CDC/1990, art. 1º. NAGIB SLAIB FILHO

Сomentários

Transcrição

CDC/1990, art. 1º. NAGIB SLAIB FILHO
PROJETO DO NOVO CDC
NAGIB SLAIB FILHO
Art. 1º. A defesa do consumidor é
garantia fundamental do cidadão e
princípio
basilar
da
ordem
econômica fundada na valorização
do trabalho humano e na livre
iniciativa, com o fim de assegurar a
todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social.
CDC ATUAL
COMENTÁRIOS / JUSTIFICATIVA
Art. 1° O presente código
estabelece
normas
de
proteção
e
defesa
do
consumidor, de ordem pública
e interesse social, nos termos
dos arts. 5°, inciso XXXII, 170,
inciso V, da Constituição
Federal e art. 48 de suas
Disposições Transitórias.
Ref: ADCT, art. 48: O Congresso
Nacional, dentro de cento e vinte
dias da promulgação da Constituição,
elaborará código de defesa do
consumidor.
Parágrafo único. As normas
de defesa do consumidor são de
ordem pública e de interesse social.
Constituição, art. 5º, XXXII: o Estado
promoverá, na forma da lei, a defesa
do consumidor.
Constituição, art. 170, caput, V
Ref: CDC/1990, art. 1º.
NAGIB SLAIB FILHO
Art. 2º - Consumidor é toda pessoa
física ou jurídica, bem como a
coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que adquire ou
utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
Art. 3º - Fonecedor é toda a pessoa
física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira,
bem
como
os
entes
despersonalizados,
que
desenvolvem
atividade
de
produção,
montagem,
criação,
construção,
transformação,
importação,
exportação,
distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
§1º - produto é qualquer bem,
móvel ou imóvel, material ou
imaterial.
§ 4º - serviço é qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as
de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter
trabalhista.
Art. 2° Consumidor é toda
pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se
a consumidor a coletividade de
pessoas,
ainda
que
indetermináveis,
que
haja
intervindo nas relações de
consumo.
Supressão do parágrafo único
do artigo com sua incorporação no
caput
Ref: CDC/1900, art. 3º, quanto
aos incisos II a IV supra, cujas
redações foram mantidas em face da
Art. 3° Fornecedor é toda
consolidação dos conceitos na
pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou prática social.
estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação,
construção,
transformação,
importação,
exportação,
distribuição
ou
comercialização de produtos
ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem,
móvel ou imóvel, material ou
imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer
atividade
fornecida
no
mercado
de
consumo,
mediante
remuneração,
inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito
1
e
securitária,
salvo
as
decorrentes das relações de
caráter trabalhista.
MARCELO JUNQUEIRA CALIXTO
Primeira Proposta: Inclusão de dois
parágrafos no vigente art. 10 do
CDC
“Art. 10. (omissis)
§ 1º. (omissis)
§ 2º. (omissis)
§ 3º. (omissis)
§ 4º. Além da comunicação prevista
nos §§ 1º e 2º, o fornecedor,
quando
determinado
pela
autoridade
competente,
deverá
retirar,
imediatamente,
de
circulação o produto, não sendo,
contudo,
excluída
sua
responsabilidade (arts. 12 a 17)
pelos
danos
já
verificados.
(Dispositivo novo)
§ 5º. O disposto neste artigo não
exclui
a
responsabilidade
do
fornecedor (arts. 12 a 17) pelos
danos resultantes de defeito no
produto ou serviço, ainda na
hipótese em que este defeito fosse
desconhecido pelo mais avançado
estado da ciência e da técnica no
momento
da
introdução
do
produto no mercado ou da
prestação do serviço (art. 27, § 2º)”.
(Dispositivo novo)
Art. 10. O fornecedor não
poderá colocar no mercado de
consumo produto ou serviço
que sabe ou deveria saber
apresentar alto grau de
nocividade ou periculosidade à
saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de
produtos e serviços que,
posteriormente
à
sua
introdução no mercado de
consumo, tiver conhecimento
da
periculosidade
que
apresentem, deverá comunicar
o fato imediatamente às
autoridades competentes e
aos consumidores, mediante
anúncios publicitários.
§ 2° Os anúncios
publicitários a que se refere o
parágrafo
anterior
serão
veiculados na imprensa, rádio
e televisão, às expensas do
fornecedor do produto ou
serviço.
§ 3° Sempre que tiverem
conhecimento
de
periculosidade de produtos ou
serviços
à
saúde
ou
segurança dos consumidores,
a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios
deverão informá-los a respeito.
O projetado § 4º busca
conferir uniformidade ao CDC, uma
vez que, embora o vigente art. 10 só
contemple o dever de informar as
autoridades e os consumidores
acerca dos novos riscos descobertos,
o art. 64, § único, prevê o dever de
retirada imediata do produto,
quando determinado pela autoridade
competente. Assim, é importante
destacar, desde logo, que a
obrigação do fornecedor pode ser
dupla, ou seja, não só informar, mas
também retirar o produto de
circulação a fim de evitar novos
danos.
Sabe-se que esta é uma
prática usual na indústria, pois o
próprio fornecedor busca evitar a
ocorrência de novos danos. Contudo,
é necessário esclarecer que os danos
já verificados, e que sejam
decorrência da existência de um
defeito no produto ou serviço,
deverão ser indenizados pelo
fornecedor, obedecendo-se, assim,
ao disposto na Seção própria do
Código (arts. 12 a 17).
O
§
5º
trata
da
responsabilidade civil do fornecedor
de produtos ou serviços mesmo na
hipótese em que sejam verificados os
chamados
riscos
do
desenvolvimento.
Estes
correspondem àqueles riscos que
eram desconhecidos pelo mais
avançado estado da ciência e da
técnica, contemporâneo à introdução
do produto no mercado ou à
2
prestação do serviço, e que só vêm a
ser descobertos mais tarde, em razão
do
desenvolvimento
do
conhecimento científico. Trata-se de
tema extremamente polêmico ao
redor do mundo e diversas soluções
legislativas têm sido apresentadas,
como tivemos oportunidade de
destacar em outra sede (seja
consentido remeter a Marcelo
Junqueira
Calixto,
A
Responsabilidade Civil do Fornecedor
de Produtos pelos Riscos do
Desenvolvimento, Rio de Janeiro,
Renovar, 2004, em especial, capítulo
4).
Também no Brasil a doutrina
tem sido divergente ao tratar do
assunto, muito em razão da ausência
de solução legal expressa. É esta
situação de omissão legislativa que
deve ser afastada na projetada
reforma do CDC e é igualmente certo
que o direito brasileiro deve
caminhar
no
sentido
da
responsabilidade civil do fornecedor,
atendendo-se assim, em apertada
síntese, aos ditames constitucionais,
em especial ao valor fundamental da
dignidade da pessoa humana (CF, art.
1º, inciso III).
Reconhece-se, contudo, a
necessária
“harmonização
dos
interesses dos participantes das
relações
de
consumo
e
compatibilização da proteção do
consumidor com a necessidade de
desenvolvimento
econômico
e
tecnológico, de modo a viabilizar os
princípios nos quais se funda a
ordem econômica (art. 170 da
Constituição Federal), sempre com
base na boa-fé e equilíbrio nas
relações entre consumidores e
3
relações entre consumidores e
fornecedores” (CDC, art. 4º, inciso
III). Em consequência, defende-se a
limitação,
no
tempo,
desta
responsabilidade civil do fornecedor,
obedecendo-se ao disposto no § 2º
do artigo 27, comentado a seguir.
MARCELO JUNQUEIRA CALIXTO
Terceira Proposta: Inserção do caso
fortuito ou de força maior como
hipótese expressa de exclusão da
responsabilidade
civil
do
fornecedor
“Art. 12. (omissis).
§ 1º. (omissis)
§ 2º. (omissis)
§ 3º. O fabricante, o construtor, o
produtor ou importador só não
será
responsabilizado
quando
provar:
I – que não colocou o produto no
mercado;
II – que, embora haja colocado o
produto no mercado, o defeito
inexiste;
III – a culpa exclusiva
consumidor ou de terceiro;
do
IV – o caso fortuito ou de força
maior” (Dispositivo novo).
Art. 12. O fabricante, o
produtor,
o
construtor,
nacional ou estrangeiro, e o
importador
respondem,
independentemente
da
existência de culpa, pela
reparação
dos
danos
causados aos consumidores
por defeitos decorrentes de
projeto,
fabricação,
construção,
montagem,
fórmulas,
manipulação,
apresentação
ou
acondicionamento de seus
produtos, bem como por
informações insuficientes ou
inadequadas
sobre
sua
utilização e riscos.
§ 1° O produto é
defeituoso quando não oferece
a
segurança
que
dele
legitimamente
se
espera,
levando-se em consideração
as circunstâncias relevantes,
entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que
razoavelmente
dele
se
esperam;
III - a época em que foi
colocado em circulação.
§ 2º O produto não é
considerado defeituoso pelo
A inclusão do caso fortuito ou da
força maior como hipóteses de
exclusão da responsabilidade civil do
fornecedor de produtos ou de
serviços decorre da necessidade de
resguardar a segurança jurídica,
instituto
que,
ao
menos
indiretamente,
tem
guarida
constitucional (CF, art. 5º, XXXVI). De
fato,
em
um
sistema
de
responsabilidade civil objetiva, tal
como o adotado pelo CDC, é
necessário que ambas as partes da
relação jurídica saibam, de antemão,
quais são os elementos necessários à
reparação dos danos e quais são as
defesas que poderão ser alegadas
(neste sentido a precisa lição de
Gustavo
Tepedino,
“A
Responsabilidade Civil por Acidentes
de Consumo na Ótica CivilConstitucional”, in Temas de Direito
Civil, 2ª edição, Rio de Janeiro,
Renovar, 2001, p. 244).
Pode ainda ser recordado
que a jurisprudência de nossos
tribunais, em especial a do Superior
Tribunal de Justiça, tem admitido as
duas hipóteses como excludentes do
nexo causal e, portanto, da própria
responsabilidade civil do fornecedor.
Certo é que se tem adotado uma
visão um tanto restritiva para as duas
hipóteses falando-se, inclusive, em
“fortuito externo” ou “força maior”
como aqueles fatos que não guardam
“conexidade” com a fabricação do
produto ou a prestação do serviço
(sobre o tema seja consentido
4
considerado defeituoso pelo
fato de outro de melhor
qualidade ter sido colocado no
mercado.
§ 3° O fabricante, o
construtor, o produtor ou
importador só não será
responsabilizado
quando
provar:
I - que não colocou o
produto no mercado;
II - que, embora haja
colocado
o
produto
no
mercado, o defeito inexiste;
(sobre o tema seja consentido
remeter a Marcelo Junqueira Calixto,
A Culpa na Responsabilidade Civil –
Estrutura e Função, Rio de Janeiro,
2008, capítulo 2). Entretanto, é
preferível não adotar, na lei, o
qualificativo de “externo”, deixandose a distinção para a doutrina e
jurisprudência, a qual, no caso
concreto, analisará se o fato guarda,
ou não, “conexidade” com a
produção do bem ou com a
prestação do serviço.
III - a culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro.
MARCELO JUNQUEIRA CALIXTO
Segunda Proposta: Transferência
do atual parágrafo único do art. 13
para um novo parágrafo do atual
art. 25, renumerando-se o atual §
2º. Modificação, por consequência,
da redação do art. 88.
“Art. 13. (omissis).
Parágrafo
único.
Aquele
que
efetivar
o
pagamento
ao
prejudicado poderá exercer o
direito de regresso contra os
demais responsáveis, segundo sua
participação na causação do evento
danoso” (revogado).
“Art. 25. (omissis).
§ 1º. Havendo mais de um
responsável pela causação do dano,
todos responderão solidariamente
pela reparação prevista nesta e nas
Seções anteriores.
§ 2º.
Aquele que efetivar o
pagamento ao prejudicado poderá
exercer o direito de regresso contra
os demais responsáveis, segundo
Art. 13. O comerciante é
igualmente responsável, nos
termos do artigo anterior,
quando:
I - o fabricante, o
construtor, o produtor ou o
importador não puderem ser
identificados;
II - o produto for fornecido
sem identificação clara do seu
fabricante, produtor, construtor
ou importador;
III - não conservar
adequadamente os produtos
perecíveis.
Parágrafo único. Aquele
que efetivar o pagamento ao
prejudicado poderá exercer o
direito de regresso contra os
demais responsáveis, segundo
sua participação na causação
do evento danoso.
Art. 25. É vedada a
estipulação
contratual
de
cláusula que impossibilite,
exonere
ou
atenue
a
obrigação
de
indenizar
prevista nesta e nas seções
anteriores.
A mudança busca corrigir pequeno
equívoco do vigente CDC que parece
limitar o direito de regresso à
hipótese em que o comerciante
busca ressarcimento em face do
fabricante, produtor, construtor,
nacional
ou
estrangeiro
e
importador. Não é por outra razão
que a doutrina sustenta padecer o
artigo 13, parágrafo único, de “vício
de
localização”(Zelmo
Denari,
Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do
anteprojeto, 7ª edição, Rio de
Janeiro, Forense Universitária, 2001,
p. 172).
Em verdade, o direito de
regresso deve ter lugar sempre que
se verificar a responsabilidade civil
solidária entre os fornecedores, a
qual encontra previsão no art. 25, §
1º, do vigente CDC. Assim, o lugar
próprio para que seja previsto o
direito de regresso é neste mesmo
dispositivo e não no art. 13, § único,
o qual pode levar o intérprete a
afirmar que somente haverá regresso
em faor do comerciante face aos
demais responsáveis pela causação
do
evento
danoso.
Consequentemente,
deve
ser
alterada a redação do atual artigo 88
5
os demais responsáveis, segundo
sua participação na causação do
evento danoso. (Dispositivo novo)
§ 3º. Sendo o dano causado por
componente ou peça incorporada
ao produto ou serviço, são
responsáveis
solidários
seu
fabricante,
construtor
ou
importador e o que realizou a
incorporação”.
