AÇÃO ALERJ - Nextel - Governo do Estado do Rio de Janeiro

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AÇÃO ALERJ - Nextel - Governo do Estado do Rio de Janeiro
EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA
CAPITAL - RJ.
COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa (CNPJ n.º 30.449862/0001-67),
sem personalidade jurídica, especialmente constituída para defesa dos interesses e direitos dos
consumidores, estabelecida à Rua Dom Manoel s/n, Praça XV, Rio de Janeiro – RJ vem, por
seus procuradores, propor a presente:
AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Em face NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA, inscrita no CNPJ sob o n.º 66.970.229/001139, estabelecida à Avenida Presidente Vargas, 3131, Salas 1101 a 1106, Cidade Nova, Rio
de Janeiro, RJ,CEP: 20.210-030, com fundamento nos artigos 6º, II, III, IV e VI, 20, II, § 2º, 22,
30, 35, III, 39, IV e V, 42, parágrafo único e 49 todos da Lei 8.078/90, e 187, do Código Civil de
2002, pelas razões fáticas e jurídicas que expõe a seguir:
PRELIMINARES
Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da legitimidade ativa da autora
Na relação contratual estabelecida entre a ré e os usuários e os potenciais usuários dos
serviços por ela prestados, dentre eles o de rádio transmissor e de telefonia móvel, aplicam-se
as normas do CDC, conforme preceituam os artigos 2º, 3º e 29, CDC.
Tendo em vista que o CDC é, conforme acima mencionado, norma especial, de ordem
pública e interesse social, e por tratar de matéria processual, mais precisamente, e de forma
integral em seu artigo 82, III, sobre a legitimidade ativa ad causam dos órgãos da administração
pública para defender os direitos e interesses dos consumidores através de ações judiciais
coletivas de consumo, deve ser aplicado prioritariamente em relação às demais legislações
aplicáveis, como a Lei n. 7.347/85 e o CPC.
“Examinando agora a questão inicialmente proposta, entendemos
que, após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, apenas
os entes legitimados pelo art. 82 podem propor ações coletivas em
defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das pessoas
equiparadas. Com efeito, o CDC é lei específica para proteção do
consumidor, tout court, e prefere, neste ponto, à Lei da Ação Civil
Pública, que cuida da ação de responsabilidade por danos causados
ao meio ambiente,ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico, com bem maior
generalidade”. (ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo. Comentários ao código
de defesa do consumidor: direito processual. São Paulo: Saraiva,
2002, pp. 66/67) (grifos nossos)
“As normas do CPC e da LACP são aplicáveis às ações individuais e
coletivas fundadas no CDC, desde que não sejam incompatíveis com
o microssistema do CDC. Caso contrarie dispositivo expresso do
CDC ou seu espírito, a norma do CPC ou da LACP não pode ser
aplicada”. (NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil
comentado e legislação processual civil extravagante em vigor,
atualizado até 01.08.1997. São Paulo: RT, 1997, p. 1402) (Grifos
nossos)
“As disposições da LACP são integralmente aplicáveis às ações
propostas com fundamento no CDC, naquilo em que não houver
colidência, como é curial. (...)
Há, por assim dizer, uma perfeita interação entre os sistemas do
CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados
indistintamente às ações que versem sobre direitos ou interesses
difusos, coletivos e individuais, observado o princípio da
especialidade das ações sobre relações de consumo, às quais se
aplica o Título III do CDC e só subsidiariamente a LACP” (NERY
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JUNIOR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense
Universitária, pp. 1032/1033)
Dispõe o artigo 82, III, do CDC que “para fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente” “as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda
que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos”
dos consumidores.
A autora é uma comissão permanente da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de
Janeiro (arts. 109, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, e 25, parágrafo único, XXI, do
Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro), sem personalidade
jurídica, especificamente destinada, de forma ampla, à defesa dos direitos e interesses do
consumidor (art. 26, § 19, alíneas “a” a “c”, do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do
Estado do Rio de Janeiro), e de forma específica, apesar de não haver qualquer exigência no
artigo 82, III, do CDC (exige apenas que “defenda” os direitos e interesses dos consumidores), à
defesa dos direitos e interesses do consumidor através de ações judiciais coletivas de consumo
(art. 26, § 19, alínea “d”, do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de
Janeiro).
O art. 109. Constituição do Estado do Rio de Janeiro estabelece que “ A Assembléia
Legislativa terá comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as
atribuições previstas nos respectivos Regimento ou ato legislativo de sua criação”.
O art. 25, Parágrafo único, XXI, e 26, § 19, “a”, “b”, e “c” do Regimento Interno da
Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro dizem, por sua vez, que:
“Art. 25. Iniciados os trabalhos de cada sessão legislativa, a Mesa,
dentro do prazo improrrogável de quinze dias, providenciará a
organização das comissões permanentes.
Parágrafo único. As comissões permanentes são:
(...)
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XXI – Comissão de Defesa do Consumidor, com cinco membros. (...)
Art. 26. Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do
Rio de Janeiro. Compete às comissões permanentes: (...)
§ 19 – À Comissão de Defesa do Consumidor compete:
a) manifestar-se sobre matéria referente à economia popular;
b) manifestar-se sobre composição, qualidade, apresentação,
publicidade e distribuição de bens e serviços, relações de consumo e
medidas de defesa do consumidor.
c) acolher e investigar denúncias sobre matéria a ela pertinente e
receber a colaboração de entidades e associações relacionadas à
defesa do consumidor.
d) representar a título coletivo, judicialmente ou extrajudicialmente, os
interesses e direitos previstos no Parágrafo único do art. 81, conforme
autorização expressa no art. 82, III, todos da Lei 8.078, de 11 de
setembro de 1990.
e) encaminhar as representações mencionadas na alínea “d” para
publicação na íntegra no Diário Oficial da ALERJ, assim como as
desistências das representações feitas.”
