviço prestado ...
 PIS, COFINS, IRPJ e CSLL (cont.)
Disit nº 2 - Solução de Consulta nº 24, 06.07.2007
ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep
Financiamento da Seguridade Social – COFINS)
(e
Contribuição
para
o
EMENTA: DEDUÇÃO DE GASTOS COM COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES.
INSUMOS PARA A FABRICAÇÃO. CRÉDITO. Não é possível a dedução dos
gastos com combustíveis utilizados no gerador particular de energia, e
dos lubrificantes usados nas máquinas e equipamentos, já que não são
considerados insumos para a fabricação de madeiras laminadas e
compensados, para fins de creditamento na sistemática não cumulativa
 PIS, COFINS, IRPJ e CSLL (cont.)
Conselho de Contribuintes, Acórdão nº 9303-01.035, julgado pela 3ª turma em
23.08.2010
A inclusão no conceito de insumos das despesas com serviços contratados
pela pessoa jurídica e com as aquisições de combustíveis e de lubrificantes,
denota que o legislador não quis restringir o creditamento do PIS/Pasep às
aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e ou material de
embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente,
na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar
insumos como sendo os GASTOS GERAIS que a pessoa jurídica precisa
incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Recurso
negado.
 ICMS
 Regra: Incidência
 Possibilidade de existência de legislação estadual específica prevendo o
diferimento do pagamento do imposto
Operação 3: Operação e Manutenção
 Incidência
 Controvertida a possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesas
incorridas a esse título → Soluções de Divergência nº 15, nº 24 e nº 25, todas
de 30.05.2008
 ISSQN
 Incidência
Operação 4: Uso da Energia
Autoprodução Direta
 Não Incidência
 ICMS
 Lei Complementar nº 87/96: Autonomia dos estabelecimentos e incidência do
ICMS na saída de mercadoria destinada a estabelecimento do mesmo titular
 SP (Decisão Normativa CAT nº 3, de 24.02.2005): Incidência do ICMS na
autoprodução remota de energia elétrica.
 RJ e ES: Previsão expressa de incidência do ICMS na autoprodução contígua
de energia elétrica
Autoprodução Direta

Jurisprudência: Recurso em Mandado de Segurança nº 19.010 – 1ª Turma
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA
ELÉTRICA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS. PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS.
CÁLCULO DO VALOR ADICIONADO. REMESSA DA ENERGIA DA USINA HIDRELÉTRICA
PARA O DISTRIBUIDOR DE ENERGIA, AMBOS ESTABELECIMENTOS DE PROPRIEDADE DA
CEMIG. CIRCULAÇÃO ECONÔMICA DA MERCADORIA. INOCORRÊNCIA. MERO
DESLOCAMENTO FÍSICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS.
(...)
8. A mera saída física da mercadoria do estabelecimento produtor para o estabelecimento
distribuidor não configura operação tributável pelo ICMS, cujo fato imponível demanda a
circulação econômica do bem, razão pela qual não pode ser computada para o cálculo do valor
adicionado de participação do Município na arrecadação da exação pelo Estado Membro.
9. Destarte, não se trata de operação imune, mas, sim, de hipótese fática que refoge da
regra-matriz de incidência do ICMS sobre energia elétrica: "... tal tributação, em face das
peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no
momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do
fornecedor, sendo consumida" (Roque Antônio Carraza, in ICMS, 10ª Ed., Malheiros Editores, São
Paulo, 2005, pág. 215). (...)
Autoprodução por Equiparação (SPE)
 Incidência
 ICMS
 Operações internas: incidência
 Operações interestaduais:
 Interpretação adotada pelos Estados: Somente não incide o ICMS nas
operações interestaduais destinadas à comercialização ou à industrialização
da própria energia elétrica.