(Dispositivo
renumerado)
“Art. 88. Na hipótese do art. 25, §
2º, deste Código, a ação de
regresso poderá ser ajuizada em
processo autônomo, facultada a
possibilidade de prosseguir-se nos
mesmos
autos,
vedada
a
denunciação da lide”. (Dispositivo
alterado)
Art. 14. (omissis).
§ 1º. (omissis).
§ 2º. (omissis).
§ 3º. O fornecedor de serviços só não será
responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o
defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro;
III – o caso fortuito ou de força maior”
(Dispositivo novo).
anteriores.
§ 1° Havendo mais de um
responsável pela causação do
dano,
todos
responderão
solidariamente pela reparação
prevista nesta e nas seções
anteriores.
para que este passe a refletir a
modificação aqui projetada.
§ 2° Sendo o dano
causado por componente ou
peça incorporada ao produto
ou serviço, são responsáveis
solidários
seu
fabricante,
construtor ou importador e o
que realizou a incorporação.
Art. 88. Na hipótese do
art. 13, parágrafo único deste
código, a ação de regresso
poderá ser ajuizada em
processo autônomo, facultada
a possibilidade de prosseguirse nos mesmos autos, vedada
a denunciação da lide.
Art. 14. O fornecedor de
serviços
responde,
independentemente
da
existência de culpa, pela
reparação
dos
danos
causados aos consumidores
por
defeitos
relativos
à
prestação dos serviços, bem
como
por
informações
insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
Mesma Justificativa acima
§ 1° O serviço é defeituoso
quando
não
fornece
a
segurança que o consumidor
dele pode esperar, levando-se
em
consideração
as
circunstâncias
relevantes,
entre as quais:
I - o modo
fornecimento;
de
seu
II - o resultado e os riscos que
razoavelmente
dele
se
esperam;
III - a época em que foi
fornecido.
6
§ 2º O serviço não é
considerado defeituoso pela
adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços
só não será responsabilizado
quando provar:
I - que, tendo prestado o
serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro.
VITOR GREIJAL SARDAS
Artigo 15 - Nos contratos
formados por meio telemático, o
prestador
do
serviço
de
armazenagem em servidor de
rede
de
computadores
é
solidariamente responsável ao
fornecedor de produto ou serviço
se for remunerado pelos negócios
desta forma firmados por este.
Art. 15. (Vetado).
* Justificativa no anexo
Parágrafo único - Igualmente será
responsável o prestador do
serviço de armazenagem em
servidor
de
rede
de
computadores
se
tiver
conhecimento da ilicitude da
informação que provê e não
retirar ou impossibilitar logo o
acesso a essa informação.
Artigo 17 - A presente Seção
aplicar-se-á
aos
contratos
internacionais,
inclusive
telemáticos,
quando
o
consumidor for domiciliado no
Brasil e não houver outra
legislação mais benéfica ao
consumidor eleita entre este e o
fornecedor de produtos ou
serviços.
Art. 17. Para os efeitos desta
Seção,
equiparam-se aos
consumidores todas as vítimas
do evento.
O artigo 17, da Lei nº 8.078, de 11 de
setembro de 1990, dispondo que
“Para os efeitos desta Seção,
equiparam-se aos consumidores
todas as vítimas do evento”, passa a
vigorar renumerado como artigo 16.
Art. 16. (Vetado).
* Justificativa no anexo
7
NAGIB SLAIB FILHO
Da Responsabilidade por
Vício do Produto e do Serviço
Art. 22 - Os órgãos públicos, por
si
ou
suas
empresas,
concessionárias,
permissionárias
ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a
fornecer
serviços
adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contínuos.
Art. 22. Os órgãos públicos,
por si ou suas empresas,
concessionárias,
permissionárias
ou
sob
qualquer outra forma de
empreendimento,
são
obrigados a fornecer serviços
adequados,
eficientes,
seguros
e,
quanto
aos
essenciais, contínuos.
Ref: CDC/1990, art. 22. Manteve-se a
redação do caput, em atenção ao
entendimento
doutrinário
e
jurisprudencial,
embora muitos
entendam que deva haver lei
específica que trate do Código do
Usuário do Serviço Público. Do art.
22, excluiu-se o parágrafo único, o
qual se mostra repetitivo e
Parágrafo único. Nos absolutamente desnecessário, em
casos de descumprimento, face de regulação em dispositivos
total
ou
parcial,
das específicos.
obrigações referidas neste
artigo, serão as pessoas
jurídicas compelidas a cumprilas e a reparar os danos
causados, na forma prevista
neste código.
MARCELO JUNQUEIRA CALIXTO
IV) Quarta Proposta: Alteração da redação
do § 2º do art. 26, com inserção de um
inciso II. Inserção de um § 4º.
“Art. 26. (omissis).
§ 1º. (omissis).
§ 2º. Suspendem a decadência:
I – a reclamação comprovadamente
formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e serviços até a
resposta negativa correspondente, que
deve ser transmitida de forma inequívoca;
II – a reclamação formalizada perante os
órgãos ou entidades com atribuições de
defesa do consumidor, até o término do
procedimento administrativo instaurado;
III – a instauração de inquérito civil, até
seu encerramento”.
Art. 26. O direito de reclamar
pelos vícios aparentes ou de
fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se
de fornecimento de serviço e
de produtos não duráveis;
II - noventa dias,
tratando-se de fornecimento
de serviço e de produtos
duráveis.
A alteração proposta no
caput do § 2º busca solucionar a
divergência
doutrinária
e
jurisprudencial existente em relação
à interpretação do vigente § 2º. De
fato, a expressão vigente (“obstam”)
tem admitido a interpretação de que
se trata de uma hipótese de
interrupção da decadência, ao passo
que outros preferem afirmar tratarse de hipótese de suspensão do
prazo decadencial.
Sem dúvida que a primeira
interpretação
mostra-se
mais
§ 1° Inicia-se a contagem
do prazo decadencial a partir favorável ao consumidor, mas é a
da entrega efetiva do produto segunda que parece contar com
ou do término da execução
maior adesão doutrinária e também
dos serviços.
jurisprudencial, inclusive do Superior
§
2° Obstam
a Tribunal de Justiça. Esta, em verdade,
decadência:
8
seu encerramento”.
decadência:
§ 3º. (omissis).
I - a reclamação
comprovadamente formulada
pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e
serviços até a resposta
negativa correspondente, que
deve ser transmitida de forma
inequívoca;
§ 4º. Os prazos previstos nos § 1º não
correm na vigência de garantia contratual
(art. 50). (Dispositivo novo)
II - (Vetado).
III - a instauração de
inquérito
civil,
até
seu
encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício
oculto, o prazo decadencial
inicia-se no momento em que
ficar evidenciado o defeito.
parece ser a melhor interpretação,
encarecendo,
igualmente,
a
necessária “harmonização” dos
interesses de fornecedores e
consumidores, a qual, como sabido,
constitui-se em princípio da política
nacional das relações de consumo
(CDC, art. 4º, inciso III). A redação
proposta busca, assim, afastar
qualquer controvérsia, sendo certo
que, pela própria natureza do vício,
não se poderia ter uma hipótese de
“impedimento” do curso do prazo
decadencial. Da mesma, não parece
razoável, embora mais favorável ao
consumidor,
sustentar
a
possibilidade de interrupção do
prazo decadencial nas hipóteses
versadas pelo dispositivo.
A introdução do inciso II no
vigente § 2º tem por escopo
acrescentar uma nova hipótese de
suspensão do prazo decadencial para
a reclamação por vício do produto ou
do serviço. Não se trata, contudo, de
uma hipótese totalmente nova, uma
vez que constava, em linhas
semelhantes, do anteprojeto do
Código de Defesa do Consumidor,
tendo sido vetada por decisão
presidencial. As razões do veto, no
entanto, não convencem o intérprete
do acerto da decisão e, com
pequenas modificações, a hipótese
de
suspensão
pode
ser
reapresentada.
Entre
as
modificações
propostas está a limitação aos órgãos
ou entidades públicas, podendo
também ser adotada, simplesmente,
a expressão “órgãos públicos”. Esta
última, aliás, já foi adotado por nosso
ordenamento na lei da ação civil
pública (L. 7.347/85, art. 5º, § 6º) e
9
pública (L. 7.347/85, art. 5º, § 6º) e
não é de todo estranha ao regime do
vigente CDC (art. 105), excluindo-se,
em relação a este último dispositivo,
a referência às entidades “privadas”.
Entende-se que a inclusão
aqui sugerida contribui, igualmente,
para o fortalecimento dos órgãos
públicos de defesa do consumidor,
dando
real
alcance
aos
procedimentos administrativos que
venham a ser por eles instaurados.
Destaque-se,
igualmente,
que as hipóteses aqui apresentadas
como de suspensão da decadência
servem, igualmente, como hipóteses
para a suspensão da prescrição
relativa à reparação dos danos
decorrentes do fato do produto ou
do serviço (art. 27, § 1º), o que será
comentado a seguir.
O § 4º, por sua vez, busca
sepultar qualquer dúvida que poderia
existir por força da interpretação
conjunta com o disposto no vigente
art. 50. De fato, embora este último
dispositivo afirme que a “garantia
contratual é complementar à legal”,
poderia ser afirmado que, sendo o
prazo da garantia contratual superior
ao prazo da garantia legal, terminaria
por abarcar esta última. Esta,
contudo,
não
é
a
melhor
interpretação e o dispositivo
proposto
busca,
justamente,
esclarecer que a garantia legal (art.
26, § 1º) é sempre complementar à
contratual eventualmente ofertada,
por mais longa que seja esta última.
10
MARCELO JUNQUEIRA CALIXTO
V) Quinta Proposta: Inserção de dois
parágrafos no vigente art. 27
“Art. 27. (omissis).
§ 1º. Sem prejuízo de outras disposições
legais relativas à interrupção e à
suspensão da prescrição, o prazo de
prescrição previsto no caput é suspenso
nas hipóteses previstas no § 2º do artigo
anterior (Dispositivo novo).
§ 2º. A responsabilidade civil do
fornecedor pelos danos causados por fato
do produto ou do serviço, prevista na
Seção II deste Capítulo, cessará após o
decurso do prazo de dez anos, contado da
introdução do produto no mercado ou do
término da execução dos serviços, salvo
ação judicial movida pelo consumidor”
(Dispositivo novo).
Art. 27. Prescreve em cinco
anos a pretensão à reparação
pelos danos causados por fato
do produto ou do serviço
prevista na Seção II deste
Capítulo,
iniciando-se
a
contagem do prazo a partir do
conhecimento do dano e de
sua autoria.
(Vetado).
Parágrafo
único.
O § 1º resgata, com pequenas
alterações, o que anteriormente
constava do parágrafo único do
artigo 27 do projeto do CDC,
dispositivo que acabou vetado por
decisão presidencial. Em verdade, o
mesmo fato pode ser enquadrado
como hipótese de vício do produto
ou do serviço e pode gerar um dano
material ou moral, ou ambos, para o
consumidor. Neste sentido, deve ser
recordado que o direito à reparação
de danos materiais e morais é um
direito básico do consumidor (art. 6º,
inciso VI), o qual não pode ser
afastado nem mesmo por convenção
entre as partes.
A
consequência é que
mesmo a hipótese de vício do
produto ou serviço pode acarretar
um
dano
ao
consumidor,
ordinariamente
um
dano
extrapatrimonial, tal como ocorre na
hipótese de um forno que não atinge
sua finalidade e que o fornecedor
insiste em não substituir por outro,
prorrogando-se tal situação por
longo período de tempo (REsp.
1.002.801/DF, 3ª T., Rel. Min.
Massami Uyeda, julg. em 04.05.2010,
publ. DJe em 14.05.2010). Neste
caso, é inegável que também pode
existir um dano moral, o qual não se
submete ao prazo de 90 (noventa)
dias para reparação e sim ao prazo
de 5 (cinco) anos. Sendo esta a
hipótese, pode ser sustentado que a
suspensão da decadência, na forma
do § 2º do art. 26, acarretará,
11
igualmente,
a
suspensão
da
prescrição para a ação de reparação
dos danos decorrentes do mesmo
fato.
Certo é que o disposto neste
projetado § 1º não exclui outras
normas, constantes da legislação
civil, que disponham sobre a
suspensão ou interrupção do prazo
prescricional. São exemplos de
normas jurídicas os arts. 197 a 201,
quanto à suspensão, e os arts. 202 a
204, quanto à interrupção, todos do
vigente Código Civil.
O disposto no projetado § 2º
busca estabelecer uma espécie de
“prazo de responsabilidade”. Tal
prazo, inexistente no vigente direito
brasileiro,
encontra
previsão
expressa no art. 11 da Diretiva
85/374/CEE, que dispõe sobre a
responsabilidade civil do “produtor”
por danos causados por defeitos de
seus produtos postos em circulação.
Este prazo mostra-se como a
contrapartida da introdução da
responsabilidade civil do fornecedor
na
hipótese
de
riscos
do
desenvolvimento (cf. art. 10, § 5º,
apresentado
acima)
e
busca
harmonizar os “interesses dos
participantes das relações de
consumo”, na forma do vigente art.
4º, inciso III, do CDC.
Em verdade, a limitação
temporal da responsabilidade civil do
fornecedor
encontra
plena
justificativa em um regime de
responsabilidade civil objetiva no
qual o responsável deve ter plena
certeza de quais defesas poderão ser
por ele esgrimidas. Além disso, tende
a facilitar a celebração de seguros em
12
favor deste fornecedor, o que ainda
se revela como uma cultura
incipiente em nosso País.
Destaque-se, ainda, que este
prazo não admite nenhuma forma de
suspensão ou de interrupção. Mas
caberá ao fornecedor, uma vez que
se trata de fato extintivo do direito
do credor (consumidor), comprovar o
transcurso de tal prazo (CPC, art. 333,
inciso II). É igualmente certo que o
prazo deve ser contado em relação a
cada produto ou serviço prestado e
não em relação à introdução, no
mercado, de determinada série
produzida pelo fornecedor.