O posicionamento doutrinário acerca da questão já firmou sua inteligência no sentido de
que é a autora legítima para figurar no pólo ativo da presente lide, senão vejamos:
“(...) Desse modo, um Departamento de proteção ao Consumidor, por
exemplo, órgão integrante de determinada Secretaria de governo
estadual e, portanto, da administração direta, está capacitado ao
ajuizamento da ação, sem necessidade de ser a capacidade atribuída
à própria entidade federativa estadual em si, como ocorre no sistema
geral relativo a esse pressuposto processual. O mesmo se pode
dizer, ainda como exemplo, de um Departamento de Defesa do Meio
Ambiente: embora seja um órgão, e não uma pessoa, poderá
habilitar-se como autor da ação civil pública. É comum, aliás, na
estrutura do Executivo ou do Legislativo, a instituição de Procons,
órgãos destinados à proteção dos consumidores”. (CARVALHO
FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública: comentários por artigos)
“Além das entidades, o inciso III também legitima os órgãos da
administração pública, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos
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interesses e direitos protegidos pelo Código, reconhecendo-lhes a
personalidade judiciária e permitindo, assim, a plena atuação em
juízo de órgãos públicos como o Procon e os Núcleos de Defesa do
Consumidor da Defensoria Pública, que podem, agora, sem nenhuma
dúvida, propor, nomine próprio, ações coletivas em defesa dos
consumidores (sempre em sentido amplo)”. (ARAÚJO FILHO, Luiz
Paulo. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito
processual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 81)
“A norma autoriza a propositura da ação coletiva pelos órgãos
públicos de defesa do consumidor, mesmo que não tenham
personalidade jurídica. Têm eles personalidade judiciária, podendo
ser autores de demanda em juízo. Os Procons, por exemplo, podem
agir em juízo, em nome próprio, por meio de seu diretor ou
representante legal. O diretor do ente despersonalizado pode conferir
mandato a advogado para que seja proposta a ação, sendo
desnecessário que o procurador da pessoa jurídica de direito
(procurador da República, procurador do Estado ou procurador do
Município) subscreva a petição inicial. Caso o diretor ou
representante legal do ente despersonalizado seja advogado, pode lê
mesmo subscrever a petição inicial de ação coletiva. (...)
Não há necessidade de previsão estatutária estrita para que se a
entenda legitimada, sendo suficiente que a associação defenda os
direitos do consumidor”. (NERY JUNIOR, Nelson. Código brasileiro de
defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. São
Paulo: Forense Universitária, p. 1396)
Direito Constitucional. Ação Civil Pública. Tutela dos interesses
consumeristas. Legitimidade ad causam do Núcleo de Defesa do
Consumidor da Defensoria Pública para propositura da ação. A
legitimidade da Defensoria Pública, como órgão público, para defesa
dos direitos dos hipossuficientes é atribuição legal, tendo o Código de
Defesa do Consumidor, no seu artigo 82, III, ampliado o rol de
legitimados para propositura da ação civil pública àqueles
especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos
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protegidos pelo Código. Constituiria intolerável discriminação negar a
legitimidade ativa de órgão estatal – como a Defensoria Pública – as
ações coletivas se tal legitimidade é tranquilamente reconhecida aos
órgãos executivos e legislativos (como entidades do Poder
Legislativo de defesa do consumidor). Provimento do recurso para
reconhecer a legitimidade ativa ad causam da apelante (TJRJ, Ap.
Cív. 2003.001.04832, 6ª Câm. Cív., Rel. Des..Nagib Slaibi Filho).
Portanto, inegável a legitimidade da autora para figurar no pólo ativo da presente
demanda, assim como de qualquer demanda judicial coletiva de consumo, conforme
reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e pelo TRF 2ª Região.
Ação Civil Pública. Direito do Consumidor. Comissão de defesa do
consumidor da Assembléia Legislativa. Legitimação por força do
inciso III do art. 82 do CDC. Sentença que se reforma. Recurso
provido (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.13728, 10ª Câmara Cível, Rel. Des.
José Carlos Varanda, julgado por unanimidade).
PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. O CPDC, ao dispor no art. 82,
III, que têm legitimidade ativa nas ações coletivas “as entidades e
órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos
interesses protegidos por este Código”, não permite dúvida quanto à
legitimação de pessoas formais e se refere aos direitos
metaindividuais, em que inscrevem os individuais homogêneos (id,
art. 81, III). Apelo conhecido e provido. Sentença que se anula.
Unânime (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.23959, 3ª Câmara Cível, Rel. Des.
Fernando Foch).
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Civil Pública. Defesa do Consumidor em
Juízo. Legitimidade ativa para propositura da ação. Aplicação dos
arts. 5°, inc. XXXII da CRFB e art. 82, inc. III do Código de Defesa do
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Consumidor. Legitimidade da Comissão de Defesa do Consumidor.
Legitimidade da Comissão de Defesa do Consumidor da ALERJ para
propositura de ação coletiva tendente a defesa de direitos do
consumidor objetivando o reconhecimento de aumento abusivo da
tarifa cobrada por transporte marítimo e retorno ao patamar anterior,
bem como a condenação à restituição, em dobro, das tarifas pagas
indevidamente pelos consumidores. A mens legis do art. 82 do CDC
quando estabeleceu legitimação para agir atinente ao aforamento de
ações coletivas foi a mais ampla possível não podendo o aplicador da
lei dar interpretação restritiva. No inc. III do art. 82, não se limitou o
legislador a ampliar a legitimação para agir. Foi mais além, atribuiu
Legitimação ad causam a entidades e órgãos da Administração
Pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, o
que se fazia necessário para órgãos como PROCON e a Comissão
Apelante, bastante ativos e especializados em defesa do consumidor,
pudessem também agir em juízo. PROVIMENTO DO APELO (TJRJ,
Ap.Cív. 2006.001.30582, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Sidney Hartung
Buarque).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA
COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ALERJ EM FACE
DE NET RIO S/A. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA PELA
SENTENÇA RECORRIDA, QUE EXTINGUIU O FEITO SEM EXAME
DO MÉRITO. POSTERIOR INCLUSÃO NO REGIMENTO INTERNO
DA ALERJ DE DISPOSITIVO QUE AUTORIZA À COMISSÃO
AUTORA A PROMOVER A AÇÃO COLETIVA. POSSIBILIDADE DE
CONVALIDAÇÃO DA LEGITIMIDADE COM FUNDAMENTO NO
ARTIGO 462, DO CPC. O ARTIGO 82, INCISO III, DO CDC, NA
VERDADE AMPLIOU O CAMPO DA LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OS ARTIGOS 5º E 6º DA LEI 7.347/85 E OS
ARTIGOS 109 E 173, INCISO III DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO NÃO EXCLUEM, MAS ANTES ALARGAM O
ROL DOS LEGITIMADOS, EM BENEFÍCIO DOS CONSUMIDORES
(TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.39474, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Luis
Felipe Salomão).
