Die modernen Vertragstypen und das BGB

Professor Dr. Michael Bartsch
Bahnhofstraße 10
76137 Karlsruhe
Die modernen Vertragstypen und das BGB
Antrittsvorlesung an der Staatlichen Hochschule für Gestaltung Karlsruhe
am 18.01.2000
I.
Das BGB zwischen 1900 und 2000
IV. Der modulare Ansatz
1.
Das BGB im Jahr 1900
a) Die Welt der Jahrhundertwende
b) Theoretische Prinzipien des BGB
1.
2.
Das BGB im Jahr 2000
a) Das BGB gilt nicht mehr
b) Die Macht der Rechtsprechung
c) Die neuen Vertragstypen
d) Die Antwort der Juristen
e) Feste Eckpunkte
II.
Theorien des Rechts
1.
2.
3.
4.
5.
Begriffstheorien
Typologie
Topik
Theorien für gemischte Verträge
Rechtsprechung
a) Bundesgerichtshof
b) Instanzrechtsprechung
6.
7.
Das AGB-Gesetz
Rückblick
2.
3.
4.
V.
Vertragspraxis
1.
Ein neues Verständnis für
neue Vertragstypen
a) Softwareüberlassung
b) Projektverträge
c) Rechenzentrumsverträge
d) Softwarepflegeverträge
e) Kooperationsverträge
Konsequenzen für die
Vertragsgestaltung
2.
VI. Rechtsprechung und
Rechtswissenschaft
III. Theorien der Informatik
1.
1.
2.
3.
2.
Die Softwarekrise
Modernes Software-Engineering
Anregungen
Nutzen und Reichweite
der Einzelnormen
Alte und neue Theorien
Regeln für die Anwendung
Einwendungen
a) Gesetzeskonformität
b) AGB-Gesetz
c) Systemgedanke
Eine Kurzfassung ist in CR 2000 S. 3 erschienen.
Konsequenzen für die
Rechtsprechung
Konsequenzen für die Rechtslehre
-2-
I.
Das BGB zwischen 1900 und 2000
Seit dem 01.01.2000 gilt das BGB 100 Jahre. Daß sich die Lebensverhältnisse und
damit die vertragsrechtliche Regelungsmaterie seither umfassend geändert haben,
bedarf nicht einmal einer Illustration durch Beispiele. Die Tauglichkeit des BGB
für die heutige Regelungsmaterie und ihre Vertragstypen soll hier untersucht
werden.
Die These liegt nahe, daß dem Gesetz seit 1900 die Realität davongelaufen sei, daß
die Gesetzgebung den notwendigen Anpassungs- und Modernisierungsbedarf
versäumt habe und wir deshalb nun mit einem unmodern, realitätsfern
gewordenen Gesetz hantieren müßten. Dann wäre die Fragestellung nur, wie der
Realitätsbezug wieder hergestellt werden kann.
Diese These ist nicht falsch, aber unvollständig:
- Das BGB war niemals realitätsgerecht.
- In gewissem Sinne ist fehlender Realitätsbezug ein Vorteil und kein Nachteil.
- Das BGB, so wie wir es als Gesetzestext lesen können, gilt längst nicht mehr.
Erst aus diesen Ausgangspositionen, die hier kurz dargestellt werden sollen, läßt
sich der Nutzen des BGB für die heutigen Lebensverhältnisse, für neue
Vertragstypen erörtern.
1.
Das BGB im Jahr 1900
a)
Die Welt der Jahrhundertwende
Es ist vielfach und zurecht bemerkt und bemängelt worden, daß das BGB schon
1900 veraltet war, ein "Schlußakkord des 19., nicht eine Ouvertüre des
20. Jahrhunderts"1. Das gewerbliche Unternehmen wird mit den Beispielen
"Mühle, Schmiede, Brauhaus, Fabrik" umschrieben2. Man merkt, daß den Vätern
des Gesetzes die in Grimms Märchen beschriebenen Lebenssachverhalte
Isele, AcP 1948 S. 1, 3
§ 98 Nr. 1; man achte auch auf die Reihenfolge; § 98 Nr. 2 gibt sogar eine spezielle
Eigentumsordnung für Dünger.
1
2
-3-
weitgehend als Regelungsmaterie ausgereicht hätten; sie sind zu guten Teilen
archaisch3.
Die Rechtswissenschaft jedoch sieht das Wirtschaftsmodell des BGB in Übereinstimmung mit der damaligen Marktverfassung4, die noch in heutigen
Veröffentlichungen beschrieben wird mit Stichworten wie "geringe Dichte wirtschaftlicher und technischer Verflechtungen"; "Betriebe mit leicht überschaubarer
Organisationsstruktur"; "einfache Finanzierungsformen"; "einfache Vertriebsformen mit wenigen Absatzstufen und kurzen Wegen".
Diese zweite Idyllisierung ist unverständlich. Hier wird das Biedermeier
beschrieben, nicht das Jahr 1900. Als Beleg hierfür genügt ein Blick auf das
Abzahlungsgesetz, das 1894 (also vor dem BGB!) als erstes Verbraucherschutzgesetz der Welt in Kraft trat. Es war geschaffen worden, um lauten Klagen
abzuhelfen darüber, daß die kleinen Leute durch trickreiche Vertriebsmethoden,
Fernabsatz und Finanzierungskäufe in den Ruin gebracht wurden5, also genau
durch die Marktverfassung, die es damals angeblich noch nicht gab.
1900 lag die schwere Wirtschaftskrise, die durch die Gründerjahre verursacht war,
schon ein Viertel Jahrhundert zurück. Siemens, Krupp, Thyssen, AEG usw. waren
weltbekannte Großunternehmen.
These 1: Das BGB war schon 1900 lebensfern und unvollständig.
b) Theoretische Prinzipien des BGB
Wäre das alles, so hätte das BGB nicht 100 Jahre Bestand. Neben der
handwerklichen Qualität6 dieses Gesetzes ist es gerade sein Vorteil, nicht den
damals aktuellen Lebensalltag zu beschreiben, sondern als abstraktes
Regelungsgefüge aufgenommen und situativ passend ausgelegt werden zu
können. Anders könnte man mit den wenigen Vorschriften des
Werkvertragsrechts nicht sowohl die Taxifahrt als auch die Durchführung eines
großen Softwareprojektes zu erfassen versuchen7. Gerade die Abstraktheit, die
Schwark, S. 84
Esser/Weyers, S. 6 f.
5 Nähmaschinen wurden auf Raten verkauft. Kam der Käufer mit einer Rate in Verzug,
wurde der Restkaufpreis fällig. Der Händler nahm die Maschine zurück und vollstreckte
sein Zahlungsurteil durch Versteigerung dieser Maschinen, steigerte sie selbst zu einem
Bruchteil des Neupreises, brachte den ersten Käufer in Ruin, verkaufte die Maschine an den
nächsten Käufer usw.
6 Allerdings: "Die Mängelliste im Detail ist nicht unbeträchtlich", K. Schmidt, S. 25
7 Es bleibt beim Versuch; V 1 b
3
4
-4-
dem Gesetz als Leblosigkeit und Lieblosigkeit vorgeworfen wurde, erweist sich als
das eigentliche Vermögen8.
Die Autoren des Gesetzes hatten auch nicht die Meinung, sie hätten hier auf Dauer
das Vertragsrecht abschließend abgehandelt. Für im Gesetz nicht geregelte
Verhältnisse sollte die "weitere Ausführung der Sitte und Übung des Lebens
überlassen" bleiben; der Gesetzgeber solle "die von ihm erlassenen Normen mit
den wechselnden Lebensverhältnissen im Einklange erhalten"; die Gesetzesregeln
könnten nicht "eine für die Zukunft oder auch nur für die Gegenwart
erschöpfende sein oder sollen"9. Die Vertragstypen sind nicht Definitionen,
sondern Typen und - jedenfalls im heutigen Verständnis - abstrakte Typen10.
Dennoch: Schon damals waren die Schwerpunkte eindeutig falsch gesetzt. Der
erste und wichtigste Vertragstyp, der Kaufvertrag, der Modellcharakter für weite
Teile des Vertragsrechts hat, behandelt recht besehen einen extremen Sonderfall,
nämlich den Stückkauf einer neuen (und deshalb mit voller Gewährleistung
ausgestatteten) Sache, also einen Sachverhalt, für den man nur mit Mühe ein
Lebensbeispiel findet. Man darf es der Rechtswissenschaft nach 1900 zum
Verdienst anrechnen, aus diesen Vorgaben ein für viele Jahrzehnte taugliches
Rechtskonzept herausgelesen zu haben.
Auch andere Lücken und Fehler waren unübersehbar. Das Reichsgericht hat aus
schuldhafter Vertragsverletzung schon immer Schadensersatz zugesprochen,
obwohl eine entsprechende Gesetzesvorschrift fehlt, und damit das praktiziert,
was heute "positive Vertragsverletzung" heißt11.
Das dogmatische Niveau, mit dem das BGB die Rechtswissenschaft des
19. Jahrhunderts zusammengefaßt hat, täuscht leicht darüber hinweg, daß das
Gesetz eine pointierte ideologische Position bezieht. Auch dies ist vielfach
beschrieben worden. Entgegen der sozialen Wirklichkeit werden die
Vertragspartner als gleich behauptet. Wertungshintergrund ist ein "Liberalismus
K. Schmidt, S. 24 ff.; Schwark, S. 105 ("Schatz rechtlicher Erkenntnis"); Weyers, S. 75;
deshalb empfiehlt Weyers für die Fortentwicklung des Gesetzes weiterhin Generalisierung
statt Spezialisierung, S. 77.
9 Mugdan, Bd. 1 S. 362: Motive zum Allgemeinen Teil S. 7; Mugdan, Bd. 2 S. 246: Motive
zum Recht der Schuldverhältnisse S. 242. Staudinger/Coing, BGB, Einleitung Rdnr. 204; so
auch Gernhuber, S. 154
10 Vgl. unten bei II 2. Gernhuber nennt sie "Denkformen des Allgemeinen", S. 155
11 RGZ 52 S. 18 (Urteil von 1902, schon vor der berühmten Veröffentlichung von Staub).
Nur Juristen können übrigens auf die Idee kommen, eine Vertragsverletzung "positiv" zu
nennen, und nur Juristen sind in der Lage, das Verdrehte dieser Formulierung nicht zu
bemerken.
8
-5-
in eher altfränkisch-patriarchalischer Manier"12. Die Grundfreiheiten sind
Vertragsfreiheit (§ 305), Beliebigkeit der Eigentumsnutzung (§ 903) und
Testierfreiheit (§ 1937). Nicht aufgenommen wurden Angemessenheitsklauseln, sei
es in bezug auf die Leistungen13 oder auf die Anpassung an nicht gesehene
Gegebenheiten14. Bevorzugt wird das besitzende Bürgertum15.
Auch das Alles-oder-Nichts-Prinzip, wonach Schadensersatz16 entweder zu 100 %
oder gar nicht gegeben wird, ist bei der extremen Weite des heutigen Haftungsrechts nicht mehr akzeptabel17.
2.
Das BGB im Jahr 2000
a)
Das BGB gilt nicht mehr
Zum 50. Geburtstag des Gesetzes schrieb Isele, aufgetaucht auf der "weiten Stätte
des Zusammenbruchs ..., daß der Rundbau des Bürgerlichen Gesetzbuches noch in
der Hauptsache unversehrt das Trümmerfeld der zivilistischen Ordnung
überragt"18.
Davon kann man heute nicht mehr sprechen. Ohne Überspitzung und in
Übereinstimmung mit hochrenommierten Rechtsgelehrten kann man sagen, daß
das Schuldrecht nicht mehr gilt, jedenfalls nicht als das System, wie man es dem
Buch "Bürgerliches Gesetzbuch" heute entnehmen kann und wie es seinerzeit von
Gesetzgebung, Lehre und Praxis gemeint war. Das äußere Bild eines
monolithischen Schuldrechtsblocks täuscht; der Gesetzgeber des BGB würde das
heute praktizierte Schuldrecht nicht mehr wiedererkennen19.
Die Ergebnisse sind "- vorsichtig ausgedrückt - durch das Gesetz kaum noch
determiniert; ein so nicht mehr tragbarer Zustand"20. Gegenüber der damaligen
Esser/Weyers, 8. Aufl. S. 7
Problem des justum pretium
14 Problem der clausula rebus sic stantibus
15 Wieacker, S. 9 f.; MünchKom/Säcker, BGB vor § 1 Rdnr. 46 ff. Das damals viel beachtete
Buch von Menger allerdings übt Kritik unterhalb des rechtswissenschaftlich gebotenen
Niveaus. Menger schlägt z. B. als Definition der unerlaubten Handlung die Verletzung der
Sorgfaltspflicht vor, "zu welcher ein wackerer Mensch durch Gesetz und Volkssitte
verpflichtet ist" (S. 206).
16 Außer im Sonderfall des Mitverschuldens
17 Dazu unten VI 2
18 Isele, S. 24
19 Schwark, JZ 1980 S. 741; MünchKom/Säcker, BGB vor § 1 Rdnr. 27 ff.
20 Westermann, ZRP 1983 S. 255
12
13
-6-
Rechtslage kann man heute "getrost nahezu Satz für Satz das Gegenteil"21
behaupten. Der Bundesjustizminister selbst sprach von einem "vollends
verworrenen Bild der Schadensersatzhaftung"22.
b) Die Macht der Rechtsprechung
Die Änderung kam nur zum kleinsten Teil durch Gesetzesänderungen und
Sondergesetze zustande23, sondern vor allem durch die Rechtsprechung des BGH.
Der Bundestag tat nicht, was in den Motiven als der künftige Handlungsbedarf
des Gesetzgebers skizziert war24. Er nahm (mit wenigen Ausnahmen25) keine
neuen Vertragstypen auf. Novellierungen alter Vertragstypen, die schon bis in die
dritte Lesung gegangen waren, ließ er wieder fallen26. Vertragsrechtlich
bedeutende Regelungen verschob er in Verordnungen27 und mißbrauchte so das
Gewerberecht als zwingendes Vertragsrecht. Die Jahrzehnte der Untätigkeit in
Bonn sind mitursächlich dafür, daß die Entwicklung des Zivilrechts in Karlsruhe,
beim BGH stattfand.