Observe-se, por fim, que este
“prazo de responsabilidade” não se
confunde com o prazo prescricional
para a ação de reparação civil
previsto no art. 27, caput. De fato,
este começa a fluir uma vez
verificados os dois elementos
previstos no próprio dispositivo, ao
passo que o prazo aqui analisado é
contado da introdução do produto
no mercado ou do término da
prestação do serviço. Este prazo,
como salientado pelo dispositivo
proposto, só não será observado
quando o consumidor já tiver
ajuizado a competente ação de
reparação civil, a qual, por certo,
estará
submetida
ao
prazo
prescricional próprio, isto é, ao prazo
previsto no caput deste art. 27.
13
VITOR GREIJAL SARDAS
Artigo 33 - Em caso de oferta ou
venda por meio postal ou
telemático, deve constar o nome
do fabricante e o endereço físico
nas comunicações publicitárias
prestadas à distância utilizadas na
transação comercial.
Art. 33. Em caso de oferta ou
venda
por
telefone
ou
reembolso
postal,
deve
constar o nome do fabricante e
endereço
na
embalagem,
publicidade e em todos os
impressos
utilizados
na
transação comercial.
* Justificativa no anexo
Parágrafo primeiro - É proibida a
publicidade de bens e serviços por
Parágrafo único.
É
meio
telemático
quando
a proibida a publicidade de bens
comunicação for onerosa ao e serviços por telefone,
consumidor que a origina.
quando
a
chamada
for
onerosa ao consumidor que a
Parágrafo segundo - É vedada a origina. (Incluído pela Lei nº
remessa de mensagem publicitária 11.800, de 2008).
por meio telemático quando esta
não indicar ao consumidor forma
idêntica
ao
do
envio
para
manifestar
sua
resposta,
possibilitando a este inclusive
exercer seu direito de não mais
receber comunicações similares no
futuro, ou ainda quando o
consumidor previamente recusar
sua remessa.
Parágrafo
terceiro
As
comunicações publicitárias por
meio telemático de profissões
regulamentadas são permitidas
mediante o estrito cumprimento
das regras deontológicas de cada
profissão.
NAGIB SLAIB FILHO
SEÇÃO VI
Dos Bancos de Dados e
Cadastros de Consumidores
Art. 43. O consumidor tem
direito de acesso às informações
sobre ele constantes em cadastros,
fichas, registros, dados pessoais e
de consumo, bem como sobre as
respectivas fontes.
SEÇÃO VI
Dos Bancos de Dados e
Cadastros de Consumidores
Art. 43. O consumidor,
sem prejuízo do disposto no
art. 86, terá acesso às
informações existentes em
cadastros, fichas, registros e
dados pessoais e de consumo
arquivados sobre ele, bem
como
sobre
as
suas
respectivas fontes.
REF: CDC/1990, art. 43, salvo a
referência ao art. 86, que foi vetado,
com pequenas alterações na
redação.
14
§ 1° Os cadastros e dados de
consumidores devem ser objetivos,
claros, verdadeiros e em linguagem
de fácil compreensão, não podendo
conter informações negativas após
o prazo de prescrição da cobrança
do crédito.
§ 2° A abertura de cadastro,
ficha, registro e dados pessoais e
de consumo deverá ser comunicada
por carta com aviso de recebimento
ao
consumidor,
quando
não
solicitada por ele.
§ 3° O consumidor, sempre
que encontrar inexatidão nos seus
dados e cadastros, poderá exigir
gratuitamente a sua imediata
correção, devendo o arquivista, no
prazo
de
cinco
dias
úteis,
comunicar
a
alteração
aos
eventuais
destinatários
das
informações incorretas.
§ 4° Os bancos de dados e
cadastros
relativos
a
consumidores, os serviços de
proteção ao crédito e congêneres
são considerados entidades de
caráter público.
§ 5° Consumada a prescrição
relativa à cobrança de débitos do
consumidor, não serão fornecidas
quaisquer informações que possam
restringir, de qualquer modo, os
direitos do interessado.
§ 1° Os cadastros e dados de
consumidores
devem
ser
objetivos, claros, verdadeiros e
em
linguagem
de
fácil
compreensão, não podendo
conter informações negativas
referentes a período superior a
cinco anos.
§ 2° A abertura de
cadastro, ficha, registro e
dados pessoais e de consumo
deverá ser comunicada por
escrito ao consumidor, quando
não solicitada por ele.
§ 3° O consumidor,
sempre
que
encontrar
inexatidão nos seus dados e
cadastros, poderá exigir sua
imediata correção, devendo o
arquivista, no prazo de cinco
dias úteis, comunicar a
alteração
aos
eventuais
destinatários das informações
incorretas.
§ 4° Os bancos de dados
e
cadastros
relativos
a
consumidores, os serviços de
proteção
ao
crédito
e
congêneres são considerados
entidades de caráter público.
§ 5° Consumada a
prescrição relativa à cobrança
de débitos do consumidor, não
serão
fornecidas,
pelos
respectivos
Sistemas
de
Proteção
ao
Crédito,
quaisquer informações que
possam impedir ou dificultar
novo acesso ao crédito junto
aos fornecedores.
REF: CDC/1990, art. 43, § 1º,
salvo a expressão referentes a
período superior a cinco anos,
substituída por referência genérica
ao prazo de prescrição da cobrança
do crédito, como, aliás, já consta no §
5º do mesmo dispositivo.
REF: CDC/1990, art. 43, § 2º,
acrescendo-se a exigência de
comunicação por carta com aviso de
recebimento, o que servirá para
tornar segura a comunicação e de
meio de verificação quanto ao
endereço fornecido pelo consumidor.
REF: CDC/1990, art. 43, § 3º,
com a mesma redação, incluindo-se a
expressão gratuitamente.
Ref: CDC/1990, art. 43, § 4º,
com a mesma redação.
Ref: CDC/2000, art. 43, § 5º,
retirando-se a expressão, pelos
respectivos Sistemas de Proteção ao
Crédito, que se mostra restritiva
porque há outros bancos de dados e
de
cadastros
relativos
aos
consumidores
com
outras
denominações, como, aliás, está no
precedente § 4º.
Substituiu-se a expressão
impedir ou dificultar novo acesso ao
15
crédito junto aos fornecedores pela
expressão restringir, de qualquer
modo, os direitos do interessado,
porque os bancos de dados são
usualmente utilizados não só para
registros de ocorrências para fins de
crédito ao consumidor como
também sobre a sua idoneidade
financeira.
NAGIB SLAIB FILHO
Art. 44. Os órgãos públicos
de defesa do consumidor manterão
cadastros
atualizados
de
reclamações fundamentadas contra
fornecedores
de
produtos
e
serviços,
devendo
divulgá-lo
pública e anualmente. A divulgação
indicará se a reclamação foi
atendida ou não pelo fornecedor.
§ 1° É facultado o acesso às
informações lá constantes para
orientação e consulta por qualquer
interessado.
§ 2° Aplicam-se a este
artigo, no que couber, as mesmas
regras
enunciadas
no
artigo
anterior.
.
VITOR GREIJAL SARDAS
Parágrafo primeiro - Os contratos
de consumo celebrados por meio
telemático completam-se com a
recepção da aceitação identificada
do consumidor pelo fornecedor de
produto ou serviço.
Art. 44. Os órgãos públicos de
defesa
do
consumidor
manterão
cadastros
atualizados de reclamações
fundamentadas
contra
fornecedores de produtos e
serviços, devendo divulgá-lo
pública e anualmente. A
divulgação indicará se a
reclamação foi atendida ou
não pelo fornecedor.
REF: CDC/1990, art. 44, § 2º,
suprimindo-se a referência ao
parágrafo único do art. 22, também
supresso neste anteprojeto.
§ 1° É facultado o acesso
às informações lá constantes
para orientação e consulta por
qualquer interessado.
§ 2° Aplicam-se a este
artigo, no que couber, as
mesmas regras enunciadas no
artigo anterior e as do
parágrafo único do art. 22
deste código.
Art. 48. As declarações de
vontade constantes de escritos
particulares, recibos e précontratos relativos às relações
de consumo vinculam o
fornecedor,
ensejando
inclusive execução específica,
nos termos do art. 84 e
parágrafos.
* JUSTIFICATIVA NO ANEXO
Parágrafo segundo - O fornecedor
de produto ou serviço deve prover
condições
que
assegurem
a
integridade na elaboração e no
armazenamento dos contratos de
consumo que sejam celebrados por
meio telemático.
16
Parágrafo terceiro - O fornecedor
de produto ou serviço poderá
solicitar informações de caráter
privado ao consumidor quando
necessárias para a efetivação do
negócio, devendo mantê-las em
sigilo, salvo quando o titular dos
respectivos dados expressamente
autorizar divulgação ou cessão dos
mesmos.”
VITOR GREIJAL SARDAS
Artigo 49. O consumidor pode
desistir do contrato, no prazo de 7
dias a contar de sua assinatura ou
do ato de recebimento do produto
ou
serviço,
sempre
que
a
contratação de fornecimento de
produtos e serviços ocorrer fora
do
estabelecimento
comercial,
especialmente
por
meio
telemático ou a domicílio.”
Art. 49. O consumidor pode
desistir do contrato, no prazo
de 7 dias a contar de sua
assinatura ou do ato de
recebimento do produto ou
serviço,
sempre
que
a
contratação de fornecimento
de produtos e serviços ocorrer
fora
do
estabelecimento
comercial, especialmente por
telefone ou a domicílio.
* JUSTIFICATIVA NO ANEXO
Parágrafo único. Se o
consumidor exercitar o direito
de arrependimento previsto
neste artigo, os valores
eventualmente
pagos,
a
qualquer título, durante o
prazo de reflexão, serão
devolvidos, de imediato,
VI) Sexta Proposta: Inserção de um §
3º no vigente art. 51.
Art. 51. (omissis);
§ 3º. O Ministério Público, mediante
inquérito civil, pode efetuar o controle
administrativo abstrato e preventivo
das cláusulas contratuais gerais, cuja
decisão terá caráter geral (Dispositivo
novo).
Art. 51. São nulas de pleno
direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e
serviços que:
§ 3° (Vetado).
A proposta busca reintroduzir o
dispositivo que restou vetado por
decisão presidencial. As razões do
veto foram, sinteticamente, a
impossibilidade de lei ordinária
aumentar o rol de funções do
Ministério
Público
e
a
impossibilidade de ser realizado um
controle administrativo dos negócios
jurídicos. Tais razões, contudo, não
merecem acolhimento, tal como
esclarecido por atenta doutrina
(Nélson Nery Júnior, Código Brasileiro
17
de Defesa do Consumidor comentado
pelos Autores do Anteprojeto, 7ª
edição, Rio de Janeiro, Forense
Universitária, 2001, pp. 535/537).
É conveniente, portanto,
evidenciar a prerrogativa ministerial
de realizar um controle preventivo e
abstrato das cláusulas contratuais
gerais, muito embora possa ser
sustentado que tal prerrogativa já
existe, por força das relevantes
atribuições
constitucionalmente
reconhecidas ao Parquet. De
qualquer forma, o dispositivo
projetado tem o mérito de afirmar o
“caráter geral” da decisão, fazendo
com que o resultado do controle
administrativo possa ser estendido
ao
“universo
contratual
do
fornecedor em toda a sua extensão”
(Nélson Nery, Código Brasileiro, cit.,
p. 536). Recorde-se, neste sentido,
que o Ministério Público tem a
prerrogativa,
constitucionalmente
assegurada (art. 129, inciso VI), de
“expedir
notificações
nos
procedimentos administrativos de
sua
competência,
requisitando
informações e documentos para
instruí-los, na forma da lei
complementar respectiva”.
ANTÔNIO LAÉRT VIEIRA JÚNIOR
ARY DE ANDRADE GASPAR
BEATRIZ DOTTORI GASPAR
PROPOSTA: Inclusão
parágrafos no vigente
CDC, para dispor
Superendividado
e
proteção
de quatro
art. 52 do
acerca do
de
sua
Art. 52. No fornecimento de
produtos ou serviços que
envolva outorga de crédito ou
concessão de financiamento
ao consumidor, o fornecedor
deverá, entre outros requisitos,
informá-lo
prévia
e
adequadamente sobre:
Os projetados §§ 3°, 4º, 5° e 6º
buscam conferir instrumental para
tratamento da
questão dos
superendividados. O tema é dos
mais relevantes para sociedade
I - preço do produto ou
serviço em moeda corrente moderna, face a atratividade da
nacional;
oferta de crédito, que nos últimos
anos cresceu assustadoramente em
18
§ 3° - É assegurada proteção ao
consumidor
superendividado,
quando pessoa física de boa-fé,
cujo
endividamento
seja
resultante de atos praticados
sem o intuito de prejudicar ou
fraudar o direito dos credores,
para regularização do conjunto de
suas
dívidas
e
obrigações,
vencidas ou a vencer, em um
prazo razoável com a sua
capacidade atual de rendas e
patrimônio,
sem prejuízo da
garantia
legal
da
impenhorabilidade e do bem de
família,
garantido
o
mínimo
existencial
que assegure
sua
manutenção básica
e de sua
família.
§ 4º - A proteção assegurada no
parágrafo
anterior ocorrerá
através de plano de pagamento e
reestruturação do passivo, em
prazo razoável que, entre outras
medidas
indispensáveis para
adequar
o
passivo
às
possibilidades de
cumprimento
efetivo pelo consumidor, poderá
conter as seguintes:
a)
de
temporização
ou
reescalonamento do pagamento
das dívidas,
b) de remissão das dívidas,
c) de redução, supressão
suspensão de taxas de juros,
ou
d) de consolidação, de criação ou
de substituição de garantias,
e) de vedação ao ajuizamento de
ação executiva, de suspensão das
ações executivas pendentes,
f) de suspensão de
encargos contratuais,
multas e
g) de
exclusão do nome do
devedor de banco de dados,
h) de limitação de afetação dos
rendimentos ao limite máximo de
II - montante dos juros de
mora e da taxa efetiva anual
de juros;
III
acréscimos
legalmente previstos;
IV
número
e
periodicidade das prestações;
V - soma total a pagar,
com e sem financiamento.