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PODER
LEGISLATIVO
DESTE
ESTADO,
POSSUINDO
A
COMISSÃO AUTORA, LEGITIMIDADE PARA POSTULAR NO PÓLO
ATIVO DESTA DEMANDA. O PARQUET FUNCIONA NA MESMA,
COMO FISCAL DA LEI E NÃO COMO PARTE. ANULA-SE A
SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO, PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
NOS SEUS TRÂMITES LEGAIS – PROVIDO O PRIMEIRO
RECURSO E PREJUDICADO O SEGUNDO (TJRJ, Ap.Cív.
2006.001.24835, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Edson Scisinio Dias).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA
QUE EXTINGUE O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO. APLICAÇÃO
DO ART. 82, III DO CDC. LEGITIMIDADE DAS ENTIDADES E
ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA, AINDA QUE
SEM PERSONALIDADE JURÍDICA, DESTINADOS À DEFESA DOS
INTERESSES E DIREITOS PROTEGIDOS PELO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. PROVIMENTO DO RECURSO (TJRJ,
Ap.Cív. 2007.001.39903, 20ª Câmara Cível, Rel. Desa. Odete Knaack
de Souza).
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. DEMANDA
COLETIVA PROPOSTA PELA COMISSÃO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ENTENDIMENTO DA
JULGADORA DE QUE FALTARIA LEGITIMIDADE ATIVA À
DEMANDANTE. REFORMA DA SENTENÇA (TJRJ, Ap.Cív.
2007.001.60029, 16ª Câmara Cível, Rel. Des. Lindolpho Morais
Marinho).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO.
ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. DECISÃO DO JUÍZO A QUO
QUE DEFERIU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA INAUDITA
ALTERA
PARS
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PARA
RETIFICAÇÃO
DE
PUBLICIDADE
VEICULADA PELA AGRAVANTE, SOB O FUNDAMENTO DE QUE
A OFERTA NÃO ESTAVA SENDO CUMPRIDA DA FORMA
DIVULGADA. APRESENTAÇÃO DE DIVERSOS CONTRATOS
ANTERIORES A PROPOSITURA DO FEITO QUE COMPROVAM O
CUMPRIMENTO
DO
OFERTADO
PELA
AGRAVANTE.
CONTRATOS POSTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO
TAMBÉM DEMONSTRAM O CUMPRIMENTO DO DIVULGADO NA
PUBLICIDADE. DECISÃO QUE MERECE REFORMA. RECURSO
PROVIDO (TJRJ, Ag. In. 2009.002.1274, 15ª Câmara Cível, Rel. Des.
Roberto Ribeiro).
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMINAR –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA COMISSÃO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO – EMPRÉSTIMOS A APOSENTADOS E
PENSIONISTAS DO INSS – PROPAGANDA ENGANOSA –
INTERESSE DIFUSO, COLETIVO OU INDIVIDUAL HOMOGÊNEO –
LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE - VIOLAÇÃO DE NORMA LEGAL –
ARTS. 6º, 31, 36, 37, 81, PARÁGRAFO ÚNICO, I, II, III E 82 – LEI
8.078, DE 1990 (CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR) –
OBRIGAÇÃO DE FAZER – MULTA – REDUÇÃO.
1 – A Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa
do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade para figurar no pólo
ativo de ação civil pública visando discutir vícios na propaganda
relativa a empréstimos consignados em folha para aposentados e
pensionistas do INSS. Sendo um órgão da administração, destinado
especificamente à defesa dos direitos e interesses previstos no CDC,
cumprindo os requisitos do parágrafo único do art. 81, do Código
Consumerista, há de ser considerada parte legítima para figurar no
pólo ativo de demandas coletivas de consumo, na qualidade de
substituto processual.
2 – O perigo de dano irreparável por demora da concessão da tutela,
bem como a verossimilhança do direito alegado, na hipótese,
afiguram-se patentes, tendo em vista que as propagandas
veiculadas, ostensiva e massivamente, em diversos meios de
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comunicação, sem atender ao estipulado no Roteiro Técnico e
Instrução Normativa referentes ao empréstimo consignado, bem
como em flagrante desrespeito ao CDC, encerram a probabilidade de
lesionar um enorme contingente de cidadãos.
3 – A lei n.º 8.078/90 (CDC) arrola e define no parágrafo único, I, II e
III, os direitos (interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo)
que poderão ser tutelados através das ações coletivas de consumo.
4 – Há que se reconhecer, na hipótese, que os consumidores
(aposentados e pensionistas do INSS) foram induzidos a erro na
aquisição dos produtos e serviços oferecidos, o que caracteriza
flagrante ofensa às regras contidas nos arts. 31 e 37 do Código de
Defesa do Consumidor.
5 – a Multa tem o objetivo de inibir o inadimplemento da obrigação
determinada pelo Juízo, uma vez que se constitui em meio
intimidatório ao cumprimento da obrigação, pois basta que seja
cumprida a determinação para que o pagamento da multa seja
interrompido. Sendo o seu valor excessivo, impõe-se a sua redução.
6 – Agravo de instrumento provido parcialmente (TRF 2ª Região,
AgIn.
2006.02.01.004411-3,
2006.02.01.003662-1
e
2006.02.01.002914-8, 6ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed.
Frederico Gueiros).
DOS FATOS
A ré é fornecedora, dentre outros, de serviços de rádio transmissor e telefonia móvel.
Vale dizer que a ré já possui milhares de consumidores no Estado do Rio de Janeiro, e não
mede esforços para angariar mais clientes, gastando, para tanto, grande numerário para
comprar espaços nos horários nobres de todas as emissoras de televisão para veicular
propaganda acerca do serviço que presta, bem como contratar pessoas famosas para atuarem
nos mencionados comerciais.
Deve ser notado, ainda, seja nos comerciais veiculados nas emissoras de televisão com
pessoas famosas (doc. 02), seja na sua webpage (doc. 03), seja nos panfletos distribuídos em
suas filiais (doc. 04), as informações são claras: (i) há cobertura do sinal em todos os locais do
nosso Estado; (ii) o usuário pode fazer uso do serviço (rádio ou telefonia) a qualquer hora e sem
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qualquer obstáculo; (iii) e a nextel é “ilimitada”. Ao final os usuários são convidados a entrarem
“para o clube”.
Nas emissoras de televisão a propaganda veiculada pela ré faz crer que aqueles que se
tornarem seus clientes passarão a fazer parte de um seleto grupo, e nunca mais terão problemas
de comunicação, pois a nextel é ilimitada, o que faz crer que inexistem limites no que diz respeito
à prestação dos serviços (doc. 02).