Das BGB wird nicht nur in neuem, auch durch das Grundgesetz vorgegebenem
Licht gelesen, sondern es wird ergänzt, beiseite geschoben, wenn man so will:
überwölbt und unterminiert an allen Stellen, im Vertragsrecht vor allem durch die
Erfindungen der culpa in contrahendo und der positiven Vertragsverletzung, die
man "Allzweckinstrumente zur Erzeugung beliebiger Ergebnisse" genannt hat. Die
Vorwürfe gehen von "ungebunden schweifender Rechtsprechungspraxis", die "mit
den Erfordernissen von Voraussehbarkeit und Befolgbarkeit ihre Postulate nur
sehr schwer zu vereinbaren ist"28, bis zu "eingestandenermaßen vollendetster
Willkür"29. Die gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung wirke "ähnlich wie
ein Ersatzgesetzgeber"30.
Esser/Weyers, 8. Aufl. S. 7
Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 22
23 Wovon das AGB-Gesetz von 1977 das für unseren Bereich bei weitem wirkungsvollste
war; vgl. unten bei II 6
24 Siehe oben I 1 b
25 Reisevertragsrecht von 1979; ganz neu die Bankverträge in §§ 676 a ff.
26 Weshalb der Makler immer noch "Mäkler" heißt; Münchner Vertragshandbuch/Bartsch,
Bd. IV, 1. Halbbd. III.2 Anm. 1
27 Für Architekten und Ingenieure in die HOAI; für Makler und Bauträger in die MaBV.
28 Westermann, ZRP 1983 S. 254
29 Diederichsen, AcP 1982 S. 102. Man muß diese Kritik üben, aber immer hinzusagen oder
zumindest hinzudenken, daß es in kaum einem Land außer hier eine im Prinzip und sehr
weitgehend auch im Detail so gut funktionierende Zivilrechtsprechung gibt.
30 Horn, NJW 2000, S. 45
21
22
-7-
Der Abbau dogmatischer Stringenz ist unübersehbar. Luhmann deutet ihn als
Reaktion auf Überforderung, also auf einen inadäquaten Bestand an Theorien31
c)
Die neuen Vertragstypen
Nicht nur im Sinne der rechtlichen Verbindlichkeit des Gesetzestextes ist das
Leben über das BGB-Konzept hinweggegangen, sondern auch im Sinne seiner
funktionalen Anwendbarkeit auf die neuen Lebenswelten. Man kann schätzen,
daß (mit Ausnahme der Handgeschäfte des täglichen Lebens, die ja keinen
juristischen Regelungsbedarf haben) weit mehr als die Hälfte des wirtschaftlichen
Transfers durch Verträge erfaßt werden, die im BGB nicht oder nur unzureichend
abgebildet sind32. Die modernen Vertragstypen haben eine "herausragende und
prägende Bedeutung in der modernen Wirtschaft erlangt"33.
Eine Fallgruppenbildung zeigt das Spezifische:
- Immaterielle Güter: Hoeren34 weist zurecht darauf hin, daß der Anteil
immaterieller Güter gegenüber materiellen Gütern rasant steigt, und zwar
durch Verträge über Patente, Marken, Know-how, Daten, Software und
überhaupt urheberrechtlich geschützte Güter aller Art, also die gesamte
moderne Bilder-, Klang- und Textflut, und dies in bezug auf Erstellung,
Lieferung und Service mit allen Kombinationen auf allen Stufen der Erstellung
und des Handels.
Die Vorgaben der Europäischen Union haben dazu geführt, daß es für Software
und Daten gesetzliche Regeln gibt, allerdings außerhalb des BGB35.
- Dienstleistungen: Der Weg der Gesellschaft zur Dienstleistungsgesellschaft
zeigt sich nicht nur in Beratungs-, Management- und zahllosen anderen
Vertragstypen, sondern auch darin, daß klassische Leistungen mit
Dienstleistungen gekoppelt werden (z. B. Lieferung und Anpassung von
Standardsoftware).
Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 14
Bis zum Sommer war das auch der Geldverkehr; vgl. §§ 676 a ff.
33 Martinek, Bd. I, S. 9. Gernhuber (S. 153) nennt sie die empirischen Vertragstypen im
Unterschied zu den normativen Vertragstypen des BGB.
34 Hoeren, GRUR 1997 S. 867; "das BGB ist tot - es lebe das Urheberrecht"
35 §§ 69 a ff. UrhG (Umsetzung der Softwareschutzrichtlinie); §§ 87 a ff. UrhG (Umsetzung
der Datenbankrichtlinie). Nicht nur die BGB-Strukturen taugen für diese neue Welt immer
weniger, sondern auch die urheberrechtlichen Strukturen; vgl. die vorzügliche Analyse von
Dreier, WIPO S. 187 ff.
31
32
-8-
- Absatzverträge: Der Warenabsatz läuft nicht durch Einzelkaufverträge, sondern
über dauerhafte Lieferverbindungen bis hin zu just-in-time-Verträgen. Weitere
Stichworte sind Vertragshändler, Qualitätssicherung, Energielieferung, JointVenture, Franchising und Lieferung mit langfristigem Service. Stets geht es um
ein Mehr an Verläßlichkeit oder Dienstleistung gegenüber reiner Sachlieferung.
- Risikogeschäfte: Dies sind vor allem die technisch riskanten Verträge, z. B. über
Softwareentwicklung, Anlagenbau, Forschung und Entwicklung36. Zu den
Strukturierungsmitteln gehören Generalunternehmerverträge und Arbeitsgemeinschaften.
- Finanzierung: Teils sorgen die Verträge für eine Vergütungsstundung bei
demjenigen, der sich das Wirtschaftsgut beschafft (Leasing, Kreditkartenverträge), teils für einen vorfristigen Geldzugang beim Lieferanten (Factoring,
Forfaitierung), teils dienen sie der Mittelbeschaffung (Sponsoring, Publikumsgesellschaften), teils der Forderungssicherung (Garantie, Patronatserklärung).
Typisch ist die Einschaltung Dritter und eine Auflösung des biederen
Klippklapp "Ware gegen Geld", wie es §§ 271, 320 vorgeben.
- Dauerschuldverhältnisse: Gegenüber den im BGB als einmalig gedachten
Lieferverträgen geht es heute um Langfristigkeit. Die Verträge sind Dauerschuldverhältnisse, also etwas, was das BGB in bezug auf den Güterverkehr
nicht kennt.
- Einschaltung Dritter: Nichts ist im BGB so schwierig wie Drei-PersonenVerhältnisse. Ein guter Teil der modernen Vertragstypen sind Mehr-PersonenVerhältnisse.
Hält man diese Vertragstypen in ihrer Komplexität, übrigens auch in ihrer
notwendigen Internationalität gegen die Vertragstypen des BGB, so liegt das BGB
von 1900 näher beim Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 als bei der
heutigen Realität.
These 2: Das Vertragsrecht des BGB hat nicht mehr die Kraft und die Kompetenz,
die moderne Wirtschaftswelt zu beschreiben. Durch die Fortentwicklungen der
Rechtsprechung ist es unsystematisch geworden.
36
Vgl. Ullrich in: Großfeld, S. 298 ff.
-9-
d) Die Antwort der Juristen
Die Antwort der Juristen auf diese neue Realität ist unzureichend.
Der BGH hat leider das Konzept, neue Vertragstypen als solche zu erkennen und
anzuerkennen und ihnen fallweise Konturen zu geben, nicht aufgegriffen, obwohl
ihm dies gestalterische Freiheit böte und zu einem für die Rechtspraxis, vor allem
die Vertragspraxis willkommenen Werkzeug der Strukturierung und der Prognose
führte. Er hält im Ergebnis an der Einordnung neuer Verträge in das BGB-System
fest. Er sagt das zwar nicht ausdrücklich, tut es aber letztlich37.
Er behindert zudem eine moderne Kautelarpraxis durch die rigorose Handhabung
des AGB-Gesetzes38.
Die Rechtswissenschaft füllt vielfach noch Bücher mit dogmatischen
Verfeinerungen auf der Ebene alter BGB-Sachverhalte39. Dem Computerrecht
kommt das große Verdienst zu, zu neuen Lehrstühlen und Instituten für aktuelle
Themen geführt zu haben40.
Je weniger Theorie und Judikatur zur Problembewältigung beitragen, desto
wichtiger wird das Vertragsrecht. Die Vertragspartner sind die kleinste, aber
mächtigste rechtssetzende Instanz. Mit der (allerdings großen, zu großen)
Beschränkung durch die AGB-Rechtsprechung41 gilt ihr Wort.
Wir haben deshalb eine erstaunliche Blüte der Vertragsliteratur erlebt. Werke in
Qualität und Umfang wie das Münchener Vertragshandbuch42 gab es früher nicht.
Das Buch "Vertragsgestaltung" von Langenfeld43 hat einen echten Fortschritt an
theoretischer Fundierung und expliziter Formulierung der Methodik gebracht.
Das beste und betrüblichste Beispiel ist die gegen alle auf der Hand liegende Kritik
festgeschriebene Behauptung, ein Leasingvertrag sei nur ein abgewandelter Mietvertrag;
vgl. Lieb, DB 1988 S. 946; Martinek, Bd. I S. 64 ff.; Canaris, ZIP 1993 S. 401; unten bei II 2.
38 Vgl. unten II 6
39 Ullrich in: Großfeld, S. 307 beklagt dies am Beispiel von Werkverträgen zurecht.
40 Z. B. Universität Hannover (Kilian); Universität Münster (Hoeren); neuerdings Universität Karlsruhe (Dreier)
41 Vgl. unten II 6
42 1. Aufl. ab 1981
43 1. Aufl. 1991, 2. Aufl. 1997; inzwischen sind weitere Bücher erschienen, z. B. Heussen,
Handbuch Vertragsverhandlungen und Vertragsmanagement 1997
37
- 10 -
e)
Feste Eckpunkte
Über folgende Grundpositionen besteht in der Rechtswissenschaft Übereinstimmung, auch wenn die einzelnen Formulierungen unterschiedlich lauten44:
- Die BGB-Vertragstypen sind nicht zwingend und abschließend im Sinne eines
Kataloges. Es sind "verfestigte, nicht aber geschlossene Typen"45.
- Hauptprinzip des Vertragsrechts ist die Vertragsfreiheit, die auch verfassungsrechtlich geschützt ist46.
- Zur Vertragsfreiheit gehört die Typenfreiheit, die Befugnis, den Verträgen den
im Einzelfall gewünschten Regelungsinhalt, das konkret gewünschte Gepräge
zu geben.
- Demgegenüber wird das dispositive Recht generell als sekundär, gar als
Lückenfüller angesehen; man dürfe nicht vorschnell darauf zurückgreifen, man
solle es nicht überbewerten, es indiziere nur, präjudiziere aber nicht.
- Im Vordergrund müsse immer der Parteiwille stehen.
Das sind eher programmatische Aussagen als praxistaugliche Entscheidungswerkzeuge. Die Anerkennung moderner Verträge als faktischer Normalfall, nicht
als rechtliches Sonderproblem steht in der Praxis und in der Theorie aus.
These 3: Die moderne Vertragswelt empfindet das heutige Recht nicht als
Förderung, sondern als Beschränkung, ohne daß diese Beschränkung durch die
Grundpositionen des Vertragsrechts gedeckt wäre. Das Recht verliert so seinen
Praxisnutzen.
Esser/Schmidt, Bd. I S. 212; Palandt/Heinrichs, BGB vor § 145 Rdnr. 7 ff.; Staudinger/
Löwisch, BGB § 305 Rdnr. 1 ff.; Westermann, S. 49 ff., 106 ff.; Gernhuber, S. 154 f.; Martinek,
Bd. I S. 18; Schwark, RT 1978 S. 77 ff.; Leenen, S. 166, 171; umfassende Nachweise bei
Sigulla, S. 91 ff.
45 Leenen, S. 171
46 Lieb, DB 1988 S. 946; Martinek, Bd. I S. 18
44
- 11 -
II. Theorien des Rechts
Will das Recht eine Wissenschaft sein, so muß es theoriehaltig sein. An
Rechtstheorie ist kein Mangel. Will das Recht eine Praxiswissenschaft sein, ähnlich
wie die Medizin letztlich dem Leben dienen, so muß die Theorie so praxisnah wie
möglich sein, ohne den Charakter einer Theorie zu verlieren. Daran hapert es.
Es gibt unterschiedliche Theorien zur Auffindung und Auslegung von Gesetzesnormen. Die Theorie entscheidet darüber, wie genau das Recht den Regelungsbedarf des Sachverhaltes erfaßt.
1.
Begriffstheorien
Ein Teil der Rechtstheorie will sich auf Begriffsbildung und die Regeln vom
logischen Schließen beschränken; "nur auf diesem Weg vollzieht sich
wissenschaftliche Erkenntnis"47. Die Meinung ist, daß sich die Welt in ihren
Erscheinungsformen in Begriffen abbilden lasse und daß die Begriffe in einer strikt
dendritischen, also baumförmigen Klassifikation, in einer Hierarchie ständen.
E. Schneider benennt als beliebtes Beispiel die Abfolge Naturprodukt - organisches
Naturprodukt - Lebewesen - Mensch. Die jeweils untere Kategorie ist Teilmenge
der oberen Kategorie und unterscheidet sich von diesem genus proximum, dieser
nächsten Art, durch die differencia specifica, die spezifisch unterscheidende
Eigenschaft.
Die Richtigkeit will niemand bestreiten, aber sie nützt gerade nichts für die
rechtlich entscheidenden Fragen wie z. B. die, wann der Mensch als solcher schon
lebt und wann er noch lebt, denn diese Fragen sind niemals ohne Wertungen
entscheidbar.