§ 1° As multas de mora
decorrentes
do
inadimplemento de obrigações
no seu termo não poderão ser
superiores a dois por cento do
valor da prestação.(Redação
dada pela Lei nº 9.298, de
1º.8.1996)
§ 2º É assegurado ao
consumidor
a
liquidação
antecipada do débito, total ou
parcialmente,
mediante
redução proporcional dos juros
e demais acréscimos.
§ 3º (Vetado).
nosso País. Com efeito, as facilidades,
o amplo acesso, o crescimento
maciço da oferta de produtos e
serviços financeiros, o conseqüente
endividamento
excessivo
da
população, lançou luzes sobre o
problema. Se o crédito, de um lado
permite antecipar
a fruição de
determinados
bens
implica
igualmente de outro, numa ‘penhora
do rendimento futuro’ impondo aos
devedores sacrifícios por períodos
de tempo mais ou menos longos.
Calcula-se que, nos últimos anos, o
mercado brasileiro tenha absorvido
pelo menos novos trinta milhões de
consumidores. Em 14 anos, 22% da
população brasileira saiu da pobreza
e a força de compra do salário
mínimo cresceu cerca de 90% em
uma década. O crédito para pessoa
física aumentou em oito vezes,
segundo a Federação Brasileira de
Bancos (Febraban), e hoje é
responsável por quase a metade do
crédito concedido por todo sistema
financeiro brasileiro.
Não há
sociedade de consumo sem crédito, o
qual é absolutamente necessário ao
desenvolvimento do país. Mas, a
acessibilidade
ao
crédito
faz
aumentar as
hipóteses
de
insolvência.
Foi em 1984 que surgiu a primeira
legislação sobre o tema
na
Dinamarca. A França, em 1989,
instituiu através da Lei Neiertz sua
legislação específica. Além desses
países, também Alemanha, Bélgica,
Suécia, Finlândia, Holanda, Áustria,
Canadá e Estados Unidos, entre
outros, possuem legislação própria
sobre o tema. Predominam dentre
esses países dois modelos: o
19
30% de
líquidos;
seus
ganhos
mensais
i) de compensação;
j) de
estabelecer ou limitar a
proporcionalidade de concessão
de
crédito com os
ganhos
auferidos pelo consumidor;
k) de concessão de
graça;
período de
l)
de
subordinação
e
compromentimento
do
consumidor a atos tendentes a
facilitar ou garantir o pagamento
das dívidas;
m)
de
subordinação
e
comprometimento do consumidor
à abstenção de atos suscetíveis
de
agravar
sua situação de
superendividamento;
n)
de
perda
monetária;
da
correção
o)
de
imposição
de
contrapropaganda
e/ou avisos
públicos de cessação da prática
comercial.
§ 5° - O disposto no parágrafo
anterior se aplica em âmbito
judicial ou perante as entidades
de Defesa do Consumidor
§ 6° - Excluem-se dessa proteção
as
dívidas
provenientes de
decisões
judiciais,
dívidas
alimentícias, tributárias e dívidas
relacionadas
exclusivamente
à
atividade profissional.
esses países dois modelos: o
francês,
que
cuida
do
superendividamento sobre a base
ideológica da
solidariedade,
propondo plano de parcelamento e
renegociação da
dívida, e o
americano, que sob base dita
individualista, propõe o perdão da
dívida sob certas condições. De
ambos os
modelos colhem-se
experiências positivas e negativas,
porém, o modelo francês parece se
conformar melhor à realidade
brasileira, além de permear a
tradição do Código ora revisto.
O CDC, por ser um código de
regulação geral e principiológico das
relações consumeristas, padece de
medidas mais detalhadas para o
tratamento do fenômeno social em
questão.
A presente proposta pretende então
contribuir para incluir os parágrafos
acima no CDC,
passando esse
diploma a dispor de dispositivos
específicos para o tratamento das
situações de superendividamento do
consumidor brasileiro.
Com o objetivo de não comprometer
a estrutura do código abandonou-se
dar tratamento às normas de
prevenção mais específicas que
poderiam ser impostas
ao
fornecedor de crédito para centrar
o instrumental de apoio nas
medidas
de
saneamento
decorrentes do superendividamento,
acreditando-se que conseqüências
geram necessariamente revisão de
processos
e
condutas
dos
recalcitrantes. Com efeito, a fim de
preservar a topografia do código,
optou-se por não estabelecer regras
20
pré-contratuais de concessão do
crédito que permitiriam
ao
consumidor
assinar
contratos
conscientes, por entender que as
mesmas podem ser tratadas como
deveres
laterais de
conduta
decorrentes da cláusula geral de
boa-fé objetiva.
Adotou-se como ponto de partida
da
presente
proposição o
Anteprojeto de Lei dispondo sobre
a Prevenção e o Tratamento das
Situações de Superendividamente de
Consumidores Pessoas Físicas de
Boa-Fé elaborado pelas professoras
Cláudia Lima Marques, Clarissa Costa
Lima
e
Karen Rick Danilevicz
Bertoncello, publicado na Revista de
Direito do Consumidor - RDC 73, p.
347-367, Janeiro-Março de 2010.
Considerou-se ainda, no escopo da
presente
proposta,
o manual
Prevenção
e
Tratamento
do
Superendividado
lançado
pelo
Departamento de Proteção e Defesa
do Consumidor (DPDC) em 1.12.2010
durante a 66ª Reunião do Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor
(SNDC), trabalho resultante da
parceria entre o DPDC e as
especialistas acima citadas, pioneiras
em estudos acadêmicos sobre
superendividamento no país. Tomouse , outrossim, em consideração, a
Diretiva Européia sobre o tema
editada em 2008.
21
ROSANA CHIAVASSA
Art. 55. A União, os Estados e o
Distrito Federal, em caráter
concorrente
e
nas
suas
respectivas áreas de atuação
administrativa, baixarão normas
relativas
à
produção,
industrialização,
distribuição,
publicidade
e
consumo
de
produtos e serviços.
Inclusão da expressão publicidade
no caput do art. 55 em conexão
com o que já consta de seu
parágrafo único
§ 1° A União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios
fiscalizarão e controlarão a
produção,
industrialização,
distribuição, a publicidade de
produtos e serviços e o mercado
de consumo, no interesse da
preservação da vida, da saúde, da
segurança, da informação e do
bem-estar
do
consumidor,
baixando as normas que se
fizerem necessárias.
INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS
Comissão Permanente de Direito do Consumidor
ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
1.foram
Para realização do presente trabalho. os membros da comissão,
divididos
e
incumbidos
dos seguintes temas:
1.1.VIEIRA.
Superendividamento - ARY GASPAR, BEATRIZ GASPAR, LAÉRT
1.2.-
Comércio
eletrônico -
VITOR
SARDAS
22
1.3.Fortalecimento de órgãos administrativos (artigos 55 a 60 e 105 a 107)
ROSANA CHIAVASSA
1.4.Campo de aplicação do código de proteção e defesa do consumidor
(artigos 1º a 3º) / Serviços públicos (artigo 22) - NAGIB SLAIB FILHO
1.5.Política nacional das relações de consumo (artigo 4º e 5º) / Infrações
penais (artigos 61 a 80) - CARLOS JOSÉ DE SOUZA GUIMARÃES
1.6.Direitos básicos dos consumidores (artigos 6º e 7º) / Saúde e segurança
(artigos 8º a 11º) - MARCELO CALIXTO
1.7.Responsabilidade pelo fato (acidente de consumo) (artigos 12 a 17) /
Responsabilidade por vício (artigo 18 a 23 e 25) / Decadência e prescrição (artigo
26 a 27) / garantia legal (artigos 24) - MARCELO CALIXTO
1.8.Práticas comerciais (artigo 29) / Oferta e publicidade (artigo 30 a 37) /
Práticas abusivas (artigos 39 a 41) / Cobrança de dívidas (artigo 42) - ALEXANDRE
BRANDÃO
1.9.- Serviços de proteção ao crédito (artigo 43) / banco de dados e cadastros
de consumo (artigo 44 e 45) - NAGIB SLAIB FILHO
1.10.- Proteção contratual (artigo 46 a 50 e 54) / Cláusulas abusivas (artigos 51
e 53) / Defesa do consumidor em juízo (artigo 6, VI, VII, VIII, artigo 28, artigo 38,
artigo 81 a 104) - JOSE
CAMPELO DE OLIVEIRA
JUNIOR
2.- Foi facultado aos membros da Comissão que desejaram contar com o
auxilio de SUB-COMISSÕES a ser compostas preferencialmente por membros
do IAB ou até profissionais não inscritos na Casa, mediante prévia análise
acerca da conveniência e oportunidade dessa contribuição, sujeitas à
decisão do presidente da Comissão, ouvido o presidente do IAB, como o fizerem
Vitor Sardas, que contou com o concurso de José de Oliveira Ascenção,
Guilherme Magalhães Martins e Newton de Lucca e Laért Vieira, que contou com
o
apoio
de
Cristina
Gaulia
e
Rosangela
Cavallazzi.
3.-
Os PL em trâmite nas Casas Legislativas foram levantados e reunidos
23
pelo colega Vitor Sardas e tratados como ‘pontos sensíveis’ por terem
merecido a atenção dos legisladores, ficando cada membro incumbido de
verificar dentro de seu tema as contribuições legislativas aproveitáveis.
4.- Os trabalhos foram norteados pela idéia de preservar as linhas mestras
do CDC, seguindo-se o que foi proclamado por membros da comissão revisora
nomeada
pelo
Senado
Federal.
5.Manifestada preferência dos colegas pelos temas de interesse, a partir
de 26.1.11, todos os membros dispuseram do prazo de um(1) mês, para a
produção de suas contribuições, como assinalado em reunião de 10.1.11,
tendo sido assinalado o prazo de até 28.2.2011.
6. Decorrido o prazo acima, foram apresentadas propostas dos seguintes
membros da comissão: Marcelo Junqueira Calixto, Alexandre Brandão, Rosana
Chiavassa, Nagib Slaib Filho, Vitor Greijal Sardas, Antônio Laért Vieira Júniro,
Ary de Andrade Gaspar e Beatriz Dottori Gaspar.
7.- Deixaram de apresentar propostas os seguintes membros da comissão:
Carlos José de Souza Guimarães e José Campelo de Oliveira Junior, este
último, com justificativa apresentada à comissão, ficando, desta forma
prejudicada em parte, a análise dos temas incumbidos a esses colegas,
segundo a divisão de trabalho consensada.
8.- Em reunião extraordinária em data de 21.3.2011 reuniu-se a comissão
para analisar as propostas apresentadas uma a uma. Estiveram presentes
os seguintes membros: Marcelo Junqueira Calixto, Nagib Slaib Filho, Vitor
Greijal Sardas, Antônio Laért Vieira Júnior, Ary de Andrade Gaspar e Beatriz
Dottori Gaspar.
Justificaram sua ausência à reunião, em razão de compromissos profissionais
agendados anteriormente, os membros Alexandre Brandão e Rosana Chiavasa.
Não apresentaram justificaram de ausência à reunião os membros Carlos José
de Souza Guimarães e José Campelo de Oliveira Junior.
24
9.- As propostas apresentadas foram analisadas pontualmente e as que
constam do quadro comparativo acima foram aprovadas à unanimidade,
algumas, com pequenas
alterações, outras, com modificações
e
aprimoramentos, tendo
as demais contribuições apresentadas que não
integram o presente trabalho sido rejeitadas pela comissão de Direito do
Consumidor do IAB, sob argumentos diversos e variados.
Rio de Janeiro, 25 de março de 2011.
Antônio Laért Vieira Júnior
Presidente da Comissão de Direito do Consumidor do IAB
25
JUSTIFICAÇÃO - COMÉRCIO ELETRÔNICO
I. INTRODUÇÃO
O temor existente da ciência, ou de seu uso desarrazoado, não pode servir para a sua negativa.
Em 1818, Mary Shelley publicou o seu clássico Frankenstein ou o Prometeu Moderno cuja premissa se
funda na tecnologia como sendo uma força autônoma que poderia, apesar de todos os anseios nobres,
desaguar em aberrações e em monstruosidades. A sociedade mais tecnológica de toda a história é também
a que mais a acusa dos males da humanidade. Pela tecnologia, tem-se a poluição, os acidentes, o
desemprego, a desagregação social. Ao passo que a tecnologia tem sua parcela na causa de todos os
problemas citados, também tem ou pode vir a ter a sua parcela, quiçá deveras importante, na solução de
tais males.
Em sua obra 1984, George Orwell põe os avanços tecnológicos como um caminho ao perigo totalitário,
mas também os põe como causa para a demolição deste. Quando a biblioteca de Alexandria veio a ser
criminosamente incendiada, reunia 700.000 volumes. Marco Antonio ofereceu o acervo da biblioteca de
Pérgamo que, então contava com 200.000, como prova de seu amor por Cleópatra. Hoje, um único sítio
eletrônico estanunidense reúne mais de 500.000 títulos a venda que levam cada apenas um minuto para
ser transmitido por ondas eletromagnéticas a livros eletrônicos em qualquer parte do mundo. O uso da
tecnologia pode servir para fins nefastos, ou para fins nobilíssimos, dependendo da opção que se siga.
Ocorre, entretanto, que, ao mesmo modo em que não se pode, ou deve, desdenhar da capacidade e
importância da tecnologia no desenvolvimento social, não se pode, ou deve, igualmente, deificá-los. A
tecnologia, fruto da conquista secular do engenho humano, interligou-se indissociavelmente ao mundo
hodierno.
A tecnologia é, contudo, um meio ao atingimento dos valores humanos e não o seu fim. A tecnolatria
hierarquiza os planos da existência não apenas sob o jugo da insensibilidade e antidialética, mas também
da admiração irracional.
Empraiada a tecnologia em todos os campos da vida humana, é de se tomar que deva receber a devida e
minudente atenção do Direito.