Já na webpage (doc. 03) a informação é de que há cobertura em todo o Brasil, e
refinando a busca verifica-se que há cobertura no Estado do Rio de Janeiro, onde são listadas as
Cidades, e, dentre elas, a do Rio de Janeiro. Vale notar que inexiste qualquer informação acerca
da existência de áreas na cidade que não possuam o sinal dos serviços prestados pela ré.
Nos panfletos (doc. 04) verifica-se de plano a seguinte informação: “SÓ A NEXTEL É
ILIMITADA DE VERDADE”. Constata-se, ainda, a notícia de que o serviço de rádio abrange
vários Estados brasileiros, dentre eles o Rio de Janeiro, e, da mesma forma que as informações
constantes na webpage, não há qualquer referência acerca da existência de áreas não cobertas
pelo sinal, ou de difícil cobertura.
Em conclusão, a ré faz crer que o seu serviço é de excelência, e que,
independentemente do lugar ou a região, o mesmo funciona com maestria.
Tudo isso, é claro, mexe com o psicológico do usuário, e o instiga a adquirir o produto,
ou melhor, contratar os serviços prestados pela ré com a promessa, de acordo com as
propagandas veiculadas, de que vai entrar para um grupo composto de famosos, seletos, e bem
sucedidos, com vantagens e serviços ilimitados, e que nunca mais terá problema para se
comunicar com o rádio ou com o telefone.
Ocorre, todavia, que as propagandas veiculadas não retratam a realidade do serviço que
é prestado, na medida em que há regiões onde a cobertura não é eficiente: o sinal de
transmissão oscila, e some, ou seja, inexiste uma regularidade na prestação do serviço, tornadoo assim inadequado aos fins anunciados, posto que o consumidor tem, não raras vezes, que
contar com a sorte ou com as condições climáticas para conseguir utiliza os serviços, e mais,
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mesmo tomando conhecimento de tais problemas a ré nada faz, e pior, cobra pelo serviço como
se o mesmo estivesse sendo fornecido de forma indubitavelmente adequada.
É certo que a inadequação do serviço pode ocorrer em um momento de emergência,
qual seja, aquele momento que pode ser tornar a diferença entre a vida e a morte de uma
pessoa, ou até mesmo do consumidor, como, por exemplo, aquele telefonema ou transmissão
de rádio necessário para se pedir ajuda ou chamar uma ambulância.
Não
devem
ser
olvidadas,
ainda,
as
panes
no
sistema
que
ocorrem
FREQUENTEMENTE, tendo como consequência a inviabilidade total de realizar ligações
telefônicas e transmitir avisos por meio do rádio transmissor, ou seja, o serviço fica
completamente inoperante para todos os consumidores, por conta do que é denominado
“congestionamento de usuários”, que ocorre quando milhares de usuários usam o serviço ao
mesmo tempo, especialmente nas grandes aglomerações de pessoas em um determinado lugar,
restando incontroversa também nesta situação a falha grave na prestação de serviço, ou melhor,
na obrigação que se responsabilizou a realizar quando da assinatura do contrato, ou, indo além,
da obrigação que passou a se responsabilizar com a veiculação das propagandas nos meios de
comunicação.
As reclamações recebidas pela Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia
Legislativa do Estado do Rio de Janeiro são constantes, o que deixa evidente a inadequação do
serviço aos fins a que se destina, devendo, desta forma, a ré adequar todo o seu sistema e
aparatos para garantir a boa prestação de serviço a seus usuários, conforme as propagandas de
excelente prestação de serviço veiculadas pela ré, especialmente no quesito cobertura (doc´s.
05).
Tal inadequação não pode persistir, sob pena de o consumidor ser apenado pela
inoperância da ré, pois pagará pela integralidade da prestação do serviço quando na verdade o
tem parcialmente, devendo, desta forma, a ré ser compelida a cumprir o que veicula em suas
propagandas, ou seja, prestar um serviço adequado sem qualquer falha, cuja cobertura alcance
todas as cidades do Estado, conforme informa no seu próprio website.
DO DIREITO
Dos princípios e garantias constitucionais envolvidos
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À relação contratual estabelecida entre a ré e os usuários e os potenciais usuários dos
serviços por ela prestados, dentre eles, o de radio transmissor e telefonia móvel, aplicam-se as
normas do CDC, conforme artigos 2º, 3º e 29, do mesmo diploma.
Na mencionada relação contratual aplica-se, conforme expressamente previsto em seu
artigo 4º, III, CDC, o princípio da boa-fé objetiva. Neste sentido, a autora Cláudia Lima Marques
nos passa a seguinte lição:
“(...) boa fé objetiva significa, portanto, uma atuação refletida, uma
atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual,
respeitando-o,
respeitando
seus
interesses
legítimos,
suas
expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem
abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva,
cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do
objetivo contratual e a realização dos interesses das partes”.
(Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. São Paulo: RT, 2002, pp. 181/182)
Antes, porém, de analisar se a forma como a ré vem oferecendo e executando os
serviços de radio transmissor e telefonia móvel são compatíveis com as exigências do princípio
da boa-fé objetiva, convém ressaltar que o tratamento que deve ser dado às partes envolvidas
em relações privadas deve obedecer ao que prescreve o artigo 5º, caput, CF, ou seja, deve ser
dado tratamento igual aos iguais, e desigual aos desiguais na exata medida de suas
desigualdades, para que se alcance uma igualdade substancial. Neste sentido, Nelson Nery
Júnior, in verbis:
“Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas
desigualdades. Igualdade no sentido da garantia constitucional
fundamental quer significar isonomia real, substancial e não
meramente formal”. (NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil
comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. São
Paulo: RT, 1997, p. 74)
Ignorar esta garantia fundamental é o mesmo que permitir o arbítrio dos mais “fortes”
sobre os mais “fracos”, hipossuficientes, como consumidores, crianças, mulheres, idosos.
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“O ordenamento jurídico, que desde a Revolução Francesa, graças
ao princípio da igualdade formal, pôde assegurar a todos tratamento
indistinto perante a lei, passa a preocupar-se, no direito
contemporâneo, com as diferenças que inferiorizam a pessoa,
tornando-o vulnerável. Para o hipossuficiente, com efeito, a igualdade
formal mostra-se cruel, sendo-lhe motivo de submissão ao domínio
da
parte
preponderante”.
(TEPEDINO,
Gustavo.