Die Extremposition vertritt Ernst Wolf: Von den Urteilen "Dieses Stück Eisen ist
rund" und "Dieses Stück Eisen ist eckig" sei zumindest eines notwendig unwahr.
Aber eine Krone ist rund und eckig48. Wolf sagt, außerhalb des Systems der
E. Schneider, S. 32; trotz der Einseitigkeit ein notwendiges Buch.
Ernst Wolf in: Lüke, S. 35. Es lohnt sich noch sein Beispiel S. 37 zu zitieren: "Ein Dackel ist
ein Hund mit kurzen krummen Beinen. Ein Hund ist ein Säugetier, das bellt. Ein Säugetier
ist ein Wirbeltier, das lebendige Junge zur Welt bringt. Ein Wirbeltier ist ein Tier, das ein
Knochengerüst mit einer Wirbelsäule hat. Ein Tier ist ein körperliches Seiendes, das lebt,
und das keine Pflanze und kein Mensch ist". Praktisch alle Aussagen sind falsch: Es gibt
noch andere Hunde außer Dackeln mit krummen Beinen. Es gibt noch andere Säugetiere,
47
48
- 12 -
Begriffspyramide gebe es "keinen gegenständlichen Bezug, also keinen Begriff und
somit keinen Gegenstand"49.
Die Begriffspyramide ist zweidimensional, starr und zeitlos, außerdem schwarzweiß in einem doppelten Sinn, nämlich dem der Existenz nur in der Schrift und
dem einer zwingenden binären Unterscheidung in Entweder - Oder.
Die Welt ist jedoch nicht bereit, sich daran zu halten. Sie ist bunt, dreidimensional,
bewegt und lebendig. Das Leben ist nicht binär, es lebt vom mehr oder weniger
aller Eigenschaften.
Begriffstheorien können nie genauer sein als die benutzten Begriffe. Schon ein
kurzer Blick darauf, was Sprachphilosophie und Sprachwissenschaft in diesem
Jahrhundert hervorgebracht haben, macht den Versuch zum Aberglauben50, die
Welt könne konsistent durch Begriffe abgebildet werden51. Jeder Gegenstand hat
viele Eigenschaften, gehört also zu vielen Begriffspyramiden, so wie jeder Mensch
in seinen vielen Eigenschaften zu vielen Subsystemen der Gesellschaft gehört.
Das Gesetz geht deshalb auch nicht begrifflich vor52. Niemand kann ein
hierarchisches System der Vertragstypen aufstellen. Nicht einmal benachbarte
Vertragstypen sind durch nur eine differencia specifica geschieden. Miete
beispielsweise bezieht sich nur auf Sachen, Pacht auch auf Rechte; Miete gewährt
nur den Gebrauch, Pacht auch den Bezug der Früchte53. Die Überlassung eines
Rechts auf Zeit ohne Fruchtziehungsbefugnis ist also etwas, was es begrifflichhierarchisch nicht gibt.
Eine begriffsgebundene Struktur ist also nicht gesetzeskonform. Begriffe sind
notwendig, aber nicht ausreichend54.
die bellen. Es gibt noch andere Wirbeltiere außer Säugetieren, die die Jungen lebendig zur
Welt bringen. Daß ein Wirbeltier ein Tier mit Wirbeln ist, ist tautologisch. Wenn ein Tier ein
Lebewesen ist, das keine Pflanze und kein Mensch ist, dann ist die Definition des
Säugetieres falsch, denn der Mensch bringt lebende Junge zur Welt.
49 Ernst Wolf in: Lüke, S. 37
50 Leenen, S. 30
51 MünchKom/Säcker, BGB vor § 1 Rdnr. 120
52 Auch § 433 enthält keinen Begriff, sondern einen Typ; Schwark, RT 1978 S. 87.
Esser/Weyers, S. 4: Man kann nicht "aus dem Gesetz den Typ eines normalen Kaufvertrages rekonstruieren".
53 Palandt/Putzo, BGB vor § 535 Rdnr. 10
54 Wolf jedoch sieht im Typus "nur ein primitives Durchgangsstadium auf dem Weg zum
logisch zwingend ordnenden Begriff"; Westermann, S. 104 m. w. Nachw.
- 13 -
2.
Typologie
Ein Vertragstyp ist mehr als eine Sammlung ähnlicher Realtypen, sondern ein
Idealtypus, ein Muster, ein Strukturtyp; er hat abstrahierende, normative Züge55.
Das ist gut gesicherter Stand der Rechtswissenschaft und wohl auch Ausgangspunkt des Gesetzgebers. Denn § 9 Abs. 2 AGBG stellt als Richtschnur der
Auslegung auf das Leitbild, die Vertragsnatur ab56, nicht auf Begriffe.
Vertragstypen stehen nach üblicher Auffassung in einem Verwandtschaftsverhältnissen zueinander und sind damit dem hierarchischen System
verpflichtet. Die Alltagspraxis sieht Vertragstypen weiterhin als ein enges
Kästchenschema, wie den Setzkasten des Druckers. Ein konkreter Vertrag müsse
entweder Kaufvertrag oder Werkvertrag sein, so als gäbe es zwischen diesen
Vertragstypen kein freies, für die individuelle Vertragsgestaltung offenes Terrain.
Wir werden sehen, daß das zu inakzeptablen Ergebnissen oder zu
unmethodischem Gemogel führt57.
In diesem Denken sind wir Juristen jedoch alle erzogen. Wir tun immer noch so,
als bestehe die Welt hauptsächlich aus BGB-Vertragstypen und als sei der Rest
durch Ausnahmeregelungen erfaßbar. Nochmals das Beispiel des Leasingvertrages (I 2 b): Man solle auf das Leitbild des Mietvertrages zurückgreifen,
"soweit sich aus der speziellen Interessenlage des jeweiligen Leasingtyps keine
Abweichungen rechtfertigen lassen"58. Das ist genau das falsche Regel-AusnahmePrinzip. "Das BGB regelt den Leasingvertrag eben nicht, und es verspricht auch
keinen Erfolg, Maßstäbe dadurch zu gewinnen, daß man ihn unter die dort
erfaßten Vertragstypen einzuordnen versucht"59.
Auch bei allerneuesten Vertragstypen wie z. B. für Internet-Provider wird zuerst
nach der vertragstypologischen Einstufung im BGB-System gefragt, nicht nach der
Eigenart, die dieser Vertragstyp selbst hat60.
Auch die Typologie geht ähnlich wie die Begriffstheorien (II 1) vom Allgemeinen
zum Besonderen, strukturell gesehen von oben nach unten. Sie setzt nicht an der
Realität an.
Westermann, S. 99; Schwark, S. 85 ff.; Leenen, S. 162 ff.
Weick, NJW 1978 S. 11
57 Dazu unten V 1
58 Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, nach § 9 L 27 m. w. Nachw.
59 Esser/Weyers, § 24 II 2 a
60 Spindler, BB 1999 S. 2037
55
56
- 14 -
3.
Topik
Im Verfassungsrecht wird das Problem der Konkretisierung der Normen auf
andere Weise gelöst. Hesse61 legt dar, daß Normen nicht ohne ein wertendes VorVerständnis verstanden werden können, daß "die Verfassung kein
abgeschlossenes und einheitliches - logisch-axiomatisches oder werthierarchisches
- System enthält", sondern nur durch ein topisches Vorgehen konkretisiert werden
können.
Ein topos ist ein Ort im Gelände. Die Topologie ist die Beschreibung einer Fläche.
Sie ist das Gegenteil einer Hierarchie. Strukturbildend ist in der Hierarchie das
Über- und Untereinander, es gibt keine waagerechten Wege. Wer strikt begrifflichhierarchisch denkt, kann keinen Zwischentyp zwischen Kauf- und Werkvertrag
anerkennen, auch kein Herüberholen von werkvertraglichen Regeln ins
Kaufrecht62.
Rechtliche Grundsätze, Normen, Gesichtspunkte bilden für die Topik eine
strukturierte Landschaft, ein Kraftfeld. Jedes Element, das in diese Landschaft
gebracht wird, ist vielen Kräften ausgesetzt, muß seinen Ort und seine
Nützlichkeit als eine Summe vieler Einflüsse belegen und hängt nicht nur am
einen Faden der genus-proximum-Theorie.
Während das hierarchische System scheinbar durch System und Definitionen klare
Regeln für die Entscheidung bietet, jedenfalls einen scheinbar klaren Weg zur
anwendbaren Rechtsnorm, ist es das Problem der Topik, welche topoi aus der
Vielzahl der möglichen Gesichtspunkte heranzuziehen sind. Im Bilde des
Kraftfeldes: wie wird gemessen, ob der kauf- oder werkvertragliche Einfluß in
einem konkreten, zwischen diesen Gesetzestypen liegenden Fall stärker ist? Hesse63
verweist zunächst auf das durch Auslegung zu gewinnende Normprogramm, auf
das Lernen aus Vorentscheidungen und auf die "problembezogene Herausarbeitung von Gesichtspunkten des Normbereiches".
Die Verfassung enthält nur eine geringe Zahl von Wertungsnormen. Der Abschnitt
"Grundrechte" hat nur 19 Normen; jeder einzelne dieser topoi ist mächtig. Das
Vertragsrecht hat allein im BGB etwa 700 Normen von höchst unterschiedlicher
Wertigkeit. Das ist ein Strukturunterschied, dem die Methode Rechnung tragen
muß.
S. 21 ff.
Wie dies seit jeher üblich ist, z. B. in bezug auf § 639 Abs. 2, und auch vom Gesetz
angeordnet wird, § 633 Abs. 2 Satz 2.
63 S. 26 f.
61
62
- 15 -
Die Topik hat gegenüber der Hierarchie einen deutlichen Zuwachs an Modernität:
- Sie versucht, die Entscheidungsvorgaben aus dem Sachverhalt selbst zu
nehmen, aus einer Analyse dessen, was ist, und nicht aus der Theorie.
- Sie trägt dem Faktum Rechnung, daß Begriffe durch ihren Anschein der
Genauigkeit darüber hinwegtäuschen, daß die Dinge an den Rändern, also dort,
wo es darauf ankommt, nie genau sind.
- Sie nimmt auf, daß jeder Gegenstand in vielfältigen Bezügen steht und nicht
durch ein einfaches Stammbaumschema in seiner Eigenart erfaßt werden kann.
Die Diskussion über topisches oder hierarchisch-systematisches Vorgehen, die sich
im Zivilrecht aus dem Buch von Viehweg64 entwickelte, erscheint rückblickend als
nicht sehr ergiebig. Die Kritiker wandten ein, die Topik stelle keine Methode dar,
die eine sichere Rechtsanwendung gewährleiste65. Das mag so sein. Das
hierarchisch-systematische Vorgehen allerdings setzt ein systematisches Recht
voraus. Das BGB war aber nie einfach systematisch, und sein heutiger Stand
gestattet keine durch systematische Analyse mit hinreichender Sicherheit
gewonnenen Ergebnisse, wie ein Blick auf das konfuse Leistungsstörungsrecht
zeigt.
Was die Juristen ihr System nennen, ist zu realitätsfern. Was sie als Topik
bezeichnen, ist möglicherweise zu gesetzesfern66. Die Topik hat jedenfalls den
Vorzug der Aufforderung, man möge zunächst die Realität wahrnehmen und sich
bei diesem ersten Akt nicht schon durch System-Vorgaben (typischer oder
atypischer Vertrag?) einengen lassen. Zusammen mit der höheren Komplexität des
Beschreibungsverfahrens bietet die Topik einen wertvollen Beitrag zur
Problembewältigung.
These 4: Komplexe Sachverhalte werden mit einem topischen Konzept besser erfaßt
als in einem Begriffs- und Systemdenken.
Topik und Jurisprudenz
Diederichsen, NJW 1966 S. 705; Langenfeld, S. 9 ff.
66 Zum neueren Stand der Diskussion vgl. auch Alexy, S. 39 ff.
64
65
- 16 -
4.
Theorien für gemischte Verträge
Das Hauptproblem des Vertragsrechts ist es, die neue Vertragswelt mit dem alten
BGB übereinzubringen. Denn die Rechtspraxis ist, wie jede Praxis, auf Werkzeuge
angewiesen, und es muß das Bemühen der Theorie sein, solche Werkzeuge zu
entwickeln, so wie es der Ehrgeiz der Ingenieurwissenschaften sein muß, die
Methoden, Verfahren und Werkzeuge zu entwickeln, die die Praxis braucht.
Die Rechtswissenschaft treibt demgegenüber vielfach Theorie ohne Nutzen. Für
Verträge, die nicht glatt einem BGB-Typ zuzuordnen sind, liegen Unterscheidungen vor in: typischer Vertrag mit andersartiger Nebenleistung;
Kombinationsvertrag; gekoppelter Vertrag und Typenverschmelzungsvertrag.
Entwickelt wurden eine Absorbtionstheorie, eine Kombinationstheorie, eine
Theorie der analogen Rechtsanwendung und eine Schwerpunkttheorie67.
Das praktische Ergebnis dieses stattlichen Volumens an Theorie ist allerdings
mager: Heinrichs68 sagt, "keine dieser Theorien sei ... in der Lage, die rechtliche
Behandlung der gemischten Verträge allein sinnvoll zu lösen".
Das Arsenal ist so nützlich wie ein Kasten mit komplizierten Werkzeugen ohne
Bedienungsanleitung. Das Problem verschiebt sich in die Vorfrage, welche der
Theorien anzuwenden ist. Weil sich das extrem bunte Feld moderner
Vertragstypen nicht auf die leblosen Theorien der Lehrbücher abbilden läßt,
leisten die Theorien nicht, was sie sollen, nämlich sie weisen nicht mit
hinreichender Sicherheit den Weg zur Rechtsnorm. Die Folge ist, daß man nun
eine Meta-Theorie zur Auswahl unter den Theorien braucht69. Martinek nennt den
Zustand "Theorie der Theorielosigkeit"70.