O Ministro Antonio Herman Benjamin e Vasconcelos “ressaltou que, em matéria de direito do consumidor, o Brasil
tem pouco a aprender com outros países. Ao contrário, conforme assinalou, o código brasileiro vem servindo de modelo para países
de línguas latinas, Ásia, África e da própria Europa, quando estes atualizaram suas legislações. Quanto ao comércio eletrônico, ele
disse que a experiência internacional também é escassa”. Longe de ufanismos, entretanto, é de se apontar que, se a
legislação consumerista brasileira é digna dos maiores elogios (e o é), o país pode em muito aprender da
experiência em comércio eletrônico que países, especialmente aqueles com desenvolvimento tecnológico
maior, podem nos oferecer.
É isto que aqui se propõe.
26
II. NORMA DE SOBREDIREITO APLICÁVEL À CONTRATAÇÃO
INFORMÁTICA E TELEMÁTICA (PROPOSTA AO ARTIGO 17)
DE
CONSUMO
As relações jurídicas informáticas ou aquelas estabelecidas por meio telemático são um dos principais
exemplos contemporâneos da diluição das fronteiras. A internet transcende a geografia. Ainda que o
telefone, o fac-símile, o rádio, a televisão também ultrapassem fronteiras, caberia questionar se,
porventura, a comunicação feita por meio da informática distingue-se das demais formas telemáticas e
conduz a novas relações no âmbito do Direito Internacional Privado.
Esta diluição espacial, deve-se apontar, se dá ao termo e com maior frequência, em ocorrências surgidas
entre indivíduos vinculadas a sistemas jurídicos distintos, dado o caráter transnacional dos negócios
jurídicos estabelecidos.
Nas relações obrigacionais, a opção legislativa brasileira toma como mais adequada a aplicação do direito
que vigore no local de constituição da obrigação como aquele adequado para reger aquela situação (lex
loci celebrationis). Nos contratos celebrados à distância, como aqueles estabelecidos telematicamente, a
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (anteriormente conhecida como Lei de Introdução ao
Código Civil), em seu artigo 9º, caput c/c parágrafo 2º, toma como aplicável a lei do local onde se
constituírem, tomado este onde se encontre o proponente.
Cabe apontar, neste ponto, que se exclui do tópico aqui tratado, os casos de acidentes de consumo, visto
que a regra de sobredireito aponta para o local onde deu-se o ilícito (lex loci delicti commissi1).
Situação mais interessante circunscreve-se na hipótese de prestação de serviços. Se os serviços
contratados se dão com prestador estrangeiro, por meio telemático, mas prestados no Brasil, seria
aplicável a regra de sobredireito apontada pelo Direito Internacional Privado. Entretanto se os serviços
são prestados fora do país com prestadores que igualmente estão estabelecidos fora do país, tem-se como
única vinculação ao sistema interno o fato do consumidor encontrar-se no Brasil2.
A ilustre professora de Direito Internacional Privado e uma das principais autoridades no campo do
Direito do Consumidor, Cláudia Lima Marques, questiona, com propriedade, se “o ordenamento jurídico
brasileiro está preparado para esta internacionalização das relações de consumo, em especial pela Internet” (in MARQUES,
Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4ª
edição revista e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Página 121). Após, conclui:
“Como em matéria de consumo, a lei brasileira material determina que o proponente é
sempre o fornecedor (art. 30 do CDC), teríamos sempre, se usado o art. 9º, §2º, da
LICC/42) (sic), a aplicação da lei do lugar de residência do fornecedor para reger os
contratos à distância, mesmo os de consumo, como os contratos do comércio eletrônico
de consumo. Observar-se-ia, pois, uma forte incoerência do Direito Internacional
1
Solução igualmente dada pela quase totalidade dos diplomas estrangeiros. Cite-se, e.g., GOLDSMITH, Jack L. e SYKES, Alan O..
Lex loci delictus and global economic welfare: Spinozzi V. ITT Sheraton Corp.. In Harvard Law Review. Volume 120. Março de
2007.
2
Imaginemos uma hipótese de um indivíduo domiciliado no Brasil que contrata, através do uso de um computador pela internet,
com uma empresa sediada em Portugal. Neste contrato adquire determinado produto em Portugal e solicita a sua entrega na França.
A execução do contrato, em momento algum, teve sua ocorrência no Brasil, tendo como único liame o local onde se encontra o
consumidor.
27
Privado brasileiro, que ao invés de proteger o sujeito constitucionalmente identificado e
seus direitos fundamentais (art. 5.º, XXXII, da CF/88), privilegiaria o fornecedor com
sede no exterior.” (in MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de
Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4ª
edição revista e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002. Página 129)
A citada professora traz-nos a dissonância doutrinária e jurisprudencial no que se refere à aplicabilidade
da norma protetiva brasileira, de um lado considerando-a aplicável imperativamente e considerando
qualquer norma alienígena como afrontante ao direito interno e à ordem pública, doutro, aplicando-se as
normas de Direito Internacional Privado acima descritas.
A opção daquele que observa o Direito dar-se-á pelo fato de que a ordem pública não é característica da
norma jurídica, sendo exógena a esta, mas que, ainda assim, impede a aplicação de leis estrangeiras
indicadas pelas regras de conexão, em que sendo inaplicável a lex causae (seja por a lei estrangeira
admitir algo inadmissível, seja por inadmitir algo admissível), substituindo-a pela lex fori.
Tem-se, pois, que ambas as interpretações tem critérios justos de avaliação, sendo que a definição pelo
posicionamento legislativo aparece como meio ideal de solução de tal controvérsia, especialmente como
elemento acautelatório do sistema protetivo brasileiro dado aos consumidores.
Verificada a necessidade do microssistema de Direito do Consumidor ter em seu bojo uma regra de
conexão que a semelhança de seu todo garanta a proteção daquele tido por hipossuficiente, cabe aferir o
âmbito desta regra de conexão.
Ainda que o caráter transnacional do direito do consumidor surja preponderantemente com as
negociações advindas do denominado comércio eletrônico, não se tem que as relações transnacionais de
consumo se deem exclusivamente por tal modo. Assim sendo, ainda que seja pertinente tratarmos, ao
analisar o comércio eletrônico, da necessidade de uma regra de conexão voltada ao Direito do
Consumidor por ser esta a hipótese em que tais relações transfronteiriços se apresentam mais latentes, não
significa que a regra de Direito Internacional Privado deva se restringir às relações jurídicas estabelecidas
desta forma.
Desta feita, ainda que a problemática da necessidade de uma regra de conexão incidente ao Direito do
Consumidor apareça com mais força da questão do comércio eletrônico, deve tal regra imperar sobre
todas as relações transfronteiriças do microssistema, buscando-se assegurar a uniformidade de soluções a
problemas idênticos, ainda que dadas por formas de contratação distintas.
Ultrapassada tal necessidade de definição legislativa, remete-se sobre o tema as disposições contidas no
Regulamento (CE) nº 593/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Junho de 2008, sobre a
lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I), no qual, de acordo com a legislação européia de defesa
do consumidor, quando este celebra um contrato com um comerciante estrangeiro não pode ser privado
da proteção conferida pelas leis imperativas do seu país de residência, razão pela qual um comerciante
que deseje vender além das fronteiras, terá que suportar com os custos (legais e comerciais) para
certificar-se que observa o nível da legislação de defesa do consumidor no país.
28
Tem-se que a citada norma européia possui aspecto bilateral (“artigo 5º. (...) são regulados pela lei do país em que o
consumidor tem a sua residência habitual”), vinculando-se a legislação aplicável ao local de residência do
consumidor seja qual for. Critério razoável, considerando-se ser uma norma supranacional.
Sobre este ponto, analisando a técnica legislativa aplicável às regras de conexão, opta o Direito brasileiro
ora por normas unilaterais - entendendo que o legislador só tem competência sobre suas próprias leis, não
lhe cabendo atribuir competência a outro legislador3 -, ora por normas bilaterais4. Sendo a característica
da norma proposta incidente sobre aspectos obrigacionais, e não relativas ao estatuto pessoal, tem-se mais
apropriada a expressão “domiciliado no Brasil” e afastando-se a expressão “domiciliado no país”, visto que esta,
indeterminando, poderia gerar interpretação multifária.
No caso em tela, teríamos, pelo exposto acima, algumas soluções possíveis para a norma de natureza
conflitual, tais como crer mais adequado o local de execução do serviço, o local onde se situe o produto, o
local onde forma-se o contrato, dentre tantas outras opções. Tal opção legislativa haverá de ser vis a vis
uma opção de caráter valorativo. Inclui-se nessas opções, aquela seguida pela maioria dos países, a do
local de domicílio do consumidor, tomando esta hipótese como a que se apresenta mais efetiva prevenção
e reparação de danos que porventura aquele tido por hipossuficiente pode vir a sofrer5, resguardando-se
ainda a autonomia da vontade das partes, quando servir de maior garantia ao consumidor6.
Melhor dispor a norma de Direito Internacional Privado exclusivamente nas hipóteses em que venha ela a
ser aplicável, deixando as demais hipóteses de responsabilização, em especial a que prevê a
responsabilidade por defeitos no fornecimentos de produtos ou na prestação de serviços, à solução geral
aos casos de danos por ilícitos fornecida pelo artigo 9º, do Decreto-Lei 4.657, de 14 de setembro de 1942,
optando-se pela lex loci delictus.
Assim sendo, tendo em vista a limitação da incidência desta norma de sobredireito específica aos casos de
vícios de fornecimentos de produtos ou de prestação de serviços, não se mostra adequado apor a regra de
conexão na parte introdutória do Código, devendo a regra ser apontada apenas nos dispositivos em que
venha ela a ser aplicável.
Conclui-se, portanto, a inclusão da regra de conexão apenas aos casos de previsão da responsabilidade por
vício do produto e do serviço, incorporando-a a seção correspondente.
3
Cite-se, e.g., as regras de conexão relativas a determinação da nacionalidade, da condição jurídica dos estrangeiros e normas
processuais.
4
Ainda que, em sentido oposto a esta dicotomia, faça-se mister apontar ser absolutamente plausível a teoria de Pancchioni,
entendendo que todas as normas internacionais são bilaterais, embora freqüentemente o sejam em parte legais, em parte
jurisprudenciais.
5
Tome-se o artigo 5º, da Convenção de Roma de 1980, que regra a preferência da lei do país onde o consumidor tem sua residência
habitual como fórmula de conexão rígida.
6
Cite-se Jan KROPHOLLER (“Die Anwendung des materiell besseren Rechts (better law approach) ist eine weitere Methode, bei
der Wahl des maßgebenden Rechts von Inhalt der konkurrierenden Gesetze auszugehen. Als Maßstab für die Auswahl kommen
sowohl vorbestimmte Ziele in Betracht (z.B. der Schutz der Schwachen (...))”. In Internationales Privatrecht: Einschliesslich der
Grundbegriffe des Internationalen Zivilverfahrensrechts. 6ª edição. Mohr Siebeck, 2006) e Antonio BOGGIANO apontado por
Cláudia Lima Marques in “A insuficiente proteção do consumidor nas normas de Direito Internacional Privado - Da necessidade de
uma Convenção Interamericana (CIDIP) sobre a lei aplicável a alguns contratos e relações de consumo”. In Conselho Permanente
da Organização dos Estados Americanos. Comissão de Assuntos Jurídicos e Políticos. Seleção de Temas para a Agenda da Sétima
Conferência Especializada Sobre Direito Internacional Privado (CIDIP-VII) (Documentos que sustentam a proposta brasileira para
uma “Convenção Interamericana de Direito Internacional Privado (CIDIP) sobre a lei aplicável a alguns contratos e relações de
consumo”). Publicado in Revista dos Tribunais nr. 788 (jun. 2001), p. 11-56) com o título "A insuficiente proteção do consumidor
nas normas de Direito Internacional Privado - Da necessidade de uma Convenção Interamericana (CIDIP) sobre a lei aplicável a
alguns contratos e relações de consumo" e, pela OEA, in “XXVII Curso de Derecho Internacional - OEA/CIJ, Ed. Secretaría
General-Subsecretaria de Asuntos Jurídicos”, Washington, EUA, 2001, p. 657 a 779, com o título "A proteção do consumidor:
aspectos de direito privado regional e geral”.
29
III. DISTINÇÃO
TELEMÁTICA
ENTRE
A
CONTRATAÇÃO
INFORMÁTICA
E
A
CONTRATAÇÃO
Cabe trazer, perfunctoriamente, a distinção formulada pelo professor titular da Universidade de São
Paulo, Newton de Lucca, acerca da distinção entre contratos informáticos e contratos telemáticos.
Os primeiros, contratos informáticos, trazem os bens e os serviços de informática como sendo o objeto do
contrato, enquanto nos contratos telemáticos os meios de telecomunicação, dentre os quais a informática,
apresentam-se como meio de formação contratual7.
Tem-se, ante a precisa distinção, que apenas os contratos telemáticos surgem como algo característico da
atual sociedade da informação.
Os contratos informáticos, prima facie, não exigem um regramento que os distingam dos demais
contratos, razão pela qual se tem que o tratamento dado pelo Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
às relações de um modo geral, já incorporam contratos cujos objetos são os bens e os serviços de
informática, ainda que se apresentem, vez por outra, como complexos de contratos englobando em si uma
faceta telemática.
IV. DISTINÇÃO ENTRE A CONTRATAÇÃO FORMADA POR MEIO DA INFORMÁTICA E A
CONTRATAÇÃO APERFEIÇOADA PELAS DEMAIS FORMAS DE COMUNICAÇÃO
TELEMÁTICA
Considerando a rapidez com que se criam novas formas de contratação especialmente por via informática,
torna-se necessário que o direito afaste-se ainda mais de hipóteses concretas, aproximando dos corolários
principiológicos que busque assegurar.
Neste sentido, torna-se necessário verificar se as relações jurídicas estabelecidas por via informática
podem ser equiparadas às demais contratações formadas através de meios telemáticos.
A comunicação por meio da internet torna mais evidente os desafios aos quais os modelos tradicionais de
governança e regulação têm hodiernamente enfrentado.