Jurisprudência:
Superior Tribunal de Justiça:
11. A imunidade sobre operações interestaduais com energia elétrica (art. 155, § 2º, X,
"b", da CF) é absolutamente peculiar, pois se refere exclusivamente à operação
interestadual, e não à interna subseqüente. (...)
12. Se o adquirente da energia elétrica na operação interestadual revende-a ou
emprega-a em processo industrial, não se credita de nada a título de ICMS (pois
não houve incidência na operação de entrada). Com isso, ao revender a energia ou
o produto industrializado, ele recolherá o tributo estadual integralmente ao Estado em
que se localiza (destino), que é, como dito, o beneficiário da sistemática. Ou seja, há
incidência e contribuinte apenas em relação à revenda ou à circulação do
produto industrializado, e não sobre a aquisição da energia.
(Recurso Especial n. 928.875, julgado pela 2ª Turma em 11.05.2010)

PIS e COFINS: Possibilidade de exclusão do ICMS nas operações interestaduais
Perguntas e Respostas DIPJ/2011:
Capítulo XXII
078 O valor do ICMS cobrado pela pessoa jurídica, na condição de substituto
desse imposto, integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e
da Cofins, incidentes sobre a receita bruta?
Quando conhecido o valor do ICMS cobrado no regime de substituição tributária,
este não integra a base de cálculo das contribuições devidas pelo contribuinte
substituto, porque o montante do referido imposto não compõe o valor da receita
auferida na operação. Seu destaque em documentos fiscais constitui mera indicação,
para efeitos de cobrança e recolhimento daquele imposto, dada pelo contribuinte
substituto.
 PIS e COFINS: Possibilidade de exclusão do ICMS nas operações interestaduais
(cont.):
Solução de Consulta nº 70, de 18.08.2010 (Disit nº 06)
ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
EMENTA: NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO
DE GERAÇÃO/DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.
No regime não-cumulativo da Cofins, o valor do ICMS cobrado pelo vendedor dos
bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário e por ele
destacado na nota fiscal de venda não integra a base de cálculo da referida
contribuição.
Operação 5: Contratos de Conexão, CUST e CUSD
 Incidência
 Possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesas incorridas a esse título
→ Solução de Consulta nº 27/08 (COSIT)
 ICMS
 Orientação Fazendária: Incidência
 CUST: Convênio ICMS nº 117/04
 CUSD: Convênio ICMS nº 95/05

Jurisprudência:
Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1135984, julgado pela 2ª Turma em
08.02.2011):
TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE
TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO
DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ .
1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de
energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica). (...)
3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria",
e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que
determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

ISSQN
 LC 116/03 – Lista de Serviços:
Item 3.04: Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou
permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos,
dutos e condutos de qualquer natureza.

Questionamento:
 Projeto de Lei do Senado nº 161/89: Previa especificamente a incidência do ISS
na “locação, sublocação, arrendamento, compartilhado ou não, de ... fios de
transmissão”.
 Mensagem de Veto nº 362/2003 e Súmula Vinculante nº 31
 Jurisprudência:
Tribunal de Justiça de São Paulo: Apelação Cível nº 557.726-5/9
MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS – postes,
cabos, dutos e condutos de eletricidade – Inexigibilidade do imposto –
Precedentes do STF – Lei nova que sequer prevê (LC 116/2003) – Sentença mantida
– RECURSO IMPROVIDO.
 Jurisprudência (cont.):
Recurso Especial nº 878.509 - 2ª Turma, julg. em 03.12.2009
TRIBUTÁRIO - CONSTITUCIONAL - ISS - LOCAÇÃO DE POSTES E TORRES
PARA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - RE 116.121/SP - NÃOINCIDÊNCIA - ART. 110 DO CTN - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - MATÉRIA
CONSTITUCIONAL - ART. 565 DO CC - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO SUMULA 282/STF.
1. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de
origem, por falta de prequestionamento.
2. Discussão em torno do art. 110 do CTN, que cuida de norma de competência
tributária endereçada aos legisladores dos entes federativos, têm natureza
constitucional, atraindo a incompetência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
3. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte (RE 116.121/SP) não incide ISS sobre
a locação de bens por consistirem em obrigação de dar e não em obrigação de fazer.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.
[email protected]

André Edelstein Advocacia Waltenberg

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