Die lebensfern gewordenen Vertragsmuster des BGB werden zum Ausgangspunkt
des Vertragsrechts erklärt, während die modernen Vertragstypen, bei denen
Bedarf an Jurisprudenz ist, als Ausnahmen angesehen werden. Notwendig ist
hingegen eine Methode, die den faktischen Normalfall der modernen Verträge
auch systematisch zum Ausgangspunkt nimmt.
Palandt/Heinrichs, BGB vor § 305, Rdnr. 20 ff.
Palandt/Heinrichs, BGB vor § 305, Rdnr. 24; Gernhuber, S. 162.
69 Vgl. Leenen, S. 169 f.
70 Bd. I, S. 25
67
68
- 17 -
5.
Rechtsprechung
Der Richtertisch ist also frei für ein theoriefernes Hantieren mit den gegebenen
Möglichkeiten71. Der Richter hat Entscheidungskompetenz und sogar Entscheidungszwang72, erhält aber von der Wissenschaft zu wenig praxisgerechte
Werkzeuge für die Lösung seiner Aufgabe.
Die Rechtsprechung erfreut sich dieser Bindungslosigkeit. Inhaltlich sind die
Rechtsprechungsergebnisse gewiß überwiegend gerecht. Aber aus dem Gesichtspunkt der Theorie, die über die Bindung des Richters an das Gesetz Verfassungsrang hat, ist der Stand inakzeptabel.
a)
Bundesgerichtshof
Der BGH hat die Technik, die bislang geltende Regel für einen Sonderfall an einer
einsichtigen Stelle zu durchbrechen, das hierfür gefundene Kriterium aber bald
aufzuweichen und es letztlich für überflüssig zu erklären. Er macht aus einem
Nadelöhr einen Durchgang, durch den ganze Karawanen von Kamelen traben
können. Und er gibt dies zu jedem Zeitpunkt als "gefestigte Rechtsprechung" aus.
Für diese Technik soll hier nur ein Beispiel stehen, nämlich die Gewährleistung
beim Kauf vom Bauträger. Der Fall ist einfach: Firma B. hat ein Einfamilienhaus
errichtet. Sie möchte es gegen Einmalzahlung weggeben. K. möchte es haben. Man
geht zum Notar und vereinbart das Notwendige. Nach drei Jahren zeigen sich
Mängel am Haus. Hat K. Gewährleistungsrechte?
Am Bäumchenschema orientiert ist der Weg einfach: Wurde ein wirksamer
Vertrag geschlossen? Ja. Was ist das für ein Vertrag? Laut BGB-Katalog ein
Kaufvertrag. Jetzt ist das Ergebnis vorgezeichnet. Hat K. noch Gewährleistungsrechte? Laut § 477 Abs. 1 Satz 1 gilt eine Gewährleistungszeit von einem
Jahr. Das Jahr ist abgelaufen. Weil wir begrifflich-systematisch im Kaufrecht
gelandet sind, ist der Zugriff auf die fünfjährige Gewährleistungszeit, die für den
werkvertraglichen Hausbau gilt, nicht möglich.
Eike Schmidt (Esser/Schmidt, 8. Aufl. S. 217) nennt das "ergebnisorientiert" und will den
Vorwurf der Beliebigkeit nur machen, wenn das Resultat "allein aus unkontrollierbaren
Billigkeitserwägungen gewonnen würde". Hier wird die Grenze falsch gesetzt, hier gibt die
Theorie zu früh auf.
72 Staudinger/Coing, BGB, Einleitung Rdnr. 121
71
- 18 -
Der Bundesgerichtshof hat das Thema in einer engen Kette von Urteilen
behandelt:
- Urteil vom 16.04.197373: Der Kaufvertrag wurde geschlossen, als das Haus noch
nicht erstellt war. Der BGH setzt "Kaufvertrag" in Anführungszeichen und sagt,
das sei ein Werklieferungsvertrag. Der Differenzierungspunkt ist klar: "Die
Beklagte hat nicht das Haus für eigene Rechnung errichtet und erst dann den
Klägern verkauft." Nach Werkvertragsrecht beträgt die Gewährleistungszeit
fünf Jahre. K. gewinnt also den Prozeß.
- Urteil vom 08.11.197374: Die wenige Monate alte Rechtsprechung wird als
"gefestigt" bezeichnet; die Anwendung des Werkvertragsrechts und damit der
fünfjährigen Gewährleistungszeit wird mit dem Satz begründet: "Denn der
Veräußerer hat sich zur Erstellung des Gebäudes verpflichtet", das bekannte
Unterscheidungskriterium.
- Urteil vom 10.10.197475: Das gelte auch, wenn das Haus schon im Bau sei, außer
wenn nur geringfügige Bauleistungen fehlen. Damit verschiebt der BGH die
Grenze und entwertet das zuvor als "gefestigte Rechtsprechung" bezeichnete
Kriterium.
- Urteil vom 03.12.197576: Obwohl die Wohnung bis auf solche Arbeiten fertig
war, die sich nach dem Geschmack des Käufers richten sollten (Tapeten,
Bodenbelag, Installationsgegenstände im Bad), soll einheitlich Werkvertragsrecht gelten. Dafür ist nicht mehr ein rechtliches Kriterium maßgeblich, sondern
die ergebnisorientierte Erwägung, daß eine Differenzierung der Gewährleistungsrechte des Käufers teils nach Kaufrecht, teils nach Werkvertragsrecht
"nicht praktikabel" sei.
- Urteil vom 05.05.197777: Die Parteien hatten den Vertrag ausdrücklich als
"Kaufvertrag" bezeichnet und Werkvertragsrecht ausgeschlossen. Das Objekt
war bei Vertragsabschluß fertig. Nach der "gefestigten Rechtsprechung" von
1973 müßte Kaufrecht gelten.
Andere Ansicht der BGH. Vertragsinhalt sei die Verpflichtung zur Erstellung
des Bauwerks. Das kann nicht richtig sein, denn das Haus war fertig. Daraus,
daß noch die Gewährleistungszeit offen sei, entnimmt der BGH ein Argument
NJW 1973 S. 1235
NJW 1974 S. 143
75 NJW 1975 S. 47
76 NJW 1976 S. 515
77 NJW 1977 S. 1336
73
74
- 19 -
in Richtung Werkvertrag; allerdings gegen die Regeln der Logik, denn das
Gewährleistungsrecht ist die Konsequenz aus der vorgängigen VertragstypEinstufung.
Nicht sauber ist auch die Behauptung, die Interessenlage sei dieselbe wie beim
Kauf eines noch unfertigen Hauses. Denn in bezug auf die schon errichtete
Bausubstanz kann der Kaufinteressent theoretisch selbst und sorgfältig prüfen.
Das Ergebnis - fünfjährige werkvertragliche Gewährleistungszeit - wird durch
Richtermacht festgelegt und gegen, zumindest ohne schulmäßige Regeln
behauptet78. Wenn das Ergebnis richtig ist (was ich nicht bezweifle), muß es einen
theoretisch korrekten Weg zu diesem Ergebnis geben. Denn was wir hier sehen, ist
die praktizierte "Theorie der Theorielosigkeit"79.
Die Rechtstheorie hat die Aufgabe, "jedem Scheinpositivismus entgegenzutreten"80. Allerdings muß sie der Praxis angemessene, also theoretisch konsistente
und praktisch nützliche Werkzeuge zur Verfügung stellen.
b) Instanzrechtsprechung
Dieses freie Erwägen, wie es der BGH vielfach betreibt, bietet auch anderen
Gerichten luftige Freiräume. Hier zwei Beispiele aus den Niederungen der
Instanzrechtsprechung:
- LG Karlsruhe, Urteil vom 12.05.199381: Bei einer Kommunionfeier mit 50 Gästen
in einem Restaurant kommt das Essen mit zweistündiger Verspätung. Dadurch
ist Mißvergnügen entstanden, nicht aber ein erstattungspflichtiger Schaden.
Obwohl das Dienstvertragsrecht keine Minderung der Vergütung kennt, spricht
das Landgericht eine solche Minderung zu, weil etwas anderes "den
beiderseitigen Vertragsinteressen nicht gerecht wird", was evident falsch ist,
denn den Interessen des Wirtes entspricht der volle Preis sehr wohl. Verzug
wird nicht einmal in Erwägung gezogen.
Später sagt der BGH sogar, Werkvertragsrecht gelte auch noch beim Kauf zwei Jahre
nach Fertigstellung; vgl. BGH NJW 1982 S. 2243; 1985 S. 1551
79 Martinek, Bd. I, S. 25
80 Gernhuber, S. V
81 NJW 1994 S. 947
78
- 20 -
- LG Mainz, Urteil vom 04.11.199782: Der gewerbliche Kunde war beim Abschluß
eines dieser schrägen Inseratsverträge über den Tisch gezogen worden. Was
sollte man gegen die Zahlungspflicht einwenden? Das Landgericht Mainz
wendet ein, ein solcher Vertrag müsse - fernab von jeder Praxis - die
Auflagenstärke und die konkreten Auslieferungsstellen genau bezeichnen. Das
sind Vorgaben, wie sie noch nie bei einem Werbevertrag verlangt oder erfüllt
wurden. Das Gericht sagt, ohne diese Vereinbarung sei der Vertrag nichtig, weil
"eine Essentialia" des Vertrages fehle. Das falsche Latein entspricht der falschen
Rechtsbehauptung.
Wir wollen nicht die Ergebnisse betrachten, aber spätestens hier muß man den
"Vorwurf der Beliebigkeit", der "unkontrollierbaren Billigkeitserwägungen"83
machen, denn mit dem schulmäßig gehandhabten BGB hat dergleichen nichts zu
tun.
These 5: Mangels geeigneter Vorgaben der Theorie behilft sich die Rechtsprechung
ergebnisorientiert. Das wird dem Anspruch an Gesetzlichkeit der Urteile nicht
gerecht.
6.
Das AGB-Gesetz
Die AGB-Kontrolle von Verträgen, die nicht den BGB-Typen entsprechen, ist bei
einem typologischen Vorverständnis und bei den unklaren Theorien für gemischte
Verträge schwierig. Dabei ist die Frage von hoher Bedeutung, nicht nur für die
Klauselkontrolle nach § 9 AGBG, sondern auch für die Lückenfüllung nach
§ 6 Abs. 2 AGBG. Sicher ist, daß die AGB-Kontrolle gleich stark wie bei
gesetzestypischen Verträgen durchzuführen ist84. Denn der Schutzzweck des
Gesetzes, Formularverträge mögen fair sein, ist von der Frage unabhängig, ob der
Vertrag einem BGB-Typ entspricht.
Daß das Leitbild "aus der vertraglichen Ordnung selbst zu entwickeln" sei85, ist
eine schöne Formulierung, die aber wenig hilft, denn die vertragliche Ordnung
manifestiert sich im Vertragstext, der Objekt der Untersuchung ist und deshalb
nicht als Werkzeug dienen kann.
NJW-RR 1998 S. 631
Vgl. Esser/Schmidt, S. 217
84 Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG § 9 Rdnr. 140 m. w. Nachw.
85 So Staudinger/Coester, AGBG § 9 Rdnr. 203 m. w. Nachw.
82
83
- 21 -
Die Literatur versucht, das hierarchische System weiterzutreiben, also einen
Gesetzestyp in weitere Untertypen aufzufächern, und will für moderne
Vertragstypen "die Inhaltskontrolle mangels eines passenden gesetzlichen
Leitgedankens an einem aus den wirtschaftlichen Zusammenhängen und
übergeordneten Ordnungsvorstellungen entwickelten typenspezifischen Leitbild
orientieren"86. Weick87 behauptet eine "Tendenz zu neuen Formen normativer
Typenbildung", ohne das jedoch für das AGB-Gesetz zu belegen. Durch
Typenbildung kann man nur vorgehen, wo die in der Praxis vorhandenen
Verträge sich zu Typen verdichten, aber das ist nicht in allen Bereichen der Fall88.
Entgegen gelegentlichen Behauptungen89, der BGH greife generell auf die
Gesetzestypen zu, behilft sich der BGH seit langem mit einer sehr einfachen und
offenen Formulierung90: Die maßgeblichen Grundgedanken eines Rechtsbereiches
müßten nicht in Einzelbestimmungen formuliert sein; "es reicht aus, daß sie in
allgemeinen, am Gerechtigkeitsgedanken ausgerichteten und auf das betreffende
Rechtsgebiet anwendbaren Grundsätzen ihren Niederschlag gefunden haben". Das
direkte Abstellen auf die Gerechtigkeit und die Breite und Konturenlosigkeit
dessen, was zur gesetzlichen Regelung zählt91, bieten jedoch keinen
systematischen Weg, kein nachvollziehbares Argument, einmal die gesetzestypische Regelung als Leitbild anzuwenden, ein anderes Mal nicht. Genau dies
jedoch muß Rechtswissenschaft leisten92.
Jedenfalls läßt diese Standardformulierung des BGH eine situative Prüfung der
Klauseln zu und bindet die AGB-Kontrolle nicht in erster Linie an die BGB-Typen.
These 6: Das AGBG bindet auch in der Auslegung des BGH nicht an die BGBVertragstypen.
Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG § 9 Rdnr. 82, 140 m. w. Nachw.
NJW 1978 S. 11, 15
88 Vgl. V 1 c
89 Staudinger/Coester, AGBG § 9 Rdnr. 182, allerdings vor allem mit Hinweis auf die
Leasing-Rechtsprechung, die ihre Besonderheiten hat (I 2 d).
90 Vgl. BGH NJW 1997 S. 1701; BGHZ 89 S. 211
91 Wolf/Horn/Lindacher, AGBG § 9 Rdnr. 66: Zur gesetzlichen Regelung gehören auch das
ungeschriebene Recht, Gewohnheitsrecht, Richterrecht, alle Rechtssätze, "die von Rechtsprechung und Rechtslehre durch Auslegung, Analogie oder Rechtsfortbildung aus
einzelnen gesetzlichen Bestimmungen, aus einem gesetzlichen Normenkomplex oder aus
allgemeinen Grundgedanken eines Rechtsgebietes oder aus der Natur eines Schuldverhältnisses erarbeitet und anerkannt sind"; dies entspricht ständiger Rechtsprechung, vgl.