Para o propósito de regulação da forma de contratação por meio informático, a comunicação pela internet
não pode ser adequadamente comparada ou contrastada a outras formas de comunicação meramente
7
Anote-se as ressalvas formuladas pelo citado professor de indistinção de termos no direito peninsular, considerando os contratti
d’informatica englobando tanto os contratti de utilizazione del computer e os contratti informatici (in DE LUCCA, Newton.
Aspectos da contratação informática e telemática. São Paulo. Saraiva. 2003. Página 20).
30
tomando-se uma de suas características. Ao contrário, é a combinação de características que torna única a
comunicação pela internet quando comparada a outros meios de comunicação telemática8.
O uso de analogias, comumente, apresenta-se uma demonstração um tanto limitada dos fenômenos. Com
referência à internet, usualmente, há a comparação à “rodovia da informação”, pela figura metafórica da
velocidade das informações transitadas e ao modo pelo qual estas informações se integram. Esta analogia,
entretanto, passa ao largo do aspecto de regulação das informações transmitidas, esvaindo o interesse no
tópico aqui tratado.
Em um nível mais generalizado, pode se desenhar uma analogia entre a internet e os meios tradicionais de
comunicação, ainda não sendo passível de conclusão de qual seria o meio que lhe seria mais próximo (se
seria a telefonia, ou a radio-difusão).
A confusão que usualmente se faz entre a comunicação pela internet dos demais meios de comunicação
se dá, especialmente, por um aspecto histórico que cabe aqui fazer menção.
Antes do advento da internet, propagou-se entre os operadores de computação um serviço denominado
bulletin board system (ou como ficou conhecido: BBS). Através deste sistema, conectava-se uma série de
computadores equipados com um modem através de linha telefônica, utilizando um mesmo programa de
emulação de terminal, permitindo a interação entre as máquinas.
Se de um lado, torna-se necessário prever os negócios estabelecidos por meio da informática, doutro,
deve se prever negócios estabelecidos por meios telemáticos distintos.
A característica individual da internet, entretanto, é distinta. Origina-se em grande parte de sua arquitetura
técnica, que funciona como uma série de camadas sobrepostas mas, ainda assim, independentes dos
demais componentes. Os protocolos técnicos que formam a base da internet são abertos e flexíveis, a fim
de que virtualmente qualquer rede particular possa se conectar e compartilhar dados com outras redes (daí
até mesmo o nome internet).
Assim, os serviços obtidos através da internet (tais como a World Wide Web ou o correio eletrônico) são
dissociados de qualquer infra-estrutura subjacente.
Se a conexão a redes de computadores por meio da telefonia, apresentou-se um fluxo que desaguou na
internet, novos serviços (como telefonia via internet) apresenta-se um contra-fluxo sem que isto
represente uma necessária mudança nos protocolos de transmissão.
A estabilidade da arquitetura da internet (e a consequente grande probabilidade de sua permanência por
ainda um largo tempo) está no fato de que a arquitetura da internet utiliza-se de uma conexão que adapta
ao sistema de roteamento, dissociada, portanto, do canal pelo qual seja estabelecida conexão de cada
servidor individual. Para que isto seja possível, o tráfego de dados na internet é dividido em "pacotes" que
8
A guisa de exempo, por outro meios de comunicação telemática, citamos a contratação por via telefônica, contratação por facsímiles, contratação pela televisão etc.
31
são roteados dinamicamente entre vários pontos com base na rota mais eficiente a qualquer momento,
através de uma rede hosts que se comunicam livremente, revelando assim a natureza fractal da rede
(sendo esta natureza fractal, possivelmente, a principal característica que a distingue arquitetamente dos
demais meios de comunicação).
Deste padrão de distribuição fractal, surgem aspectos técnicos que impedem a equivalência completa
entre a comunicação pela internet e os demais meios.
V. A CONTRATAÇÃO POR MEIO DA INTERNET E SUA REGULAÇÃO
Ainda que sempre imprecisa qualquer tentativa de definição da internet e a peculiaridade deste meio de
comunicação, é de se verificar que a convergência entre a internet e os demais meios de comunicação,
através da tendência de digitalização que a evolução tecnológica exige9.
Uma regulação ao comércio eletrônico, diante da estrutura da internet, não deve conduzir a padrões
determinados ou a redes fechadas capazes de serem contraproducentes ao vigor da internet, ao mercado
de provedores de serviços de internet, ou ao mercado de infraestrutura de telecomunicações.
Tem-se, portanto, que a regulação aos negócios de consumo estabelecidos pela internet deva seguir o
critério mínimo de regulamentação, estendendo os aspectos principiológicos do Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor ao ambiente virtual, tendo por meio legislativo a escalabilidade, ou seja, não se
opondo ao crescimento da internet, mas incentivando-o, ainda que regrando deformações de seus
mecanismos.
É de se lembrar, ainda, que o crescimento da internet não se dá preponderantemente por políticas
públicas. A denominada inclusão digital não surge, via de regra, por manifestações governamentais. A
fórmula mais simples de integrar os indivíduos ao domínio tecnológico dá-se pelos influxos dão-se pelas
pressões econômicas e tecnológicas10. São estas pressões que impulsionam o crescimento da internet e
que, portanto, salvo no caso de excessos, não podem ter a regulação pelo Estado como fator de sua
limitação. O Estado deve, em realidade, incentivar a concorrência e limitar ao máximo a regulação.
VI. FASE PRÉ-CONTRATUAL DAS RELAÇÕES ESTABELECIDAS POR MEIO TELEMÁTICO
(PROPOSTA AO ARTIGO 33)
9
Cite-se a teoria evolucionista a respeito de hardware denominada Lei de Moore, no qual o presidente da empresa Intel, Gordon
Moore, previu com sucesso o seguinte: “the complexity for minimum component costs has increased at a rate of roughly a factor of two per year
... Certainly over the short term this rate can be expected to continue, if not to increase. Over the longer term, the rate of increase is a bit more
uncertain, although there is no reason to believe it will not remain nearly constant for at least 10 years. That means by 1975, the number of
components per integrated circuit for minimum cost will be 65,000. I believe that such a large circuit can be built on a single wafe” (in Eletronic
Magazine de 19 de abril de 1965). Em sentido análogo, mas com referência às telecomunicações, tem-se a Lei de Metcalfe.
Haja vista a exigência do mercado de trabalho pelos conhecimentos de informática.
10
32
Com relação à oferta, há de se incluir disposição acerca daquela conferida por meio telemático, haja vista
que a redação original do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor prevê, em sua redação original,
unicamente a relação jurídica estabelecida por meio postal ou telefônico.
Ao contrário de diversas legislações alienígenas, opta-se por não entabular normas conceituais, visto que,
ante a volatilidade dos conceitos sobre os quais gravitam os contratos telemáticos, termos abertos
parecem mais adequados, delegando-se com isto, ao intérprete da norma as funções conceituais.
Buscou-se, portanto, não definir legalmente conceitos como a comunicação publicitária em rede, ou ainda
conceitos de armazenagem principal ou intermediária.
Ao caput do artigo 33, propõe-se a ampliação dos casos de oferta de contratos à distância àqueles
formados por meios telemáticos que, em sua redação original, limitava-se às ofertas por meio postal e por
meio telefônico.
Incorporou-se na redação do texto a disposição já aventada no Projeto de Lei da Câmara dos Deputados
nº 979/2007, determinando a aposição de endereço físico dos fornecedores de produtos ou serviços nas
mensagens publicitárias dadas de forma telemática.
No proposto parágrafo primeiro do citado dispositivo, amplia-se a vedação de oneração ao consumidor às
hipóteses de contratação telemática e não apenas aos casos de oferta dada por meio telefônico. Com isto,
amplia-se a vedação a casos de oferta dados por fac-símile e meios assemelhados. Busca, portanto, se
transformar uma norma cuja interpretação poderia ser restritiva em uma norma de interpretação
ampliativa pela ausência de norma qualificadora ao termo “telemático”. Com a presente redação, busca-se
incorporar o teor do Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 6.474/2006.
No sugerido parágrafo segundo, ainda que não restrita, tem como exemplo imediato as hipóteses
ocorridas pelos denominados spams, razão pela qual em sua redação não se utilizou do termo “publicidade”
e sim “remessa de mensagem publicitária”.
Adotou-se os mesmos critérios seguidos pela legislação estadunidense (Controlling the assault of nonsolicited pornography and marketing Act of 2003 - Can-Spam Act)11, pela legislação de Singapura (Spam
Control Act 2007)12 e pelo projeto de lei argentino S-4242/2004, apresentado pelos senadores Jorge M.
Capitanich e Miguel A. Pichetto em 2 de dezembro de 200413.
11
Nos termos deste ato, em seu § 7704 [§5], é proibida a transmissão de informações falsas ou incompletas, as mensagens cujo
assunto aposto seja enganoso, que não contenham um enderço válido de retorno de correio eletrônico ou que tenham sido enviadas
após recusa do destinatário.
12
Parte III, n. 11: “Any person who sends, causes to be sent or authorises the sending of unsolicited commercial electronic messages in bulk shall
comply with the requirements in the Second Schedule”
13
“Artículo 7. Comunicaciones comerciales
Las comunicaciones comerciales cumplirán, al menos, las condiciones siguientes:
a) las comunicaciones comerciales serán claramente identificables como tales en el cuerpo de la comunicación;
b) será claramente identificable la persona física o jurídica en nombre de la cual se hagan dichas comunicaciones comerciales;
c) las ofertas promocionales, como los descuentos, premios y regalos, cuando estén permitidos, deberán ser claramente identificables como tales.
Serán fácilmente accesibles y presentadas de manera clara e inequívoca las condiciones que deban cumplirse para acceder a ellos;
d) los concursos o juegos promocionales, cuando estén permitidos, serán claramente identificables como tales. Las condiciones de participación serán
fácilmente accesibles y se presentarán de manera clara e inequívoca.
33
Neste sentido, não se veda a remessa de comunicações telemáticas (como o faz a legislação australiana,
em seu Spam Act 200314, ou francesa, pela Lei 2004-57515, que exigem o opt-in prévio do consumidor
para a remessa, ou como faz a legislação chilena que obriga o opt-in após a primeira mensagem
recebida16).
Ainda assim, a proposta formulada busca limitar o uso de mensagens publicitárias por meio telemático a
certas condições17, possibilitando ainda ao consumidor sua liberdade de escolha em não mais receber as
referidas mensagens (opt-out)18.
Toma-se mais adequada a indicação de que o meio de resposta seja idêntico à forma de envio, e não
meramente a indicação de um endereço eletrônico de resposta (como faz a legislação estadunidense
citada).
Justifica-se tal adequação ante o fato de que, ao contrário da legislação alienígena, propõe-se aqui um
regramento não apenas das mensagens denominadas spams, mas a todas aquelas dadas por forma
telemática. Assim sendo, exemplificando-se, uma oferta formulada por uma mensagem de texto destinada
a um celular, deve prover uma forma de resposta idêntica a fim de garantir ao consumidor que
efetivamente possa dirigir-se ao ofertante.
e) Las comunicaciones comerciales por correo electrónico deberán en todos los casos informar al receptor de su derecho a no recibir comunicaciones
similares en el futuro ("opt-out") y contendrán un procedimiento claro y sencillo para que el receptor ejerza esa opción”.
14
“SECT 16 - Unsolicited commercial electronic messages must not be sent
(1) A person must not send, or cause to be sent, a commercial electronic message that:
(a) has an Australian link; and
(b) is not a designated commercial electronic message.
2) Subsection (1) does not apply if the relevant electronic account-holder consented to the sending of the message (...)”.
15
Artigo 22, III: “Sans préjudice des articles L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications et L. 121-20-5 du code de la consommation tels
qu'ils résultent des I et II du présent article, le consentement des personnes dont les coordonnées ont été recueillies avant la publication de la présente
loi, dans les conditions prévues par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à l'utilisation de celles-ci à
fin de prospection directe peut être sollicité, par voie de courrier électronique, pendant les six mois suivant la publication de la présente loi. A
l'expiration de ce délai, ces personnes sont présumées avoir refusé l'utilisation ultérieure de leurs coordonnées personnelles à fin de prospection
directe si elles n'ont pas manifesté expressément leur consentement à celle-ci”.
16
Ley 19496/1997, com redação dada pela Lei 19955/2004: “Artículo 12 A.- En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en
aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento
no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del
mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.
La sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos que
haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.
Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo.
Ésta podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor,
el que se le indicará previamente. Dicha confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato”.
17
Cite-se algumas importantes class actions no campo do direito do consumidor sobre o tema que tomaram curso nos EUA: FTC v.
Nia Cano, et al., Civil No. 97-7947-CAS-(AJWx) (C.D. Cal. filed Oct. 29, 1997); FTC v. Internet Business Broadcasting, Inc., et al.,
Civil No. WMN-98-495 (D. Md. Filed February 19, 1998); FTC v. Dixie Cooley, d/b/a DWC, Civil No. CIV-98-0373-PHX-RGS
(D. Ariz. filed March 4, 1998); Kalvin P. Schmidt, Docket No. C-3834 (final consent Nov. 16, 1998); LS Enterprises, Docket No.
C-3884 (final consent Aug. 2, 1999); FTC v. David Martinelli, Jr., 3:99 CV 1272 (CFD) (D. Conn. July 1999); FTC v.
Reverseauction.com, Inc. Civil Action No. 000032 (D.D.C. filed Jan. 2000); FTC v. Sandra L. Rennert, et al., CV-S-00-0861-JBR)
(D. Nev. filed July 6, 2000 ).
18
No mesmo sentido, Diretiva 2000/31/CE da União Européia, que, em seu artigo 7º, n. 2, dispõe que “sem prejuízo da Directiva
97/7/CE e da Directiva 97/66/CE, os Estados-Membros deverão tomar medidas que garantam que os prestadores de serviços que enviem comunicações
comerciais não solicitadas por correio electrónico consultem regularmente e repeitem os registros de opção negativa («opt-out») onde se podem
inscrever as pessoas singulares que não desejem receber esse tipo de comunicações”, sendo acompanhada pela legislação interna dos países
membros (e.g., Portugal, artigo 25, do Decreto-Lei 7/2004). Em sentido distinto, tem-se a Diretiva n.º 2002/58/CE que dispõe: “Art.