Normas
Constitucionais e Direito Civil na Construção Unitária do
Ordenamento, in: A constitucionalização do direito: fundamentos
teóricos e aplicações específicos/ Cláudio Pereira Souza Neto, Daniel
Sarmento, coordenadores. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 317)
O princípio da boa-fé objetiva, segundo a doutrina, possui três funções básicas: 1) fonte
de deveres anexos, ou, como preferem alguns autores, deveres laterais ou instrumentais; 2)
limitação ao exercício de direitos subjetivos (antes considerados lícitos e agora considerados
abusivos) e 3) interpretação da relação contratual (através de uma visão total dessa) para que se
alcance “o justo”. Vale dizer que não resta dúvida de que a doutrina pátria já pacificou a sua
inteligência sobre o tema, senão vejamos:
“Efetivamente, o princípio da boa-fé objetiva na formação e na
execução das obrigações possui muitas funções na nova teoria
contratual; 1) como fonte de deveres especiais de conduta durante o
vínculo contratual, os chamados deveres anexos, e 2) como causa
limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos
subjetivos e 3) na concreção e interpretação do contrato. A primeira
função é uma função criadora (pflichtenbegrundende Funfktion), seja
como fonte de novos deveres (Nebenpflichten), deveres de conduta
anexos aos deveres de prestação contratual, como o dever de
informar, de cuidado e de cooperação; seja como fonte de
responsabilidade por ato lícito (Vertrauenshaftung), ao impor riscos
profissionais novos e agora indisponíveis por contrato. A segunda
função é uma função limitadora (Schranken-bzw.Kontrollfunktion),
reduzindo a liberdade de atuação dos parceiros contratuais ao definir
algumas condutas e cláusulas como abusivas, seja controlando a
transferência dos riscos profissionais e libertando o devedor em face
da
não
razoabilidade
de
outra
conduta
(pflichenbefreinde
Vertrauensubstande). A terceira é a função interpretadora, pois a
14
melhor linha de interpretação de um contrato ou de uma relação de
consumo deve ser a do princípio da boa-fé, o qual permite uma visão
total e real do contrato sob exame. Boa-fé é cooperação e respeito, é
conduta esperada e leal, tutelada em todas as relações sociais. A
proteção da boa-fé e da confiança despertada formam, segundo
Couto e Silva, a base do tráfico jurídico, a base de todas as
vinculações jurídicas, o princípio máximo das relações contratuais. A
boa-fé objetiva e a função social do contrato são, na expressão de
Waldírio Bulgarelli, ´como salvaguardas das injunções do jogo do
poder negocial´”. (Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de
Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais. São
Paulo: RT, 2002, pp. 180/181)
“Por boa-fé se quer significar – segundo a conotação que adveio da
interpretação conferida ao § 242 do Código Civil alemão, de larga
força expansionista em outros ordenamentos, e, bem assim, daquela
que lhe é atribuída nos países da common law – modelo de conduta
social, arquétipo ou, obrando como obraria um homem reto: como
honestidade, lealdade, probidade. Por este modelo objetivo de
conduta levam-se em consideração os fatores concretos do caso, tais
como status pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma
aplicação mecânica do standard, de tipo meramente subsuntivo”.
(Judith Martins Costa. A Boa-Fé no Direito Privado, sistema e tópica
no processo obrigacional. São Paulo: RT, 2000, p. 411).
“Na relação obrigacional a boa-fé exerce múltiplas funções, desde a
fase anterior à formação do vínculo, passando pela sua execução, até
a fase posterior ao adimplemento da obrigação: interpretação das
regras pactuadas (função interpretativa), criação de novas normas de
conduta (função integrativa) e limitação dos direitos subjetivos
(função de controle contra o abuso de direito). (...)
A função integrativa da boa-fé permite a identificação concreta, em
face das peculiaridades próprias de cada relação obrigacional, de
novos deveres, além daqueles que nascem diretamente da vontade
das partes. Ao lado dos deveres primários de prestação, surgem os
15
deveres secundários ou acidentais da prestação e, até mesmo,
deveres laterais ou acessórios de conduta. Enquanto os deveres
secundários vinculam-se ao correto cumprimento dos deveres
principais (v.g. dever de conservação da coisa até a tradição), os
deveres acessórios ligam-se diretamente ao correto processamento
da relação obrigacional (v.g. deveres de cooperação, de informação,
de sigilo, de cuidado).(...)
Na sua função de controle, limita o exercício de direitos subjetivos,
estabelecendo para o credor, ao exercer o seu direito, o dever de
ater-se aos limites traçados pela boa-fé, sob pena de uma atuação
antijurídica. Evita-se, assim, o abuso de direito em todas as fases da
relação jurídica obrigacional, orientando a sua exigibilidade
(pretensão) ou o seu exercício coativo (ação)”. (SANSEVERINO,
Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do
consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
59)
Desta forma, a boa-fé objetiva passou a atuar hoje nas relações obrigacionais
(contratuais ou extracontratuais) como termômetro da justiça, do equilíbrio e da igualdade
material.
Do cumprimento imperfeito da obrigação
Dentre os deveres decorrentes do princípio da boa-fé objetiva optou o legislador por dar
ênfase ao dever de cumprir o contrato, conforme se extrai da leitura dos artigos 4º, caput, 6º, IV,
10, § 1º, 14, in fine, 20, 22, 30, 31, 35, I, 37, § 1º, e 46.
A opção do legislador levou em conta a natural vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo, a orientação de organismos internacionais e a tendência do direito
comparado, principalmente do direito europeu. O objetivo é claro: dar condições para que o
consumidor possa contratar de forma racional, ou melhor, fazer escolhas acertadas.
“A fragilidade do consumidor sintetiza a razão de sua proteção
jurídica pelo Estado. O consumidor é a parte frágil nas mais diversas
e variadas relações jurídicas estabelecidas no mercado. Ante essa
16
constatação, diversos países, especialmente a partir da década de
70, editaram normas de tutela dos interesses dos consumidores.