BGH NJW 1993 S. 2739.
92 Das von Becker entwickelte Prüfschema wurde trotz seiner Schlüssigkeit vom BGH nicht
aufgegriffen; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG § 9 Rdnr. 131 m. w. Nachw.
86
87
- 22 -
7.
Rückblick
Aus dem Postulat der Wissenschaftlichkeit und der Bindung des Richters an das
Gesetz ist der Stand des Vertragsrechts nicht akzeptabel, mag man auch die
Ergebnisse mehr oder weniger für richtig halten. Die Funktion der Theorie, der
Dogmatik wird hier unterbewertet. Die Dogmatik ist kein Zwischenglied auf dem
Weg zwischen Normsetzung und Normanwendung und keine Subsumtionshilfe
für den Einzelfall; "ihre Funktion liegt quer dazu in einer Konsistenzkontrolle im
Hinblick auf die Entscheidung anderer Fälle"93.
Das Hauptproblem ist, daß in einer Welt der BGB-fernen Verträge dasselbe
Prüfmuster benutzt wird, wie bei BGB-typischen Verträgen, nur mit zwei kleinen
Zusätzen. Wie seit altersher wird gefragt, welchem BGB-Vertragstyp der
Sachverhalt entspricht. Dann werden schulmäßig nach dem alten Bäumchenschema zunächst der am ehesten passende Vertragstyp und dann die passende
Norm aufgesucht und daraus das Ergebnis gezogen. Die beiden Zusätze sind nur,
daß das System wegen der Überlagerung des Gesetzestextes durch Rechtsprechung inkonsistent geworden ist und daß das so gewonnene Ergebnis einer
starken Billigkeitskontrolle unterzogen wird, für die aber kein gesetzlicher
Rahmen und keine theoretische Vorgabe existieren.
Das alte Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen Gesetzesanwendung und Ausnahmeregelung kann so zwar weiter behauptet werden, bildet aber den Vorgang
und die Ergebnisse nicht mehr ab und führt zur immer größeren Diskrepanz
zwischen Wirtschaftswelt und Rechtslage und zwischen geschriebenem Gesetz
und geltendem Recht.
III. Theorien der Informatik
Die Rechtswissenschaft kann aus vergleichbaren Strukturproblemen anderer
Wissenschaften lernen, z. B. aus der Informatik.
93
Luhmann, S. 19
- 23 -
1.
Die Softwarekrise
In der Zeit nach der Erfindung der Computer und der Software wurden
Programme immer größer und komplexer. Software wurde in einem
Phasenmodell erstellt, top-down vom Allgemeinen zum Besonderen, vom
Softwarekonzept über Funktionsblöcke, dann über die Definition der einzelnen
Funktionen bis zu den Programmzeilen ("Wasserfallmodell"). Die Vorteile liegen
auf der Hand, weshalb das System weiterhin gängig ist94.
Das Verfahren ist strukturähnlich zum klassischen Weg der Juristen zur Norm:
von oben nach unten.
Die Softwarekrise95 begann, als Softwareprojekte trotz Einhaltung des Modells
scheiterten: Sie erwiesen sich als zu komplex, um so strukturiert zu werden. Die
Projektteilnehmer lernten während der späteren Phase, was sie während der
früheren Phase hätten wissen müssen, mußten Änderungen in früheren Strukturvorgaben durchführen und folglich alle späteren Ergebnisse auf Konsistenz
prüfen. Ändernde und ergänzende Kundenwünsche waren größer, als im
Projektablauf noch realisiert werden konnte, so daß die entwickelte Software
letztlich nutzlos war96.
Eine so konzipierte Softwareentwicklung geriet in inakzeptable Distanz zu den
Erfordernissen der Praxis. Das Top-down-Modell erwies sich nicht als einfach
falsch, aber es mußte in seiner Nützlichkeit relativiert und durch andere Methoden
ergänzt werden.
2.
Modernes Software-Engineering
Die Lösung kam durch eine genaue Analyse, in welchem Bereich das Wasserfallmodell nützlich war (der Bereich ist weiterhin groß), und in konstruktiven
Änderungen des Systems, beispielsweise durch ein Spiralmodell, bei welchem die
Softwareentwicklung in Spiralen Zieldefinition, Evaluierung des weiteren
Vorgehens, Realisierung der so geplanten Schritte und Planung des nächsten
Spiralzyklus voranging97; das alte Phasenmodell war ein Sonderfall des
Spiralmodells.
Pagel/Six, S. 36 ff.
Pagel/Six, S. 19 ff.
96 Man spricht sehr plastisch von "Schrank-ware".
97 Pagel/Six, S. 69 ff.
94
95
- 24 -
Ein zweiter Ansatz war es, nicht top-down, sondern bottom-up zu entwickeln,
also erst kleine, praktisch nutzbare Funktionseinheiten zu erstellen und
auszutesten und diese dann zu größeren Einheiten zu verbinden. In der Praxis hat
man die Methoden kombiniert, also sowohl von oben nach unten geplant als auch
von unten nach oben aufgebaut98.
Ein weiteres theoretischeres Konzept hat sich Anfang der 90er Jahre entwickelt,
die Objektorientierte Programmierung. Hier werden Daten und Prozeduren als
einheitliche Objekte zusammengefaßt. Ein Lieferschein beispielsweise besteht aus
Daten (was, wann, an wen) und prozeduralem Inhalt, eben dem Faktum, daß
geliefert wird und in der Lagerverwaltung entsprechend gebucht werden muß.
Die Methode bleibt also ganz sachverhaltsnah und erzeugt eine Landschaft, eine
Topologie von Entitäten, deren Eigenschaften, ihren Beziehungen zueinander und
dem, was funktional stattfinden soll99.
Die Methoden haben es inzwischen zu einer stabilisierenden Konvergenz
gebracht. Ein anschauliches Beispiel ist die Unified Modeling Language100. Sie geht
von Use-Cases aus, am besten mit "Anwendungsfall" übersetzt: Der Anwender
möchte den Computer zu einer Funktion veranlassen; der Computer soll dabei ein
Stück Leben abbilden (z. B. "schicke Rechnung für Buchkauf an Kunden X").
Dieser Sachverhalt wird strukturiert, kann nun modelliert werden und kann so in
ein Softwarekonzept umgesetzt werden. Die Aufgaben "buche die Rechnung" oder
die Aufgabe "ändere den Inhalt der Datenbank" wären benachbarte Use-Cases, die
in Kooperation, aber zunächst ohne Hierarchie gelöst werden101.
Der Charme und Vorteil liegt darin, daß die Lebenssituation selbst analysiert wird
und damit der Sachverhalt im Vordergrund der Bemühungen steht, nicht eine
abstrakte Zielvorgabe wie: "Baue Software für das Rechnungswesen".
Kurze Hinweise bei Irlbeck, Computerlexikon, Stichworte top-down und bottom-up, und
Duden Informatik, Stichworte "Methoden der Informatik" und "Software-Engineering".
99 Kurze Darstellung bei Müller, S. 260 ff.
100 Unified Modeling Language, mit der drei bekannte Softwareentwickler ihre Erfahrungen
zusammenlegten; vgl. Fowler/Scott, UML Distilled 1997
101 Vgl. Fowler/Scott, S. 43 ff.
98
- 25 -
3.
Anregungen
Bei aller Verschiedenheit der Probleme zwischen Informatik und Vertragsrecht
darf man doch aus wichtigen Parallelen lernen:
- Je komplexer der zu behandelnde Sachverhalt ist, desto komplexer müssen die
anzuwendenden Werkzeuge und Theorien sein.
- Top-down-Entwürfe sind für einfache Strukturen richtig. Sie bleiben innerhalb
komplexer Strukturen richtig, allerdings mit beschränktem Einsatzbereich.
- Modularisierung, Strukturbildung in der Fläche, in vielfachen Beziehungen und
nicht in einer einfachen Über- und Unterordnungsrelation sind moderne
Problemlösungsverfahren.
- Zwischen den Objekten (im Vertragsrechts: den Gesetzesnormen, den Gesetzestypen, den Vertragstypen und den Vorgaben der Lebenswelt) bestehen
komplexe Beziehungen, die sich einer Top-down-Beschreibung verschließen
und eher als gestaltete Landschaft, als Kraftfeld erfaßt werden können.
These 7: Von anderen Wissenschaften lernen!
IV. Der modulare Ansatz
1.
Nutzen und Reichweite der Einzelnormen
Was in den Beispielen der Rechtsprechung102 als Verbiegungen des Rechts
erscheint, ist Rechtsalltag und wird in der Theorie als Lückenfüllung erörtert. Weil
es z. B. im Kaufrecht keine Regelung gibt, wonach die Verjährungszeit stillsteht,
solange sich der Verkäufer um die Mangelbeseitigung bemüht, wird diese
Regelungslücke dadurch geschlossen, daß aus dem Werkvertragsrecht § 639 Abs. 2
analog auch auf Kaufrecht angewandt wird.
Diese Vorstellung der Lücke ist dem hierarchischen Grundansatz verhaftet. Denn
die Lücke gibt es nur, wenn man das Kaufrecht als einen im Prinzip gesetzlich
abschließend geregelten Bereich ansieht und nun einen Regelungsbedarf entdeckt,
der im Gebäude nebenan, beim Werkvertrag gut geregelt ist. Die Starrheit des
hierarchischen Systems, das keine waagerechten Wege kennt, wird nun
102
oben bei II 5
- 26 -
aufgelockert durch die Gestattung, in geeigneten Fällen Anleihen zu machen,
Analogien zu ziehen.
Das ist nur sinnvoll, solange die an das Recht herangetragenen Sachverhalte
überwiegend den BGB-Vertragstypen entsprechen, so daß der Rest schon
numerisch als Ausnahme behandelt werden darf. Wo die nicht den BGB-Typen
entsprechenden Verträge jedoch bei weitem in der Mehrzahl sind, wirkt die
Behauptung starrhalsig, solche Verträge seien der Sonderfall.
Daß das Gesetz an Realitätsbezug einbüßt, zeigt sich darin, daß die Rechtsfortbildung nicht anhand des Gesetzestextes vorangeht, sondern mittels einer Ausdehnung der weichen, von der Rechtsprechung hinzuerfundenen Anspruchsgrundlagen des Verschuldens bei Vertragsabschluß und der "positiven" Vertragsverletzung. Denn damit kann man direkt die Gerechtigkeit anvisieren, ohne sich
um Gesetzestreue und Dogmatik kümmern zu müssen. Ein ernsthafter Umgang
mit dem Gesetz ist das allerdings nicht.
Nimmt man ernst, daß die BGB-Vertragstypen nur nützliche Modellvorstellungen
sind103, daß vom Bestand der Gesetzesregeln eines Vertragstyps nur die problemadäquaten anzuwenden sind104, dann ist der Blick frei auf eine andere Funktion
der einzelnen Normen. Sie sind offenbar nicht nur abhängige Teile, Rädchen der
großen Maschine "Kaufvertrag", "Dienstvertrag" oder was es sein mag, sondern sie
haben eigenen Wert, eigenen Sinn, sind gesetzliche Regel mit eigenen Grundgedanken105.
Ein solches Konzept gibt jeder Einzelregelung eine eigene Reichweite, die nicht
identisch ist mit der im Gesetz jeweils vorangestellten Beschreibung des
Vertragstyps. Im Bild des Kraftfeldes: Die Norm wirkt nicht nur innerhalb des eng
vom Gesetz abgesteckten Vertragstyps und nicht überall in diesem Rahmen,
sondern hat einen eigentümlichen Wirkungsraum, der sich aus Sinn und Zweck,
aus dem in der Einzelregelung anvisierten Problem ergibt.
Der Standort der Norm bei einem Vertragstyp folgt Verständnis- und
Praktikabilitätsgedanken, schließt aber die anderweitige Anwendung der Norm
nicht aus. Einige Beispiele:
Leenen, S. 162 - 164 m. vielen Nachw. auch aus der Rechtsprechung.
Esser/Schmidt, S. 217
105 Ich formuliere in Anlehnung an § 9 Abs. 2 Ziff. 1 AGBG
103
104
- 27 -
- Weil Nachbesserung typischerweise bei Werkverträgen vorkommt, ist die
Verjährungsverlängerung während der Nachbesserungsphase in § 639 Abs. 2
geregelt; sie gilt aber auch bei Kaufverträgen106.
- Weil Mängel an neuen Bauwerken bei der Abnahme nicht mit Sicherheit
festgestellt werden können und sich oft erst nach vielen Jahren zeigen, ist die
fünfjährige Gewährleistungszeit richtig, auch wenn der Vertrag ein Kaufvertrag
ist107.
- Weil sich der im Rahmen eines Dienstvertrages Tätige typischerweise in den
Räumen des Auftraggebers aufhält, nicht aber der werkvertragliche Unternehmer, ist die Pflicht des Auftraggebers zu Schutzmaßnahmen in § 618
geregelt. Sie gilt aber auch in einer parallelen werkvertraglichen Situation108.
- Das Risiko, daß eine Reise wegen höherer Gewalt plötzlich gefährlich ist,
besteht nicht nur bei Pauschalreisen, sondern auch bei der Anmietung einer
Ferienwohnung. Nach der gesetzlichen Wertung soll auch ein solcher Mieter
dann kündigen dürfen109.
- Wenn die Leistung erheblich gestört war, kann der Leistende nicht konsequenzlos den vollen Preis bekommen; ein Preisnachlaß ist das Mindeste. Minderungsvorschriften gelten deshalb als Auffangregelung auch im Bewirtungsvertrag für
die verpatzte Kommunionfeier110.
Die Liste läßt sich beliebig aus der Rechtsprechung verlängern111. Es ist das
Regelungs- und Gerechtigkeitsbedürfnis des zur Entscheidung anstehenden Falles,
das zum Verlassen eines starren hierarchischen Systems nötigt.