13. 1. A utilização de sistemas de chamada automatizados sem intervenção humana (aparelhos de chamada automáticos), de aparelhos de fax ou de
correio electrónico para fins de comercialização directa apenas poderá ser autorizada em relação a assinantes que tenham dado o seu consentimento
prévio. 2. Sem prejuízo do n.o 1, se uma pessoa singular ou colectiva obtiver dos seus clientes coordenadas electrónicas de contacto para correio
electrónico, no contexto da venda de um produto ou serviço, nos termos da Directiva 95/46/CE, essa pessoa singular ou colectiva poderá usar essas
coordenadas electrónicas de contacto para fins de comercialização directa dos seus próprios produtos ou serviços análogos, desde que aos clientes
tenha sido dada clara e distintamente a possibilidade de recusarem, de forma gratuita e fácil, a utilização dessas coordenadas electrónicas de contacto
quando são recolhidos e por ocasião de cada mensagem, quando o cliente não tenha inicialmente recusado essa utilização”
34
Por fim, seguindo a orientação da legislação portuguesa (artigo 23, n. 2, do Decreto-Lei n.º 7, de 07 de
janeiro de 2004), por prudente a delegação da oferta por meio telemático daqueles que exerçam profissões
regulamentadas às regras deontológicas da profissão, seja para limitação da mensagem, seja, em caráter
sinalagmático, para permitir a expedição de comunicações telemáticas a tais profissionais.
VII. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS TELEMÁTICOS (PROPOSTA AO ARTIGO 48)
Evidentemente que as relações jurídicas estabelecidas no campo do espaço negocial eletrônico19, não se
encontram dissociadas das demais fórmulas de contratação, sendo-lhe apenas o meio no qual se
consubstancia como sendo algo peculiar.
Dispõe o artigo 11, da Lei modelo da UNCITRAL sobre comércio eletrônico20, que “salvo disposição em
contrário das partes, na formação de um contrato, a oferta e sua aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Não se
negará validade ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram mensagens eletrônicas em sua formação”.
Desta proposta de norma, tem-se que não adquire relevância jurídica a caracterização do contrato
telemático como sendo firmado “entre ausentes” ou “entre presentes”, já que o aspecto relativo à formação do
contrato vincular-se-á, não ao aspecto geográfico dos contratantes, mas à simultaneidade ou não da
aceitação da oferta. A determinação do momento da formação contratual tem sua importância advinda de
seu critério temporal e não de uma eventual dissociação espacial entre os contratantes.
Sobre a importância da definição do momento da formação dos contratos nos quais os contratantes
manifestam suas vontades em momentos distintos, conforme assevera o professor Guilherme Magalhães
Martins a contratação por correio eletrônico apresenta-se distinta dos demais meios telemáticos, por
faltar-lhe o aspecto da instantaneidade, assim como se distingue da correspondência postal, por faltar-lhe
o pressuposto de um serviço postal na qual as partes podem razoavelmente confiar.
Aos contratos telemáticos, sejam eles intersistêmicos, interpessoais ou interativos21, observadas as
considerações expostas necessárias por versar a matéria ao campo do Direito do Consumidor, apresentase pertinente e integrada ao restante do sistema jurídico brasileiro, o teor do enunciado 173, da III Jornada
de Direito Civil, organizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, cuja
redação foi proposta pelo citado professor Guilherme Magalhães Martins. Diz o referido enunciado que “a
formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo
proponente”.
Ao se propor a redação de um parágrafo segundo ao artigo 48, do Código Brasileiro de Proteção e Defesa
do Consumidor, tomou-se a necessidade de definição de responsabilidade específica do fornecedor na
formação dos contratos telemáticos.
19
Designação dada pelo professor argentino Ricardo Luiz Lorenzetti, em sua obra Comércio Eletrônico (Editora Revista dos
Tribunais. São Paulo. 2004. Página 163), para designar os contratos telemáticos.
20
Sobre o qual se baseiam o Projeto de Lei do Senado Federal nº 672/1999 e o Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº
1.588/1999.
21
BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos : contratos formados por meio de redes de computadores. São Paulo.
Editora Saraiva, 2001.
35
A remissão à necessidade de integridade de formação e armazenamento do contrato, assim como da
necessidade de identificação do consumidor, inspira-se na regra disposta no artigo 1.316-1, do Código
Civil francês 22, e, ao indicar como requisito para sua formação a integridade na elaboração e
armazenamento, passa a indicar, ainda que não como seu modo exclusivo, a eventual necessidade de
criptografia pelo fornecedor das mensagens trocadas entre os contratantes.
Busca-se com esta proposta, deixar um conceito importante, mais muito volátil, em aberto. De forma
intencional não se pretende definir quais seriam as condições que assegurariam a integridade do contrato
telemático a ser promovido pelo fornecedor de produto ou serviço. Justifica-se esta norma em branco com
o exemplo clássico da responsabilidade da instituição bancária aos casos em que terceiros (conhecidos
pela forma inglesa de hackers) fraudam e subtraem valores de consumidores. Acerca do chamado as
operações bancárias no espaço virtual hoje podem ser dar basicamente de três formas. A primeira,
conhecida pela expressão inglesa de internet banking, pode se dar pelo uso de computadores pessoais,
telefones móveis e televisores interativos. O segundo modo, usualmente conhecido pela expressão home
banking, pode se dar por meio de computadores pessoais residenciais ou pelos chamados telephone
banking (seja em áudio, seja em vídeo-textos). Por fim, como terceira hipótese, há o serviço de operações
bancárias no espaço virtual providos por caixas de antendimento automáticos. Em todos estes modos de
operações bancárias há fórmulas já conhecidas e outras tantas que irão existir pelos quais terceiros podem
criminosamente subtrair importâncias de correntistas. Desta forma, deixando-se o conceito em aberto,
àquele que vier a analisar o caso concreto caberá verificar se foram ou não tomadas as condições que na
ocasião eram previsíveis de o serem pelo fornecedor.
Ainda no campo da formação contratual, toma-se como de capital importância a previsão da
responsabilidade do fornecedor na guarda de dados pessoais do consumidor, razão pela qual se deu a
sugestão ao artigo 48, parágrafo terceiro, seguindo a proposta formulada pelo anteprojeto de lei sobre
comércio eletrônico, elaborado pela Comissão de Informática da Ordem dos Advogados de São Paulo,
tem-se por pertinente que se haja previsão legal no tocante ao resguardo dos dados pessoais do
consumidor por ocasião da contratação telemática.
Esta restrição se propõe, ainda que de forma indireta, coibir práticas tidas usualmente como abusivas por
demasiadamente vorazes, como o uso dos denominados cookies a fim de colher sub-repticiamente
informações sobre as preferências do consumidor. Veda-se, ainda, práticas ainda mais novas e mais
agressivas como os denominados phishings, vishings ou smishings.
VIII. RESPONSABILIDADE DOS PRESTADORES DE SERVIÇO DE ARMAZENAGEM
INFORMÁTICA EM REDE DE COMPUTADORES (PROPOSTA AO ARTIGO 15)
Matéria controversa e, portanto, passível de regramento encontra-se na definição da responsabilidade
daqueles que armazenam dados informáticos em rede de computadores.
Como nota inicial, deve se apontar que considerando a distinção que foi feita anteriormente aos contratos
telemáticos e informáticos, em princípio não seria justificável circuncrever as hipóteses do proposto
artigo aos casos de contratos telemáticos. Em princípio, o correto seria indicar sua incidência aos
contratos informáticos apenas. Contudo, tendo em vista que a norma visa apontar casos de
responsabilidade solidária, sendo impassível de vir a tomar uma interpretação ampliativa, surge a
22
“L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la
personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité”.
36
necessidade de se colocar a matéria no círculo maior da contratação telemática que haverá de incluir a
contratação informática e outras que, porventura, a tecnologia irá desenvolver.
Quanto à possibilidade de responsabilização do provedor de serviço de armazenagem, a matéria não é em
nada pacífica.
Se por um lado, temos o claro exemplo da legislação portuguesa que inspira e dispõe que “o prestador
intermediário do serviço de armazenagem em servidor só é responsável, nos termos comuns, pela informação que armazena se tiver
conhecimento de actividade ou informação cuja ilicitude for manifesta e não retirar ou impossibilitar logo o acesso a essa
informação” (artigo 17, n. 1, do Decreto-Lei 7/2004), temos opiniões abalisadas que defendem a irrestrita
responsabilização do provedor de armazenagem23.
Optamos por uma posição intermediária, sendo certo que não se distinguiu na questão os casos de
armazenagem principal e de armazenagem intermediária (mais conhecida pela expressão inglesa
catching).
Tratemos da questão versando sobre duas formas de contratação que vem sendo muito usuais no comércio
eletrônico: o leilão virtual e os sítios eletrônicos de compras coletivas.
Embora tenha sido revestido nele um senso comum representado por uma das muitas espécies de leilão
que consuetudinariamente veio a ser consagrada, sem que, com isto, signifique dizer que as demais
modalidades de leilão não existam ou que seriam inaplicáveis.
Sob a ótica da economia, os professores da Universidade de Ontário Preston McAfee e John McMillan
conceituam o leilão da seguinte forma: “an auction is a market institution with an explicit set of rules determining resource
24
allocation and prices on the basis of bids from market participants” . Os motivos pelos quais pode se optar pelo leilão
e não pela venda direta são os mais variados. Uma destas opções seria pelo fato de que alguns produtos não
possuem valor encontrado facilmente no mercado, sendo definido pela procura e não pela oferta. Muitas
vezes, alguma das partes sabe alguma coisa relevante para a operação que a outra parte não sabe. Essas
condições assimétricas de informação, presentes nas atividades econômicas, justificam o leilão.
O economista da escola austríaca Frederick August von Hayek critica teorias que pretendem descrever o
sistema de preços, mas partem do pressuposto que os indivíduos têm em formação simétrica. Toma o autor
que o caráter peculiar do problema de uma ordem econômica racional é determinado precisamente pelo
fato de que o conhecimento das circunstâncias de que nós devemos fazer uso nunca existe de forma
integrada, mas como pedaços de um conhecimento incompleto e freqüentemente contraditório que todos os
indivíduos separados possuem. O problema econômico da sociedade é, portanto, não meramente um
problema de como alocar os dados a fim de formar um pensamento único que deliberadamente possa
resolver um problema com base nessas informações imperfeitas, mas de garantir a melhor utilização dos
recursos conhecidos a qualquer um25.
23
E.g. FERNANDES NETTO, Antonio Joaquim. Responsabilidade do provedor “Internet”. Revista Ajuris. Edição Especial. Março
de 1998. Volume II. Página. 551.
24
MCAFEE, P. &. M. J. Auctions and bidding. Journal of Economic Literature, New York, v. 25, p. 699-738, Junho 1987.
25
HAYEK, F. A. V. The use of knowledge in society. American Economics Review, p. 505-524, Setembro 1945. Página 519.
37
Sob esta ótica, é de se apontar que se mostram pungentes os avanços na teoria microeconômica relativos à
modelagem do comportamento estratégico sob um cenário de informação assimétrica. Uma parte deste
programa de pesquisa mais ampla é a teoria dos mecanismos de leilões, que oferece uma estreita
implicação com o sistema de preços sob assimetrias de informação.
No leilão, assim como na teoria dos jogos em geral, durante o processo de formação de preços existe uma
incerteza considerável, resultando em cada vendedor enfrenta uma curva de demanda com inclinação para
baixo ou de cada comprador enfrentando uma curva de oferta com inclinação ascendente. Durante este
ajuste para o equilíbrio competitivo, abre-se caminho para formação teórica que forneça um modelo
explícito de tomada de preço. Uma razão menos marcante, mas de feições mais práticas para o estudo de
leilões é que estes são de importância empírica considerável, conforme lembrado pelo economista
Klemperer, a teoria dos leilões é importante pelas razões mais diversas, seja pelo grande volume de
transações econômicas são realizadas, seja porque os leilões são simples e com um ambiente econômico é
bem definido, seja por que na teoria dos leilões alcança-se um melhor entendimento de outros métodos de
formação de preços.
O modelo de leilão baseado em valores correlatos agrega elementos do modelo de valor privado e do
modelo de valor comum. Nele, o valor que cada participante atribui ao bem pode ser influenciado por
informações sobre as avaliações dos outros participantes.
O formato dos leilões está dividido quanto à apresentação dos lances e à informação dos participantes
durante sua realização. Quanto aos lances, os leilões podem ser ascendentes ou descendentes. Nos
ascendentes, o valor do lance aumenta a cada rodada, em geral, lentamente, como no caso do leilão inglês.
Nos descendentes, o valor do lance diminui, também quase sempre lentamente, como no caso do leilão
holandês. Quanto à informação, os leilões podem ser abertos ou fechados. Nos leilões abertos, os
participantes têm acesso imediato aos valores ofertados pelos demais participantes, como nos leilões inglês
e holandês. Nos leilões fechados (ou selados), os participantes desconhecem o valor ofertado pelos demais
participantes, como no caso dos leilões selado de primeiro preço e selado de segundo preço. O mais
comum é o aberto ascendente.
As espécies de leilões mais utilizados são de quatro tipos: o leilão inglês (também chamado de oral, aberto
ou ascendente), o leilão holandês, o leilão selado de primeiro preço e o leilão selado de segundo preço
(também conhecido como Vickrey).
Comecemos pelo o leilão inglês. Quatro tipos básicos são usados quando um item único deve ser
comprado ou vendido: o leilão Inglês (também chamada de oral, abrir ou ascendente licitação leilão), o
holandês (ou descendente lance) do leilão, leilão de oferta pelo primeiro preço selado e o leilão de oferta
pelo segundo preço selado.