Como reflexo dessa preocupação, a ONU, em 1985, por meio da
Resolução 39/428, recomendou que os governos desenvolvessem e
reforçassem uma política firme de proteção ao consumidor para
atingir os seguintes propósitos: proteção da saúde e segurança;
fomento e proteção dos interesses econômicos do consumidor;
fornecimento de informações adequadas para possibilitar escolhas
acertadas; educação do consumidor; possibilidade efetiva de
ressarcimento do consumidor e liberdade de formar grupos e
associações que possam participar das decisões políticas que afetem
os interesses dos consumidores” (BESSA, Leonardo Roscoe. Código
de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: convergências e
assimetrias/ coordenadores Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer,
Adalberto Pasqualotto. São Paulo: RT, 2005, pp. 282/283)
“A abrangência do dever de explicar é uma questão de necessidade:
quando um especialista compra uma máquina complicada, o vendedor
já pode pressupor certos conhecimentos; no entanto, no caso de
produtos novos ou ainda não conhecidos no mercado, o vendedor
deve explicar detalhadamente com usá-los”. (FABIAN, Christoph. O
Dever de Informar no Direito Civil. RT: São Paulo, 2002, p. 127)
“Neste momento de tomada da decisão pelo consumidor, também
deve ser dada a oportunidade do consumidor conhecer o conteúdo do
contrato (veja art. 46 do CDC), de entender a extensão das
obrigações que assume e a abrangência das obrigações da
prestadora de serviços, daí a importância do destaque e clareza das
cláusulas contratuais”. (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no
Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações
contratuais. RT: São Paulo, 2002, p. 191)
No caso em questão é notório que a ré não fornece condições necessárias para que os
consumidores tomem ciência previamente de que há ausência de sinal em algumas áreas,
17
sendo correto afirmar que dificilmente um consumidor, ciente da possibilidade aqui aventada,
contrataria os serviços prestados pela ré.
Pelo contrário, a ré diz exatamente o oposto em suas propagandas publicitárias, e
consequentemente vincula-se à mencionada propaganda, devendo, desta forma, prestar o
serviço nos exatos termos delineados nas propagandas e comerciais publicitários.
Dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 31, que a oferta (de boa-fé),
deve assegurar informações claras, precisas, ostensivas, etc., com tudo para que não restem
dúvidas ao consumidor no momento de celebrar seus contratos ou contrair obrigações.
No mesmo passo, o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor deixa claro que
”Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio
de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”
Não deve ser olvidado o teor do artigo 35, I, também do Código de Defesa do
Consumidor, que estatui que:
“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar
cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor
poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;(...).”
No que diz respeito aos dispositivos acima transcritos, a doutrina já se posicionou no
sentido de que as informações constantes na propaganda obrigam o fornecedor de serviços a
cumprir tudo o que foi dito no referido instrumento publicitário, senão vejamos:
“Assim, é possível identificar a oferta disciplinada pelo Código do
Consumidor como marketing, ‘definido como o conjunto de atividades
humanas que tem por objetovo facilitar e consumar relações de torça,
as quais, por sua vez, visam satisfazer necessidades humanas
situadas dentro de determinado momento histórico, pois, (...) tais
necessidades variam desde as mais básicas de subsistência até
18
aquela ligadas ao lucro ou a meras atividade de lazer.’ (SANTOS,
Fernando Gheranrdini. Direito do Marketing, p. 20).
Uma das funções mais claras da publicidade é criar no espírito do
consumidor a necessidade do consumo, daí porque, no plano jurídico,
é absolutamente salutar que o legislador estabelça determinadas
exigências sobre as formas pelas quais o fornecedor se utiliza pra
divulgar seus produtos ou serviços.´
É pela importância que assume o marketing que o Código do
Consumidor consagra na norma sob comento o princípio da forma
vinculante da mensagem publicitária (ou de qualquer informação
vinculada e voltada ao convencimento do consumidor), desde que
seja útil a ponto de, uma vez preenchido o atributo da suficiente
precisão (assim identificada pela facilidade do consumidor identificar
a forma cultural), tornar o fornecedor obrigado a cumprir o
anunciado, passando como efeito a integrar ‘o contrato que vier
a ser celebrado’”(Podestá, Fábio – Código de defesa do consumidor
comentado / Fábio Podestá, Ezequiel Morais, Marcos Marins Carazai.
– São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 180 - grifamos)
Não é diferente com a jurisprudência, conforme pode ser constatado pelos julgados
abaixo transcritos:
“APELAÇÃO CÍVEL - PROPAGANDA ENGANOSA - Sendo o
consumidor induzido a erro na celebração do contrato, é de se aplicar
as regras estabelecidas nos arts. 30 e 35 do Código de Defesa do
Consumidor, que determinam a vinculação do fornecedor de produto
às informações ou publicidade veiculadas, por qualquer forma ou
meio de comunicação, com relação a produtos oferecidos, integrando
ainda o contrato que vier a ser celebrado, garantido ao consumidor o
cumprimento forçado da obrigação, nos termos da publicidade. Dano
material não comprovado. Dano moral configurado. Inversão dos ônus
sucumbenciais. Parcial provimento do recurso” (Processo : 002773076.2003.8.19.0001 (2005.001.16095) – APELACAO - DES. EDSON
19
VASCONCELOS - Julgamento: 05/10/2005 - DECIMA SETIMA
CAMARA CIVEL)
“AGRAVO
INTERNO.
APELAÇÃO
CÍVEL.
NEGATIVA
DE
SEGUIMENTO TANTO AO RECURSO DO AGRAVANTE QUANTO
DO AGRAVADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE VALIDADE DE
NEGÓCIO
JURÍDICO
C/C
INDENIZAÇÃO.
CANCELAMENTO
UNILATERAL POR PARTE DO RÉU/AGRAVANTE DE COMPRA
REALIZADA VIA INTERNET, SOB ALEGAÇÃO DE ERRO NO PREÇO
DIVULGADO DEVIDO A UMA FALHA SISTÊMICA. CARÁTER
VINCULATIVO DA OFERTA DE PREÇOS. INVERSÃO DO ONUS DA
PROVA OPEN LEGIS. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. VALIDAÇÃO DO
NEGÓCIO JURÍDICO. Típica relação de consumo regida pela Lei nº.
8.078/90, uma vez que as partes enquadram-se nas definições de
consumidor e fornecedor insculpidas nos artigos 2º e 3º do citado
diploma legal. Publicidade veiculada por qualquer meio de
comunicação, relativa a produtos oferecidos, que obriga o fornecedor,
integrando o contrato que vier a ser celebrado, conforme preceitua o
artigo 30 do CDC. Falha sistêmica na divulgação do preço que se
constitui em risco do empreendimento, o que não pode ser repassado
ao consumidor. Artigo 38 do Estatuto Consumerista que se aplica a
hipótese em questão, o qual preconiza a inversão open legis do ônus
da prova. Ônus do agravante em demonstrar a inexistência do fato
constitutivo do direito do agravado, conforme disposto no artigo 333, II
do CPC. Recorrente que se absteve de carrear aos autos provas
robustas que corroborassem suas alegações, apenas se restringindo a
aventar argumentos frágeis, divorciados do suporte jurídico necessário.