Mögen die Ergebnisse des alten Konzeptes (prinzipielle Beschränkung der
Regelung auf den Vertragstyp, ausnahmsweise eine Analogie) und des neuen
Konzeptes (erst Feststellung der Tauglichkeit und Reichweite der Einzelvorschrift)
oft übereinstimmen, so dreht der neue Ansatz doch das kopfüber stehende RegelAusnahme-Verhältnis um, denn die Gesetzesregel im alten Verständnis entspricht
der Praxisausnahme im heutigen Leben, und die heutige regelmäßige Praxis kann
Allgemeine Meinung
Vgl. II 5 a
108 Palandt/Heinrichs, BGB § 276 Rdnr. 117; Palandt/Putzo, BGB § 618 Rdnr. 1 m. w.
Nachw.
109 Lawinengefahr; § 651 j; AG Herne-Wanne, NJW 1999 S. 3495
110 Vgl. oben II 5 b
111 Ein Beispiel aus der älteren BGH-Rechtsprechung: BGHZ 26 S. 7, wonach § 452 BGB nur
für typische Kaufverträge anzuwenden sei.
106
107
- 28 -
nach der alten Schule im Gesetz nur durch eine Überfülle von Analogien,
notwendigen Webfehlern und Systembrüchen ausgeglichen werden.
Der Weg der alten Theorie vom Stämmchen aufs Ästchen zum Zweiglein führt
also dann nicht mit ausreichender Sicherheit zum richtigen Ort, wenn, im Bild
dieses Baumes, nun die so aufgefundenen Blätter teils aus systemfremden
Gründen für ungenießbar erklärt werden, während andere, nur über den Umweg
über den Stamm erreichbaren Blätter die richtigen sein sollen.
Das modulare Konzept ist sachverhaltsnah, entnimmt die Normanwendung dem
Ausstrahlungsbereich der konkreten Norm und konstituiert den Typ des
vorliegenden Vertrages aus dem Ensemble aller so anwendbaren Normen.
Das alte Konzept hat einen einfachen Weg zur Norm, braucht aber dann
systemfremde, letztlich irrationale Regeln für die Frage, ob es beim so gefundenen
Ergebnis bleibt. Das modulare Konzept hat das konträre Problem zu klären, ob die
Norm prinzipiell anwendbar ist112.
2.
Alte und neue Theorien
Daß die BGB-Vertragstypen zu eng sind und zwischen ihnen freier Raum ist, den
es zu gestalten gilt, haben wir schon den Motiven zum Gesetz entnommen.
Alsbald nach 1900 war es die problematische Abgrenzung zwischen Dienst- und
Werkvertrag, die zu neuen Theorien führte.
Diese Abgrenzung ist bis heute unklar113. Das Standardkriterium, ob der
Dienstleistende für den Erfolg einstehen muß, also die Risikoverteilung, taugt
abstrakt zur Typologie, aber nicht im praktischen Zweifelsfall114, denn sie ist
zirkelhaft: Muß der Auftragnehmer dafür einstehen, daß der Erfolg aus seinen
Diensten nicht eintrat? Ja, wenn es ein Werkvertrag ist. Wann ist es ein
Werkvertrag? Wenn er das Risiko des Mißerfolges trägt. Hier wird die Rechtsfolge
zum Differenzierungskriterium gemacht; logisch ein Unding, das mit der
begrifflich-systematischen Methode nicht zu bewältigen ist, aber als Lebensbild,
als Typus gelten mag.
Auch dieses Konzept ist schon formuliert. Raisch (BB 1968 S. 530 f. mit Zustimmung von
Palandt/Heinrichs, BGB vor § 305 Rdnr. 25) entnimmt z. B. die Kündigungsfrist für
Automatenaufstellverträge aus einer gründlichen Durchsicht aller Kündigungsfristen im
BGB und in fremden Rechtsordnungen.
113 Esser/Weyers, § 27 II 3; Leenen, S. 148 ff.; LG München I, CR 1988 S. 556 und CR 1995
S. 33; OLG München, CR 1997 S. 27
114 Beispiel: LG München I, CR 1988 S. 556
112
- 29 -
Rümelin hatte 1905 die Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag
gründlich untersucht und festgestellt, daß das Gesetz bei jedem Vertragstypus
viele Regelungen hat, die je nach Situation für den anderen Vertragstypus nützlich
sind115. Sein Vorschlag war, "das Konglomerat von Tatbestandsmomenten und
Rechtsfolgen zu entwirren und die Zusammengehörigkeit im einzelnen
festzusetzen"116; wobei "im einzelnen" meint: im konkreten Anwendungsfall. Er
will die einzelnen Elemente eines komplexen Vertrages untersuchen und die
Rechtssätze des Gesetzes "auch außerhalb des Bereiches, für den sie aufgestellt
sind, zur Anwendung bringen", empfiehlt also ein modulares Vorgehen.
Hoeniger hat die Untersuchungen fortgeführt. Das hätte vielleicht zu einer anderen
Anschauung des Problems gemischter Verträge und der passenden Gesetzesanwendung geführt, hätte er nicht gesagt, daß seine Theorie "auf eine
Zertrümmerung und Auflösung der gesetzlichen Vertragstypen" ziele und daß das
Schuldrecht in einen "höheren Aggregatzustand" überführt werden müsse; die
Einzelregelungen seien nur Bausteine117.
Das war denkbar ungeschickt; Zivilrechtler sind nicht fürs Zertrümmern. Obwohl
der Ansatz noch in neuer Zeit als Vorwegnahme der typologischen Gesetzesanwendung gelobt wird118, wird das Wort von der Zertrümmerung mit Schrecken
zitiert119 .
In der Sache jedoch empfiehlt die Literatur eine situative Anwendung der
Gesetzesvorschriften. Das Lehrbuch von Esser/Weyers schreibt, man dürfe nicht
mechanisch den Gesetzestyp aufsuchen, "um dann aus dessen Regeln mechanisch
die Entscheidung abzuleiten"; man müsse nach Grundwertungen suchen, "die sich
in verwandten oder übergeordneten Regelungskomplexen ausdrücken. Dann wird
man sich nicht gehindert sehen, beispielsweise die Verjährungsregeln eines
Vertragstyps anzuwenden, während das Kündigungsrecht eines anderen
einschlägig erscheint"120.
Auch der BGH geht gelegentlich so vor121 und wendet auf einen einheitlichen
Leistungsvertrag teils Dienstvertragsrecht, teils Werkvertragsrecht an, allerdings
Vgl. hierzu, sehr viel später, Sigulla, S. 165 ff.
Rümelin, S. 313
117 Hoeniger, S. 387
118 Vgl. oben II 2, Leenen, S. 168
119 Z. B. bei Schwark, RT 1978 S. 93, S. 105 bei 3 a und Leenen, S. 167
120 Esser/Weyers, § 27 II 1; Leenen, S. 162 m. Beispielen aus der Rechtsprechung. Auch
Gernhuber (S. 154) will "den Geltungsanspruch der einzelnen Regelung stutzen".
121 BGHZ 63 S. 309
115
116
- 30 -
ohne zu sagen, warum er hier modular vorgeht und ein anderes Mal
hierarchisch122.
Westermann sagt, das dispositive Recht habe nur die Rolle eines Lückenbüßers,
und bei der Lückenfüllung müsse man sehen, ob die Norm "paßt"; Richtschnur
hierfür bleibt der subjektive Vertragszweck123.
Dieser Lehre, die sich an einem typologischen Ansatz orientiert (II 2), fehlt
lediglich ein Element, nämlich die Erkenntnis, daß die einzelne Gesetzesnorm
einen eigenständigen Geltungsbereich hat. Der modulare Ansatz geht von den
Elementen, den Normen aus und gibt ihnen selbständigen Nutzen. Aus diesem
Gedanken, daß die Norm nicht nur abhängiger Teil des gesetzlichen Vertragstyps
ist, ergibt sich erst die Gestattung des Gesetzesanwenders, sie auch außerhalb des
gesetzlichen Standortes anzuwenden. Was in der Rechtspraxis Analogie heißt und
was in einem hierarchischen System ein Systembruch, manchmal einfach ein
Gemogel ist124, ist im modularen Konzept das korrekte Vorgehen. Erst dadurch
entsteht wieder Gesetzestreue125.
Der Nutzen der Vertragstypen als konsistente Regelungsfelder, als Modellvorstellungen126 ist unbestreitbar und bleibt für den passenden Sachverhalt
erhalten.
Komplexe Probleme lassen sich nicht mit hierarchischen Systemen und Begriffsdefinitionen lösen; diesen Instrumenten wohnt immer die Behauptung inne, daß
die Strukturen im Prinzip erkennbar und klar sind. Komplexe Probleme brauchen
ein Instrumentarium, das eher einem komplexen Werkzeugkasten ähnelt, in dem
es Begriffe, Definitionen, Typenbilder, Regeln unterschiedlicher Abstraktionshöhe,
Strukturwissen, analytische und therapeutische Instrumente gibt.
BGH NJW 1981 S. 342
Westermann, S. 48 f.
124 Vgl. die Beispiele in II 5. Eher sind die starren Urteile falsch, die so nicht vorgehen.
Beispiel: OLG Saarbrücken, NJW-RR 1995 S. 117: Ein gemischter Vertrag "ist grundsätzlich
einheitlich zu beurteilen, nämlich entweder als Kauf- oder als Werkvertrag", je nach dem,
welche Leistung überwiegt (ohne daß das Gericht hierfür ein Kriterium bietet). Daß im
konkreten Fall die Montage des Kranes gegenüber der Lieferung des Kranes die
überwiegende Leistung sei, leuchtet nicht ein.
125 Hoeniger hält sein Konzept deshalb zurecht für gesetzestreuer als den üblichen
unmittelbaren Rekurs auf Gerechtigkeit; vgl. S. 387; Mugdan, Bd. 1 S. 363: Motive zum
Allgemeinen Teil S. 8
126 Schwark, RT 1978 S. 86, 105 bei 3 a ("... zu behütender Schatz rechtlicher Erkenntnis");
Westermann, S. 52, 107 ("Leitidee")
122
123
- 31 -
Das modulare Konzept erschließt so den Nutzen des BGB, der auch in der
Klugheit seiner Einzelregelungen steckt, für eine Vertragswelt, die fern von der
BGB-Welt ist.
These 8: Im modularen Konzept ist die Reichweite einer Norm nicht identisch mit
dem Gesetzestyp, in dem sie steht. Dadurch können Verträge außerhalb der BGBTypen sachgerecht und gesetzestreu beurteilt werden.
3.
Regeln für die Anwendung
Der modulare Ansatz kann und soll nicht das klassische Prüfsystem ersetzen,
sondern ergänzen, denn die Systeme haben unterschiedliche Vor- und Nachteile
und folglich unterschiedliche Reichweite.
Die Prüfreihenfolge ist dann so:
- Entspricht der Vertrag genau dem gesetzlichen Typ?
Dann direkte Anwendung des Gesetzes nach den klassischen Regeln.
- Ist der Vertrag von gesetzlichen Typen entfernt?
Dann sind nach dem modularen Ansatz die Normen zu einem Ensemble
zusammenzustellen, die nach einer Analyse ihrer Reichweite auch diesen
Vertrag meinen. Je nach Situation muß vielleicht zwischen unterschiedlichen
Gesetzesregelungen gemittelt werden127.
Welche Nähe oder Ferne der Vertrag zu den Gesetzestypen hat, ergibt sich aus
einer Topologie, deren Fixpunkte die gesetzlichen Vertragstypen sind und in der
der konkrete Vertrag lokalisiert wird nach einer Analyse der Absprachen über das
wirtschaftlich Gewollte und das technisch Korrekte.
Die Reichweite einer jeden Norm wird man nach dem Kriterium bestimmen, ob sie
in einen ausgewogenen Formularvertrag für den jeweiligen Sachverhalt aufgenommen würde. Die Kautelarjurisprudenz (I 2 c) mit ihrer nicht analytischen,
sondern konstruktiven Arbeitstechnik (bottom-up) bekommt hier für die
Gesetzesauslegung zusätzlichen Wert.
Der Autor eines Mustervertrages behandelt nicht analytisch einen Streitfall; er
erstellt etwas neues, bildet mit den Bausteinen des BGB einen Vertragstyp. Er hat
127
Palandt/Heinrichs, BGB vor § 305 Rdnr. 25 m. w. Hinw.
- 32 -
keine Partei-Interessen, ist "hinter einem Schleier des Nichtwissens"128 und kann so
neutral und hinreichend abstrakt urteilen.
Wie Leistungsstörungen zu handhaben sind, welche Normen also gelten sollen,
wird sich in erster Linie daraus ergeben, welches Risiko die Vertragspartner mit
den versprochenen Beiträgen für die Erreichung des Vertragsziels mit
übernommen haben. Die Rechtsprechung läßt sich vom Grundgedanken des
gewährten und in Anspruch genommenen Vertrauens leiten, zu recht. Ähnlich
wie bei der Arbeitnehmerhaftung jedoch müßte eine genaue Analyse von Pflichten
und Vertrauen wohl oft eher zu einer Risikoteilung als zu einer einseitigen
Risikoüberbürdung führen (V 1 e).
These 9: Ob eine Norm anzuwenden ist, orientiert sich daran, ob sie Teil eines
ausgewogenen Mustervertrages für den Sachverhalt ist.
4.
Einwendungen
a)
Gesetzeskonformität
Der erste Einwand gegen das modulare Konzept wäre, es sei nicht gesetzestreu.
Wir wollen das nach klassischen Regeln prüfen:
- Wortlaut: Das BGB enthält absichtlich keine Auslegungs- und Anwendungsvorschriften129.
- Entstehungsgeschichte: Für nicht im Gesetz angesprochene Situationen geben
die Materialien zum BGB die Gestattung, "die Norm zu suchen, welche auf das
nach Wesen und Zweck, nach seiner inneren Natur richtig gewürdigte
Verhältnis gemäß dem Geiste des positiven Rechtes anzuwenden ist"130.