O leilão Inglês é a forma de leilão mais utilizada para a venda de mercadorias. Neste tipo, o preço é
elevado, sucessivamente, até que se levante apenas um licitante. Isso pode ser feito com um leiloeiro a
anunciar preços, ou por ter chamado os licitantes os lances por si, ou por ter apresentado propostas
eletronicamente com a oferta atual melhor postado. A característica essencial do leilão Inglês é que, em
qualquer ponto do tempo, cada licitante sabe que o melhor nível de renda da oferta corrente. Modalidade
mais comum de leilão no meio físico também o é no meio virtual (e.g. nos sítios eletrônicos Allegro,
Apex auctions, Auctionair, Bidorbuy, Bidtopia, The Debt Exchange, eBay, eBid, e3buy, GunBroker.com,
Heritage Auction Galleries, Hobby Markets Online, icybid.com, Lixtor, Manion's, MercadoLivre.com,
municibid.com, Overstock.com, Oztion, Prosper.com, SalvageSale, Inc., TradeMe, Tradus (antigo QXL),
uBid, Vatera, Vonality.com e Yahoo!)
38
Segue-se o leilão holandês. O leilão holandês é o oposto do leilão Inglês. O leiloeiro exige um preço
inicial elevado e, em seguida abaixa o preço, até que algum licitante aceite o preço atual. O leilão
holandês é usado, pelos costumes, para a venda de flores na Holanda, os peixes em Israel, e de tabaco no
Canadá.
Outra espécie de leilão é aquela cujo lance é selado, nos potenciais compradores apresentam suas propostas
seladas e no qual arremata aquele cuja proposta tenha o lanço mais elevado. A diferença básica entre o
preço do primeiro leilão de lance selado e o leilão Inglês é que, com o leilão inglês, os licitantes são
capazes de observar os lances de seus rivais e, consequentemente, se quiserem, reverem os seus próprios
lances. Já com o leilão de lances fechados cada concorrente pode apresentar apenas uma proposta. Estes
leilões de primeiro preço de lances fechados são costumeiramente utilizados na realização de leilões de
minérios nos EUA, para aquisição de terras de propriedade do governo, ou, algumas vezes, usados na
venda de obras de arte e imóveis.
Sobre o leilão cujo preço tem-se da segunda oferta selada, os licitantes apresentam propostas seladas tendo
sido dito que o maior lance ganha o item, mas paga um preço igual, não a sua própria candidatura, mas
para o segundo lance mais alto. Embora este leilão útil propriedades teóricas, raramente é utilizado na
prática.
Muitas variações destes quatro tipos básicos de leilões são utilizadas, inclusive nos leilões eletrônicos. Por
exemplo, o vendedor, por vezes, impõe um preço de reserva, rejeitando todas as propostas que lhe forem
consideradas muito baixas. Os licitantes só são autorizados por um período limitado para a apresentação de
propostas. O leiloeiro pode cobrar uma taxa de entrada aos licitantes pelo direito de participar. O
pagamento pode ser feito para não dependem somente lances, mas também em alguma coisa relacionada
com o verdadeiro valor do item, como é conseguido através de royalties. Em um leilão Inglês, o leiloeiro,
por vezes, apresenta um incremento mínimo aceitável para a maior oferta já existente. O vendedor pode,
em vez de vender o item como uma unidade, a oferta de ações à venda no item.
Tomamos ainda o aponte a um quinto modelo de leilão, surgido como canal de vendas por televisão e
telefone, sob o nome de Telebid, e depois adaptado aos campos da internet (sob o nome de Swoopo), tem o
critério de avaliação dos ofertantes dado de uma forma muito mais afastada de critérios racionais e muito
mais próxima de uma tomada de decisão por impulso.
O sítio eletrônico Swoopo, sediado na Alemanha, funciona da seguinte forma: a fim de participar de um
leilão, os utilizadores registrados devem primeiro adquirir uma certa quantidade de créditos, chamados de
bid-credits. Na versão estadunidense do sítio o bid-credit custa US$ 0,60 cada e são vendidos em lotes
(chamados BidPacks). Os leilões comuns começam com todos os bens avaliados em um preço de abertura
de US $ 0,12. O segredo deste sítio e o que o diferencia dos demais é que, ao se dar o lance, não apenas se
aumenta o preço do item, mas se estende o tempo do leilão por mais 20 segundos, o que vincula o ofertante
não apenas à sua compra por impulso, inicialmente atraída pelos preços baixíssimos dados aos bens, mas
pelo apego do ofertante ao valor gasto pelos lanços dados26.
26
Sobre este sítio eletrônico de leilões, sob o título de “At Swoopo, Shopping's Steep Spiral Into Addiction”, tem a notícia do jornal
estadunidense
Washington
Post
(in
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/
article/2009/07/11/AR2009071100684.html?hpid=sec-tech).
39
Visto as espécies mais comuns de leilão, em especial eletrônicos, a nosso estudo surge o questionamento se
dada à diversidade de tipos de leilões, o que determina que uma forma de leilão seja escolhida.
A assimetria de informação é o elemento crucial do estudo do leilão. No caso de informação perfeita, o
problema é facilmente resolvido, dada a capacidade de fazer compromissos, o organizador do leilão extrai
de todos os ganhos do comércio. Entretanto, como os candidatos licitantes respondem na incerteza, suas
atitudes dependem de risco. Diga-se de passagem, que as atitudes de risco também pertencem ao vendedor,
pois também a este importa a venda, mas que, por aferição teórica assume-se em atribuir ao vendedor o
risco neutro). Um ponto relevante advindo das teorias econômicas, em especial da teoria dos jogos, é se
tomar que os licitantes se mostram dispostos a pagar preços mais elevados em troca de sua abrigá-los do
risco.
Ainda que com a ciência da importância do processo integrativo das ciências e que a visão dos institutos
jurídicos sob a ótica das ciências econômicas é sobremaneira relevante, não se tem no presente trabalho
intenção de alongar na incidência econômica cuja análise requereria quiçá um trabalho a parte.
Ao interessado no processamento da venda por leilão, é tentadora a indagação de qual dos quatro tipos de
leilão simples deveria escolher. A este questionamento, partindo dos modelos de referência, Preston
McAfee e John McMillan respondem de forma surpreendente: não importa (p. 707). Cada uma das formas
de leilões, os rendimentos apresentar-se-iam na mesma média para o vendedor, considerando-se que a cada
tipo de leilão os concorrentes atuam de forma diferente em decorrência das situações diferentes de leilão.
Assim, o sítio onde se desenvolve o leilão eletrônico opta pela fórmula de leilão que pretende utilizar, se
mais agressivo ou não. É interessante observar que a fórmula de remuneração escolhida pelos sítios
eletrônicos é fator determinante para a escolha da forma de leilão. Se remunerados apenas pela quantidade
de vendas efetuadas, através de um percentual do bem arrematado, segue-se, usualmente, formas menos
agressivas de abordagem. Entretanto, se a remuneração se dá pela quantidade de lanços, a forma seguida de
leilão torna-se mais agressiva.
Trazendo algumas variações, tem-se outro exemplo muito atual: as compras realizadas por sítios
eletrônicos de compras coletivas.
Surgidos em meados do ano de 2010, os sites de compra coletiva apresentam-se como a fórmula da moda
dos negócios celebrados pelo uso da informática e algumas situações paradoxais merecem atenção.
Antes de mais nada, é importante distinguir sítios eletrônicos de compra coletiva dos sítios eletrônicos de
clubes de descontos. Enquanto os primeiros necessitam para a finalização do negócio uma quantidade
mínima de consumidores contratando, os sítios eletrônicos denominados de clubes de desconto, não.
Sobre o direito de arrependimento, imaginemos uma hipótese em que uma quantidade expressiva de
consumidores exerça seu direito de arrependimento a ponto de levar o número de contratações a um
número inferior àquele estabelecido como mínimo (situação esta que só acontece nos sites de compras
coletivas e não nos de clubes de desconto). Haveria possibilidade do fornecedor do produto ou prestador
de serviços rescindir o negócio estabelecido entre os demais consumidores? A resposta imediata é que
não. Deve se buscar a proteção irrestrita ao consumidor, além do que o exercício do direito de
arrependimento é algo que é inerente ao risco do empreendimento. Entretanto, a situação não haverá de
40
ser tão pacífica. Na hipótese de desfazimento do negócio, o Código do Consumidor prevê que o
fornecedor do produto ou prestador de serviços poderá sim rescindir os negócios estabelecidos com seus
consumidores, desde que a estes sejam conferidos a estes os mesmos direitos. Estes mesmos direitos
traduzir-se-iam, obviamente, no já citado direito de arrependimento. Ou seja, o direito de arrependimento
a um só tempo serve de garantia para o consumidor, mas, a um só passo, posta-se como uma escapa de
Dâmocles, permitindo ao fornecedor do produto ou do serviço romper o vínculo estabelecido.
Outro problema que já vem ocorrendo nos sítios eletrônicos de compra coletiva, se dá pela venda de um
número excessivo de cupons de desconto (haja vista que há um número mínimo de vendas, mas nem
sempre um número máximo), que não permita, especialmente os prestadores de serviço, atender todos os
adquirentes.
Se o comércio por compras coletivas é algo relativamente novo no Brasil, não o é em outros países. Na
análise do mercado, especialmente o estadunidense, é possível se prever situações que podem advir dos
negócios ocorridos no Brasil.
Nos Estados Unidos surgiram algumas ações coletivas contra sítios eletrônicos de compras coletivas,
usualmente tendo um objeto único: o prazo de validade dos cupons de desconto demasiadamente curtos
(alguns expirando no mesmo dia), com a finalidade precípua de fazer propositalmente com que o
consumidor não consiga dele se utilizar.
Cabe, pois, neste ponto, definir-se a responsabilidade dos sítios eletrônicos de compras coletivas perante
consumidores que formam vínculos contratuais com fornecedores de produtos e prestadores de serviços.
A comparação que usualmente se faz de páginas eletrônicas de leilões virtuais e de compras coletivas,
buscando equipará-las a classificados de jornais, e que encontram albergue em parte da jurisprudência
nacional, revela-se, diante do aspecto de paga aos prestadores de serviço de armazenagem destas páginas,
apenas em uma pequena parte correta.
A fim de pacificar o entendimento que ainda não encontra remanso, justifica-se seu tratamento legal.
Como se disse inicialmente, não se busca regular ou controlar as redes de computadores ou qualquer
outro dos demais meios de comunicação telemática. Isto não significa dizer que as atividades comerciais
que se valem deste meio de comunicação não devam ter seus negócios regrados pelo ordenamento
jurídico em favor da defesa daquele tido por hipossuficiente.
IX. EXECUÇÃO DOS CONTRATOS FORMADOS POR MEIO TELEMÁTICO (PROPOSTA AO
ARTIGO 49)
Um dos pontos que merecem apenas pequenas correções, refere-se dispositivo que rege o denominado
“direito de arrependimento”.
41
A primeira observação segue a orientação do professor Jean Calais-Auloy, visto que, ao se definir o
exercício pelo consumidor de desistir do contrato, há de se assumir que o mesmo tornou-se válido e gerou
efeitos no mundo jurídico. Tomamos, pois, mais acertada a noção de que o consumidor tem o direito de
anular o contrato, por incidir-lhe, ao fim, um vício de consentimento oriundo de um erro substancial ao
objeto do contrato27.
Por fim, busca-se ainda acolher entendimento majoritário da doutrina no sentido de se abranger o
nominado direito de arrependimento aos contratos ocorridos por meios telemáticos.
X. CONCLUSÃO
O debate atual sobre a tecnologia e sua avaliação é dominado por dois pontos de vista extremados. Se por
um lado, algumas pessoas acreditam que a humanidade deve conter a dinâmica de autopropulsão do
desenvolvimento tecnológico, certas de suas considerações guiadas pelo pesadelo apocalíptico da possível
destruição da humanidade (as possíveis causas para tais situações: o efeito estufa; inverno nuclear,
nuclear; os efeitos da genética), outros vêem a tecnologia como uma oportunidade de auto-realização,
liberando uma das limitações impostas a nós por nossa natureza.
Segundo a abordagem de independência com relação à tecnologia, esta é vista como criadora de uma
esfera de decisões quase autônoma, que teria uma racionalidade própria. A evolução tecnológica, embora
provocada por eventuais interesses e crenças humanas, é em si algo neutro e isento de valores. Esta é
uma visão instrumentalista da tecnologia. Visto desta forma, a tecnologia é apenas uma ferramenta. Para a
tecnologia, interpretada como um procedimento de resolução de problemas, os interesses humanos são
encontrados no início ou no final de um desenvolvimento tecnológico, mas não em seu núcleo. Como
conseqüência, as questões de avaliação da tecnologia são limitadas para o resultado do desenvolvimento
tecnológico.
O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, merecedor todos os louvores, não conhecia, seja evolução
tecnológica que ora se vivencia, seja a estabilidade econômica que amplia a massa de novos
consumidores a searas até mesmo virtuais, passando a plainar sobre territórios novos.
Se nas legislações alienígenas encontramos exemplos, muito mais encontramos experiências das quais
podemos e devemos nos abeberar.
É o fardo dos seres humanos tornarem-se totalmente reféns nas mãos de produções tecnológicas que se
desenvolvem pela necessidade. Esta visão é muitas vezes chamada de determinismo tecnológico,
conforme sustentam autores como Martin Heidegger e Hermann Schmidt.
Zigmunt Bauman nos adverte que um dos segredos mais bem guardados da sociedade do consumo é que
ela nos obriga a nela ingressar, mesmo sabedores que isto importa em uma autofagia de nossa
individualidade.
27
“Droit de rétractation en cas de vente o L'article L. 121-20 du code de la consommation, issu de l'ordonnance de 2001 transposant la directive de
1997 sur les contrats à distance, accorde au consommateur un « droit de rétractation » pendant un délai de sept jours francs qui court, si le contrat est
une vente, de la réception du bien vendu. Ce droit, qu'il serait plus exact d'appeler droit de retour, n'est pas nouveau” (in Droit de la
consommation. 6ª edição. Editora Dalloz. Paris. 2003)
42
Se a tecnologia inevitavelmente toma-nos a identidade, havemos de ter na lei, portanto, a busca pela
humanidade perdida.
43

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