Configuração de falha na estrutura funcional do réu, eis que, além de
anunciar a venda do produto pelo preço pago pelo consumidor em
diversos sites eletrônicos, destacou em sua publicidade expressões do
tipo oferta exclusiva, com preços nunca vistos, somente hoje, além da
discriminação de informações relativas ao parcelamento e à quantia
economizada na aquisição do produto. Inobservância do caráter
vinculativo da oferta de preço ao inadimplir o contrato, com a
conseqüente vulneração do princípio da confiança que norteia as
20
relações jurídicas, o que implica na necessária declaração de validade
do negócio jurídico em questão. DESPROVIMENTO DO RECURSO”
(Processo
0015954-95.2007.8.19.0209
(2008.001.56762)
-
APELACAO - DES. ISMENIO PEREIRA DE CASTRO - Julgamento:
14/01/2009 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL)
Vê-se, portanto, que a informação publicitária vincula-se ao contrato que será
futuramente celebrado, deixando claro, desta forma, que a ré é obrigada a cumprir tudo aquilo
que prometeu na campanha publicitária, tudo isto nos termos do artigo 30 c/c com o artigo 35, I,
todos do Código de Defesa do Consumidor.
É incontroverso que a mensagem passada pelas propagandas veiculadas pela ré são
claras, qual seja, a de que o serviço é de excelência, tendo cobertura total e irrestrita em todas
as cidades indicadas nas propagandas, dentre elas a do Rio de Janeiro, podendo o consumidor
comunicar-se a qualquer momento sem qualquer problema, e, em sendo assim, é certo que deve
cumprir exatamente o que propõe a publicidade, sob pena de ficar subsumida à hipótese prevista
no artigo 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, que de forma cristalina assevera que:
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou,
por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em
erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados
sobre produtos e serviços.”
Não se pode deixar tal prática omissiva da ré continuar a ser levada a efeito sem
qualquer punição, sob pena de violação do dispositivo acima mencionado, e, via de
conseqüência, o Princípio da Boa-fé Objetiva, que rege os contratos consumeristas.
Não é diferente a opinião da doutrina sobre a matéria:
“O erro de consumo pode ocorrer quando o consumidor, por influência
de uma publicidade enganosa, realiza um ato de consumo que não
realizaria se conhecesse as exatas características do produto ou do
serviço. E sempre que a publicidade for capaz de induzir o
consumidor a erro, mesmo que não tenha sido esta a intenção do
21
anunciante, fica caracterizada a ilicitude da publicidade independente
de se configurar dolo ou culpa – há ferimento da boa-fé objetiva. Vale
lembrar que a publicidade é negócio jurídico unilateral, vez que é uma
declaração de vontade que não necessita de outra vontade para
completar seu suporte fático.
Os casos mais comuns de publicidade enganosa ou abusiva são
gerados por falcas afirmações ou por ausência de informações
essenciais sobre o produto e o serviço. Ferem-se, nesse caso, o
princípio da transparência e do direito à informação (arts. 6º, III, 31,
36, parágrafo único, e 46 do CDC), pois se a publicidade omitir dado
essencial, entendido como aquele capaz de evitar a conclusão do
negócio jurídico bilateral pelo consumidor, caso este o conhecesse,
fica configurada a publicidade enganosa por omissão. A omissão,
nessa hipótese, por si só, não tem o condão de configurar como
enganosa uma publicidade, é necessário que o consumidor seja
induzido a erro.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu questão semelhante ao
dispor que ‘é enganosa a publicidade que transmite informações
inverídicas ou omissas capazes de incutir no consumidor uma falsa
noção da realidade.
A metragem do apartamento constante do
veículo publicitário, sem qualquer ressalva, subentende-se como
sendo equivalente à área liquida. Se o valor encontrado pelo perito
oficial para a reparação dos vícios do produto estiver próximo da
realidade do mercado, deve ser ele considerado (...)’ (TJMG, ApCiv
1.0021.05.632707-5/2003(1), rel. Fábio Maia Viani, j. 170.06.2008,
publicado em 12.07.2008)” (op. cit., p. 194).
Ora, se as informações veiculadas nas propagandas publicitárias, por força do princípio
da vinculação das informações ao contrato, fazem parte do contrato de prestação de serviço, e,
se por qualquer motivo aquelas informações acerca da prestação de serviço não são cumpridas,
é certo que haverá, neste caso, cumprimento imperfeito do contrato.
É, desta forma, inquestionável a conclusão de que tudo o que foi dito até o momento na
presente contenda resume-se em falha na prestação de serviço, falha esta prevista nos artigos
20 e 22 do Código de Defesa do Consumidor:
22
“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade
que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor,
assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as
indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o
consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada,
sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros
devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os
fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que
não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. (...)
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das
obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste código.”
O § 2º, do artigo 20 deixa claro que o serviço é inadequado quando não supre a
expectativa que dele se espera, da mesma forma que não atenda as normas regulamentares de
prestabilidade.
Sendo assim, o que dizer então daquele serviço que possui propaganda publicitária
divulgando que é o mesmo ilimitado e de excelência, trazendo na mencionada propaganda
pessoa famosa e de status na sociedade, que, por sua vez, convida o telespectador para fazer
parte daquele clube, quando a realidade é completamente divorciada da campanha publicitária,
com falhas na comunicação, sem contar que também há áreas não cobertas pelo sinal,
contrariando, também, a propaganda veiculada por panfletos e pelo website da ré?
23
O próprio Código de Defesa do Consumidor deu a solução, e de forma bem apropriada,
para a questão acima. Como “sanção” para a falha na prestação de serviço objeto da presente
contenda, o artigo 20, § 1º, II determina o abatimento proporcional do preço.
Não menos importante, o artigo 22 deixa claro que a ré é obrigada a fornecer um serviço
adequado, e mais, se não fornecer espontaneamente, PODE SER COMPELIDA A FORNECER
(art. 22, parágrafo único).
Desta forma, é certo que a ré deve aperfeiçoar o seu sistema, aumentando o número de
antenas transmissoras de sinal, colocando-as em lugares estratégicos para que passe a cumprir
exatamente aquele serviço que resta veiculado na propaganda publicitária, de forma a não mais
existirem lugares com cobertura de sinal precária, ou até mesmo sem cobertura, e não mais
ocorrer congestionamentos no sistema.