- Gesetzeszweck: Die Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ist
entscheidend. Wenige Sätze aus dem "Palandt" zeigen die prinzipielle
Übereinstimmung des modularen Konzeptes mit dem Gesetz: "Zur ratio legis
gehören die mit der konkreten Norm verfolgten Zwecke. Sie wird aber zugleich
durch allgemeine Zweckmäßigkeits- und Gerechtigkeitserwägungen mitbestimmt. Die Norm ist als Teil einer gerechten und zweckmäßigen Ordnung
zu verstehen"131. Heinrichs verweist auf das topische Denken.
So die schöne Formulierung bei Rawls, S. 159 ff.
Horn, NJW 2000 S. 45 m. w. Nachw.
130 Mugdan, Bd. 1 S. 363: Motive zum Allgemeinen Teil S. 8
131 Palandt/Heinrichs, BGB, vor § 1 Rdnr. 38
128
129
- 33 -
Das modulare Konzept stellt die Norm sehr pointiert in den Mittelpunkt der
Erwägungen. Eine Auslegungsregel des Gesetzes mit einem Vorrang der
gesetzlichen Vertragstypen, vielleicht gar einer Exklusivität wird nur von den
oben (II 1) genannten Begriffstheoretikern vertreten, also einer krassen Mindermeinung.
b) AGB-Gesetz
Nach vielen Diskussionen habe ich den Eindruck, daß der Haupteinwand gegen
das modulare Konzept aus der Auffassung folgt, das AGB-Gesetz binde
zumindest in der Auslegung durch den BGH an die gesetzlichen Vertragstypen; es
sei der notwendig erste Schritt zur Analyse von AGB-Klauseln nach § 9 AGBG,
den BGB-Vertragstyp zu benennen, nach welchem sich der Vertrag richte.
Der Grund dieser durch die BGH-Rechtsprechung nicht gedeckten Meinung (II 6)
ist wohl, daß die Praxis die BGH-Rechtsprechung als äußerst rigide wahrnimmt.
Man muß jedoch die Fragestellungen voneinander trennen. Das AGB-Gesetz will
nicht die BGB-Vertragstypen als solche schützen, sondern für Fairneß bei
vorformulierten Verträgen sorgen. Das eine hat mit dem anderen prinzipiell nichts
zu tun. Aus dem Grundsatz der Vertragstypenfreiheit folgt, daß BGB-typische
Verträge rechtlich nicht besser gestellt sind als andere Verträge. Die AGBKontrolle muß sich, wo das gesetzliche Vertragsmodell fehlt, am Leitbild des
vorliegenden Vertragstyps und übergeordneten Ordnungsvorstellungen
orientieren132.
c)
Systemgedanke
Im Hintergrund allerdings scheint mir die Grundauffassung der Juristen zu
stehen, die Welt müsse und solle sich durch hierarchische, begriffliche Systeme
erfassen lassen. Der Gedanke, die Welt durch solche Systeme zu erfassen, ist ein
Leitgedanke des 19. Jahrhunderts, und er hätte dort bleiben sollen. Der hellsichtige
Nietzsche sagt: "Der Wille zum System ist ein Mangel an Rechtschaffenheit"133.
Die anderen Wissenschaften wollten oder mußten im 20. Jahrhundert lernen, daß
hierarchisch-begriffliche Beschreibungsverfahren unzureichend sind. Sprachtheorie, Systemtheorie und Wissenschaftstheorie sind nur drei Stichworte, die
132
133
Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG § 9 Rdnr. 140; vgl. oben II 6
Nietzsche, Bd. 6, Götzen-Dämmerung S. 63 Nr. 26
- 34 -
dieses Lernen belegen. Die Juristen mußten nicht lernen, denn sie haben in bezug
auf solche Fragen keine externe Kontrolle. Die Rechtstheoretiker haben sich zwar
mit den neuen Theorien auseinandergesetzt134, jedoch keinen Einfluß auf die
Praxis bekommen.
Das modulare Konzept unterliegt nicht der (gleich wie berechtigten) Kritik an der
Topik (II 3), denn auch wenn es topische Grundgedanken nutzt, so ist es doch ein
systematisches Konzept. Das System ist allerdings nicht einfach hierarchisch. Der
entscheidende Unterschied ist, daß es nicht einen superioren Standpunkt
einnimmt.
Die klassische Systematik beginnt am höchsten Ort, sie geht von dort aus über die
Weggabelungen des hierarchischen Systems zur Realität hinunter. Der hier
vorgeschlagene Standpunkt liegt auf halber Höhe, zwischen der Realität des
Lebens und der Idealität des Rechts, ähnlich wie das AGB-Gesetz auf halber Höhe
zwischen der Realität der Vertragsklauseln und der Idealität der BGB-Wertungen
liegt; oder, noch pointierter, wie das ärztliche Handeln davon bestimmt ist, daß
weder Sachverhalt noch Theorie jemals komplett erkennbar sind (ein Standpunkt
der Bescheidenheit) und daß der wirkungsmächtigste Ort deshalb der ist, wo der
Sachverhalt genau gesehen und, soweit dies im praktischen Handeln möglich ist,
mit einer möglichst umfangreichen Ausstattung an Werkzeugen der Theorie
diagnostiziert und therapiert werden kann.
V. Vertragspraxis
1.
Ein neues Verständnis für neue Vertragstypen
Je BGB-ferner und je komplexer ein Vertragstyp ist, desto wendiger hilft es, ihn in
das Format eines BGB-Vertragstyps zu pressen und seine Eigenart nur als
Differenz, geradezu als Störung gegenüber diesem BGB-Typ zu sehen. Das
Verhältnis zwischen den Vertragspartnern wird dadurch starr und büßt seine
Eigenschaft als "bewegliches Gefüge"135 ein.
Hier ist das modulare Konzept im Vorteil. Das kann an Beispielen gezeigt werden.
134
135
Staudinger/Coing, BGB, Einleitung Rdnr. 130 ff., 163 ff. m. w. Nachw.
Gernhuber, S. 11
- 35 -
a)
Softwareüberlassung
In einem modularen Konzept kann der alte Streit nicht mehr fortgesetzt werden,
ob Softwarekauf ein Sachkauf ist und ob Software eine Sache ist136. Softwarekauf
ist eben Softwarekauf. Bei einer Durchsicht aller Gesetzesnormen erweisen sich
viele Normen des Kaufrechts als offensichtlich passend, und weil bei der
Softwareüberlassung immer ein Stück urheberrechtlichen Dürfens übertragen
werden muß137, passen natürlich auch die §§ 69 c und d UrhG in bezug auf die
Frage, was der Erwerber üblicherweise mit der Software tun darf138.
Weil das Kaufrecht von einer raschen Prüfbarkeit der Kaufsache bei Übergabe
ausgeht139, der Käufer von Standardsoftware aber mindestens so große Prüfschwierigkeiten wie ein Besteller nach klassischem Werkvertragsrecht hat, sind die
Abnahmeregeln des Werkvertrages sachgerecht140. Die Gegenausnahme gilt beim
Softwarekauf im Laden oder auf Bestellung, weil das ein reines Handelsgeschäft
ist.
Das werkvertragliche Gewährleistungskonzept wird man nur erwägen können,
wo der Lieferant überhaupt nachbessern kann (und das ist beim Händler oft nicht
der Fall), und auch hier nur mit Vorsicht, weil die Opfergrenze nach
§ 633 Abs. 2 Satz 3 BGB extrem hoch angesetzt wird141.
Software wird vielfach mit für den Besteller notwendigen Dienstleistungen
verkauft. Die ewige Streitfrage, ob dies den Kaufvertrag zum Werkvertrag
macht142, unterteilt das Kontinuum der Verträge der Praxis ohne sicheres
Kriterium und ohne freien Raum zwischen den Gesetzestypen. Das modulare
Konzept kann den gleitenden Übergang zwischen den Modellen besser erfassen
und durch ein genaueres Normenprogramm abbilden.
Zum Streitstand vgl. Bartsch, S. 47 ff.
Bartsch, CR 1992 S. 393
138 Vgl. J. Schneider, Teil C Rdnr. 176 ff., 471 ff. m. umfangreichen Nachw.
139 Vgl. die besondere Verschärfung bei Kaufleuten durch § 377 HGB
140 So vielfach die OLG-Rechtsprechung. A. A. neuerdings der BGH (Urteil vom 22.12.1999 VIII ZR 299/98), der damit das Gewährleistungsrecht des Softwarekäufers nochmals
verschlechtert und, wie die Urteilsbegründung zeigt, leider von der Sache nichts versteht.
141 Staudinger/Peters, BGB § 633 Rdnr. 187; MünchKom/Soergel, BGB § 633 Rdnr. 136;
noch weitergehend BGH WM 1997 S. 2186
142 Vgl. BGH NJW 1998 S. 2132; J. Schneider, Teil L Rdnr. 5 ff. m. zahlreichen Nachw.
136
137
- 36 -
b) Projektverträge
Das Werkvertragsrecht hat eine klare Struktur. Bei Vertragsabschluß wird
festgelegt, wie das Werk werden soll. Diese Sollzustandsbeschreibung ist der
eigentliche Vertragsinhalt; die Vergütungsregelung kann sogar fehlen (§ 632). Bei
der Abnahme prüft der Auftraggeber, ob das Werk die festgelegten Eigenschaften
hat. Wenn das grundsätzlich der Fall ist, wird abgenommen. Sonst wird
zurückgewiesen. Bei kleineren Mängeln wird nachgearbeitet. Bei später erkannten
Mängeln gibt es Gewährleistung143.
Daß diese Beschreibung nur für einen engen Bereich gilt und für komplexere
Vorhaben nicht taugt, ist seit langem erkannt. Nicklisch144 hat zuerst darauf
hingewiesen. Verträge außerhalb des engen Bereiches nennt er "komplexe
Langzeitverträge" und schreibt ihnen Langzeitcharakter, Rahmencharakter,
differenzierte Risikoverteilung und Störanfälligkeit zu; ein sehr richtiger Ansatz,
der leider nicht in die Gerichtspraxis übernommen wurde145. Lang146 - damals
Vorsitzender des BGH-Senats für das Baurecht - erwähnt den komplexen
Langzeitvertrag als richtiges Modell, ohne daß sein Senat davon in den 10 Jahren,
die Nicklischs erste Veröffentlichungen zurücklag, je den vorgeschlagenen
Gebrauch gemacht hätte.
Man braucht nicht bis zur "neuen österreichischen Tunnelbaumethode"147 zu
gehen, um Verträge zu finden, die vom BGB-Modell nicht abgebildet werden. Bei
allen Verträgen, die einen Planungsvorgang, eine kreative Leistung erfassen (z. B.
Architektur, Softwareentwicklung, Produktdesign), kann der Sollzustand nicht bei
Vertragsabschluß festgelegt werden, sonst wäre die Planungs- oder Kreativitätsaufgabe ja gelöst, der Architekt wäre nur ein technischer Zeichner.
Die Aufgabenlösung wird in einem Zusammenspiel der Vertragspartner durch
Erstellen, Verändern und Verfeinern von Entwürfen gesucht, durch ein Projekt.
Hier helfen nicht anfängliche materielle Sollzustandsbeschreibungen, sondern nur
formale Verfahrensregeln. Jedes Projekt ist eine Art Expedition, bei der am Start
eher ein Wunsch, nicht aber ein 1:1 definiertes Ziel steht und bei der die
Hauptregel ist, daß die Expeditionsteilnehmer beisammen bleiben müssen.
Vgl. Nicklisch, NJW 1985 S. 2362
NJW 1985 S. 2362 m. d. Nachw. seiner früheren Veröffentlichungen
145 Die Literatur zitiert Nicklisch vielfach. Der BGH nennt in NJW 1996 S. 2158 den
normalen Bauvertrag einen Langzeitvertrag und verwässert damit das Konzept eher, als
daß er es nutzt.
146 NJW 1995 S. 2067
147 Nicklisch auf einer Tagung 1990; vgl. Tempel, NJW 1991 S. 155
143
144
- 37 -
Strukturell wird das nicht durch das Werkvertragsmodell abgebildet, trotz § 642.
Denn sogar wo die Mitwirkungen des Auftraggebers Hauptpflicht sind, bleibt das
Erfüllungsrisiko des Auftragnehmers sehr hoch; die Erfolgshaftung des
Werkunternehmers ist "unerbittlich"148. Der Vertrag muß als Kooperationsvertrag
verstanden werden (V 1 e).
Aus der werkvertraglichen Einstufung wird gefolgert, die anfängliche Zielvorgabe
könne nur durch eine Vereinbarung geändert werden und sei sonst strikt
durchzuführen149. Für ein Projekt ist das ein Unding. Es gibt kein Projekt, das dort
endet, wohin man es anfangs geplant hat150. Eine starre Projektdurchführung führt
zu unbrauchbaren Ergebnissen und ist aus der Sicht der Informatik ein schwerer
Regelverstoß. Der Fehler beruht auf der top-down getroffenen Einstufung des
Vertrages als Werkvertrag.
c)
Rechenzentrumsverträge
Für RZ-Verträge wird die Einstufung als Dienstvertrag, Mietvertrag, Werkvertrag
oder Mischvertrag ohne klare Kriterien, aber mit weitreichenden Konsequenzen
diskutiert151. Schon die erste Frage im klassischen Prüfschema, die nach dem
Vertragstyp, kann also nicht beantwortet werden.
Die Frage ist falsch gestellt. Kein BGB-Typ ist richtig, RZ-Verträge sind extrem
unterschiedlich:
- Das Rechenzentrum stellt nur Rechenkapazität, Standardsoftware und
Speicherplatz zur Verfügung. Sein Service erschöpft sich in der Wartung dieser
Installation. Der Kunde löst die Rechenvorgänge selbst aus. Bei der praktischen
Arbeit ist nicht einmal feststellbar, ob der Rechner im eigenen Haus oder 100
km entfernt im Rechenzentrum steht. Mietvertrag ist der nächste gesetzliche
Typus.
So der damalige BGH-Senatsvorsitzende Lang, NJW 1995 S. 2067
Köhler/Fritsche in: Lehmann bei XIII Rdnr. 185; Redeker, Rdnr. 233: der Auftraggeber
solle nach § 649 kündigen, ein inakzeptables Ergebnis.
150 Die Softwarekrise war gerade die Folge, immer größere Projekte nach dem alten
"Wasserfallmodell", also nach anfänglichen, unveränderlichen Vorgaben durchzuführen;
vgl. oben III 1.
151 J. Schneider, Teil M Rdnr. 1 ff. m. w. Nachw.; Redeker, Rdnr. 432 ff. m. w. Nachw.; von
Sponeck, CR 1992 S. 594 ff.
148
149
- 38 -
- Der Kunde übermittelt dem Steuerberater seine Daten mit dem Auftrag, hieraus
Monatsübersichten, Steuererklärungen und Jahresabschlüsse zu erstellen.
Dienstvertrag ist der nächste gesetzliche Typus.
- Der Kunde beauftragt das Rechenzentrum, die Vertragsabwicklung mit
Wohnungsmietern durchzuführen (Anforderung der Miete, Mahnung, Nebenkostenabrechnung, Kautionsverwaltung usw.). Das Rechenzentrum erstellt die
Schriftstücke selbst und versendet sie an die Mieter. Werkvertrag ist der nächste
gesetzliche Typus.
Die Typisierung nach dem BGB gibt eine erste Orientierung im Sinne der Topik.
Werkvertrag nach dem gesetzlichen Modell scheidet schon deshalb aus, weil RZVerträge Dauerschuldverhältnisse sind.
In der Praxis gibt es nicht "den" typischen RZ-Vertrag und auch nicht eine
festlegbare Anzahl solcher Typen, sondern ein Kontinuum an Vertragsgestaltungen. Praktisch kein Vertrag der Praxis entspricht einem BGBVertragstyp152.
Der modulare Ansatz gestattet es, zunächst Sinn und Zweck der Absprachen
zwischen den Vertragspartnern zu analysieren und hieraus, sachverhaltsnah die
für einen solchen Vertrag passenden Normen aufzusuchen. Die Frage nach dem
Vertragstyp, die nicht beantwortet werden kann, entfällt.
d) Softwarepflegeverträge
Über die für Softwarepflege geltenden Rechtsregeln153 kann man erst sprechen,
wenn die Hauptleistungen geklärt sind, nicht umgekehrt. Die Hauptleistungen
sind dem Vertrag154, dem Handelsbrauch155 und dem Wissen der Technik zu
entnehmen156. Weil Softwarepflege ohne Fehlerbeseitigung eher Seelsorge als
Wo RZ-Leistungen als Folge von Outsourcing erbracht werden, ist das Leistungsgeflecht
noch komplexer; vgl. hierzu Heymann, CR 2000 S. 23
153 Dienstvertrag? Werkvertrag? Mietvertrag? Kaufvertrag für die neuen Versionen? Vgl.
J. Schneider, Teil K Rdnr. 4 - 64; Marly, Rdnr. 423 f., beide m. w. Nachw. Sicher ist nach
Marly nur, daß es sich um einen gegenseitigen Vertrag handele. Wenn das der einzig
sichere Punkt ist, dann ist das zu wenig. Das Buch von Wohlgemuth trägt zur Problemlösung letztlich nichts bei, weil es zwischen Hardwarewartung und Softwarepflege nicht
unterscheidet.
154 Allerdings ohne seine AGB, die es letztlich zu kontrolllieren gilt; BGH NJW 1997 S. 2043
155 § 24 Satz 2 AGBG; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG § 9 Rdnr. 125
156 Vgl. Bartsch, S. 133, 179 f. m. w. Nachw.
152
- 39 -
technischer Dienst ist, sind Fehler grundsätzlich zu beseitigen. Die nächste
gesetzliche Anknüpfung hierfür ist § 536 und für die Abwicklung § 633.
Statt § 635, der auf einen punktuellen Leistungsaustausch abgestimmt ist, sind die
mietrechtlichen Regeln für Dauerschuldverhältnisse passender, allerdings für
Schadensersatz und Kündigung nicht ohne die Warnfunktion des § 634 durch
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.
Die Einstandspflicht und die Opfergrenze des Softwarehauses sollte man geringer
ansetzen als beim Mietvertrag, denn das Wirtschaftsgut gehört dem Auftraggeber.
Das Tauglichkeitsrisiko ist deshalb letztlich sein Risiko157.
Das Beispiel zeigt schön, wie das modulare Konzept den "Werkzeugkasten BGB"
sachverhaltsnah und gesetzesnah nutzt.
e)
Kooperationsverträge
Wir haben oben (V 1 b) gesehen, daß Projektverträge nicht mit materiellen
Zielvorgaben auskommen, sondern Verfahrensregeln brauchen. Der gesetzliche
topos hierfür ist das Gesellschaftsrecht. Bei jedem Projekt verpflichten sich die
Partner, "die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks ... zu fördern" (§ 705)158. Die
von Nicklisch hervorgehobenen Strukturmerkmale Langfristigkeit, Nichtfestlegbarkeit und Kooperationsnotwendigkeit (V 1 b) sind im Gesellschaftsrecht
organisiert; das Werkvertragsrecht beschreibt in einem Projekt nur die Spanne
zwischen zwei definierten Meilensteinen.
Das Gesellschaftsrecht bietet auch die von Nicklisch angemahnte differenzierte
Risikoverteilung. Die Literatur hat den gesellschaftsrechtlichen Gedanken
gelegentlich erwogen, ohne daraus klare Konsequenzen zu ziehen159. Der BGH
Das Urteil LG Köln, CR 1999 S. 218 und die Anm. Jaeger, CR 1999 S. 209 verkennen die
technischen Möglichkeiten, den Handelsbrauch und eine vernünftige Kalkulationsgrundlage; vgl. Moritz, CR 1999 S. 542.
158 Der Antagonismus, daß der Auftragnehmer viel Geld bekommen, der Auftraggeber
wenig Geld geben möchte, ist in der Durchführungsphase gegenüber dem Kooperationsgedanken sekundär.
159 Heussen, CR 1988 S. 990 bei 4 k: Bei einer gesellschaftsrechtlichen Prägung entfiele die
Gewährleistung, was im Ergebnis inakzeptabel ist und auch nicht dem Gesellschaftsrecht
entnommen werden kann; eine Folge der alten Denkwege in abgesonderten gesetzlichen
Regelungsmodellen; Pres, CR 1994 S. 522 bei II 2, zählt lediglich "Kaufvertrag,
Schenkungsvertrag, Pachtvertrag, Dienstvertrag, Werkvertrag, Gesellschaftsvertrag oder
auch einen Vertrag sui generis" auf, ohne einen Differenzierungsanhalt zu geben. MüllerHengstenberg/Graf v. Westphalen sagen, "... wohl mehr um einen Kooperationsvertrag, ...
157
- 40 -
sprach nur gelegentlich von einem "Dauerschuldverhältnis mit gesellschaftsartigem Einschlag"160.
Das Gesellschaftsrecht bietet Regeln für die notwendige vertrauensvolle
Zusammenarbeit161 und zur sachgerechten Fortentwicklung und Änderung des
Projektziels162 und vermeidet die werkvertragliche Position, notfalls müsse der
Auftraggeber sich nutzlose Software liefern lassen (V 1 b). Für die besonderen
Treue-, Abstimmungs- und Informationspflichten sind auch die Normen des
Auftragsrechts nützlich.
Nach dem Gedanken des § 326 wird man die vorfristige Beendigung der
Kooperation nicht ohne Vorwarnung zulassen.
Immer ist eine Analyse der angemessenen Risikoverteilung notwendig, denn die
Meinung aus der Richterschaft, solche Kooperationsverträge würden "ohnehin mit
maßgeschneiderten Verträgen eingefangen"163, hilft nicht weiter, weil die Hürden
für ausgehandelte Verträge praxisfern hoch gesteckt sind164.
Der gesellschaftsrechtliche Ansatz (vgl. § 708) und eine Analyse der Risikoübernahme, die der Auftraggeber erwarten darf, bieten Wege aus der unangemessenen
Überbürdung des gesamten Projektrisikos auf einen Partner165.
These 10: Das modulare Modell kann kleinteilig und situationsgerecht Regeln für
moderne Verträge zusammenstellen und vermeidet vorab falsche Festlegungen auf
gesetzliche Vertragstypen und hieraus folgende schiefe Ergebnisse.
2.
Konsequenzen für die Vertragsgestaltung
Diese Beispiele zeigen, daß die Kautelarpraxis aus einem modularen Gesetzesverständnis vielfachen Nutzen ziehen kann. Sie kann freier auf die Regelungskraft
einzelner Normen unabhängig von ihrem systematischen Standort zugreifen. Sie
allerdings mit einer für das Werkvertragsrecht nicht üblichen Struktur der unternehmerischen Verantwortung", ohne dies näher zu erörtern, S. 112
160 BGHZ 26 S. 9; vgl. auch BGHZ 13 S. 119; ähnlich schon RGZ 161 S. 323
161 Nicklisch, JZ 1984 S. 761
162 MünchKom/Ulmer, BGB § 705 Rdnr. 191 m. w. Nachw.
163 Lang, NJW 1995 S. 2067
164 So Lang, NJW 1995 S. 2069 (also im selben Aufsatz) m. w. Nachw.
165 Die ausführliche Behandlung des Problems in der Stellungnahme der Deutschen
Gesellschaft für Recht und Informatik zur Schuldrechtsreform (CR 1996, Beilage zu Heft 9
S. 2 f.) belegt die praktische Dimension des Problems. Auch Ullrich in: Großfeld, S. 298
plädiert für eine abgewogene Risikoverteilung.
- 41 -
kann freier neue Vertragstypen konzipieren, z. B. Projektverträge mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag. Sie braucht für die Gestaltung moderner Verträge nicht am
Gängelband der unpassenden BGB-Typen zu gehen.
Vor allem bräuchte sie nicht zu befürchten, daß die Rechtsprechung hinterher
entgegen der vom BGH geäußerten Offenheit (II 6) die AGB-Kontrolle z. B. eines
Projektvertrages nur am werkvertraglichen Modell ausrichtet.
VI. Rechtsprechung und Rechtswissenschaft
1.
Konsequenzen für die Rechtsprechung
Nach dem modularen Konzept kann und muß die Rechtsprechung das BGB
wieder ernster nehmen und genauer befolgen, denn die Normen werden aus dem
Deutungskäfig des Standorts im jeweiligen Vertragstyp entlassen und bekommen
neue Funktionen und neuen Nutzen, zusätzlich zur bisherigen Aufgabe, den
gesetzlichen Vertragstyp zu konturieren.
Die Normanwendung kann näher an den Sachverhalt, das von den Vertragspartnern Gewollte heranrücken und damit dem zentralen Postulat der
Vertragsfreiheit166 besser Rechnung tragen. Das Richterrecht kann damit dem
Postulat folgen, Institutionenbildung zu betreiben, neue Vertragstypen in ihrer
Besonderheit herauszuarbeiten und damit kodifiziertes Recht vorzubereiten167.
Das Problem, die Interessenlage zu analysieren, bestand in gleicher Weise schon
bisher. Die Vertragspartner denken beim Vertragsabschluß in positiven Konzepten
und nicht in Risikoszenarien. Deshalb ist die Frage, wie sie damals die Risiken
zuordnen wollten, falsch gestellt. Die Risikoübernahme ist, wo sie nicht explizit
formuliert ist, die Konsequenz aus dem positiven Leistungskonzept des Vertrages,
aus der Aufgabenverteilung zwischen den Vertragspartnern, und wird deshalb
erst durch Analyse dieses Konzeptes erschlossen. Das modulare Konzept hilft,
"den gemeinsamen Leistungsplan der Parteien zu erforschen"168 und an das Gesetz
anzubinden.
Wo die Risikoverteilung durch AGB geregelt ist, ist zuerst der Vertrag ohne die
Klausel zu lesen und auszulegen169. Wertungskriterium ist, ob die Klausel in
unfairem Maße davon abweicht, was ohne die Klausel, also nach Gesetzesrecht
Vgl. I 2 e
K. Schmidt, S. 79; Weick, NJW 1978 S. 15: "Neue Formen normativer Typenbildung".
168 Sester, AG 1999 S. 559
169 BGH NJW 1997 S. 2043
166
167
- 42 -
gälte. Das modulare Konzept wird die rigide und unpassende Reduktion der
Praxis auf BGB-Vertragstypen mildern. Man möchte hoffen, daß die AGBKontrolle im vollkaufmännischen Bereich im Ergebnis zurückhaltender wird. Der
gegenwärtige Stand der AGB-Rechtsprechung ist keinem Kaufmann zu
verdeutlichen.
2.
Konsequenzen für die Rechtslehre
Die erste Aufgabe wäre es, das hier vorgestellte Konzept einer Kritik zu
unterziehen. Die meisten der vorgetragenen Elemente sind bewährte Bestandteile
der modernen Vertragsrechtsdogmatik. Die Diskussion mag auch Nachteile des
Konzepts aufzeigen, über deren Bereinigung zu sprechen wäre.
Sodann besteht umfangreicher Klärungsbedarf in bezug auf die zahllosen
Vertragstypen der Praxis170 nach dem oben bei V 1 vorgestellten Konzept. Dabei
wäre auch stets an die AGB-Kontrolle zu denken. Die Rechtswissenschaft hat hier
die Aufgabe, das Argumentationsarsenal zu liefern zur Legitimation der
Prinzipienbildung171.
Auf höherer Theoriestufe ist die Einbettung dieser Probleme in eine allgemein
juristische Hermeneutik und in parallele Probleme benachbarter Wissenschaften,
also der Sprachtheorie, der Wissensrepräsentation und zahlreicher anderer
Forschungsgebiete zu leisten. Was oben bei III zur Informatik gesagt wurde, ist
nur die Andeutung eines solchen Lernens.
170
171
Vgl. oben bei I 2 c und Staudinger/Löwisch, BGB § 305 Rdnr. 26
E. Schmidt, JZ 1980 S. 159 f.
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