E não se argumente a impossibilidade de se efetivar tais melhorias, ou, então, que
mesmo com tais melhoras certas regiões não poderiam ser cobertas por conta das condições
geológicas da área, e que as panes também continuariam a ocorrer, posto que se assim o fosse
é certo que as empresas de telefonia móvel celular também teriam o mesmo problema.
Não deve ser esquecido que as melhorias que são buscadas por meio da presente lide
fatalmente serão efetivadas no futuro, tendo em vista o avanço tecnológico, da sociedade, e dos
equipamentos, deixando claro que não está se pedindo nada desarrazoado ou impossível, e sim
compatível com o que é ofertado nas propagandas.
Note-se, ainda, que tal medida é extremamente justa, plausível e razoável, na medida
em que o usuário não pode ser apenado pela desídia da ré, uma vez que sempre paga as
contas em dia, e isto, mesmo com a falha na prestação de serviço aqui denunciada.
Vale insistir, as reclamações são constantes, e a ré nada faz para solucionar o problema
dos usuários que sempre pagam em dia os serviços por ela prestados, ainda que de forma
precária, pois sabem que se não pagarem terão seus nomes inseridos nos cadastros restritivos
de crédito, e, por fim, seria uma covardia com o consumidor rescindir o contrato por conta de
insatisfações.
24
SE A RÉ PROMETEU TEM QUE SER OBRIGADA A CUMPRIR, UMA VEZ QUE, VALE
REPETIR, O CONSUMIDOR NÃO PODE SER APENADO EM RAZÃO DA DESÍDIA
DAQUELA.
No que diz respeito ao caso ora em comento, a doutrina assevera que:
“Verificado o vício de qualidade do serviço, confere a lei ao
consumidor o direito de exigir, alternativamente e à sua escolha, as
seguintes opções: a) a reexecução dos serviços, sem custo adicional
e quando cabível; b) a restituição imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e
danos; c) o abatimento proporcional do preço.
Como bem esclarece Antonio Herman Benjamin, as hipóteses legais
não se direcionam a punir o fornecedor, mas imaginadas como
maneira de propiciar ao consumidor uma reparação adequada e
eficiente, sendo que a reexecução do serviço só será admissível
quando significar uma recomposição economicamente viável
(comentários ao Código...cit., p. 106).
À guisa do prazo legal estabelecido para que o vício seja sanado,
parece intuitivo que o fornecedor não poderá alongar-se
demasiadamente para o atendimento das hipóteses descritas pelo
legislador, ainda mais quando o serviço mostre-se essencial e de
primeira necessidade, como, por exemplo, reparos no encanamento
de uma casa. (...)” (op. cit, pp. 161,162)
A questão aqui discutida já mereceu posicionamento por parte do E. Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro, seja por meio de suas Câmaras Cíveis, seja por meio de suas
Turmas Recursais, senão vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C INDENIZATÓRIA, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA, PELO RITO SUMÁRIO. DISCUSSÃO JUDICIAL ACERCA
DA ENTREGA E INSTALAÇÃO DE UM APARELHO E UMA LINHA
TELEFÔNICA ADQUIRIDO PELA PARTE AUTORA/ AGRAVADA,
JUNTO À EMPRESA RÉ/ AGRAVANTE. DECISÃO IMPUGNADA,
QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PARA QUE A
25
EMPRESA
RÉ
ENTREGUE
À
AUTORA
O
APARELHO
CONTRATADO, NO PRAZO DE 05 DIAS, SOB PENA DE MULTA
DIÁRIA DE R$200,00. RECURSO PRETENDENDO A REFORMA DO
"DECISUM" SUSTENTANDO A INEXISTÊNCIA DE QUALQUER
CADASTRO EM SEU SISTEMA ACERCA DA COMPRA REALIZADA
PELA AUTORA/AGRAVADA, BEM COMO A IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PLEITO LIMINAR, TENDO EM VISTA QUE A
AGRAVADA MORA EM UMA REGIÃO QUE APESAR DE POSSUIR
SINAL, SUA RESIDÊNCIA ENCONTRA-SE EM UMA ÁREA DE
SOMBRA. ALEGA A IMPOSSIBILIDADE MATERIAL QUANTO AO
CUMPRIMENTO DO PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
DECISÃO FUNDAMENTADA, CONSIDERANDO A TEORIA DA
ASSERÇÃO, BEM COMO OS DOCUMENTOS CONSTANTES DOS
AUTOS PRINCIPAIS E QUE NÃO SE MOSTRA TERATOLÓGICA,
CONTRÁRIA À LEI OU A EVIDENTE PROVA DOS AUTOS.
OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUJO ÔNUS PERTENCE À EMPRESA
AGRAVANTE, ENCARREGADA DE PRESTAR ADEQUAMENTO O
SERVIÇO
DE
TELEFONIA.
MANUTENÇÃO
DO
DECISUM
IMPUGNADO. APLICABILIDADE À HIPÓTESE DA SÚMULA Nº 58
DESTE E. TJRJ. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA
FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC.” (000282881.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. ROBERTO
GUIMARAES - Julgamento: 03/02/2011 - DECIMA PRIMEIRA
CAMARA CIVEL)
“Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer e indenização por danos
morais. Impossibilidade de utilização dos serviços de telefonia móvel
dentro da sede da empresa apelada. Alega a apelante ausência de
cobertura em "Área de sombra". Descaracterização. Defeito na
prestação dos serviços. Responsabilidade objetiva. Inteligência do
art. 14 do CDC. Presença dos pressupostos da responsabilidade civil.
Sentença que se mantém. Recurso conhecido e que se nega
seguimento, na forma do disposto no art. 557, caput, do CPC”.
(0032597-76.2008.8.19.0021 (2009.001.59156) – APELACAO - DES.
26
SERGIO JERONIMO A. SILVEIRA - Julgamento: 17/11/2009 - NONA
CAMARA CIVEL)
“RECURSO
Nº
2009.700.072024-0 RECORRENTE:
NEXTEL
TELECOMUNICAÇÕES LTDA. RECORRIDA: TATIANA COSTA
ODINTSOFF VOTO Cuida-se de recurso ofertado pela empresa de
telefonia móvel contra sentença que a condenou a emitir faturas
detalhadas e ao pagamento de indenização a título de danos morais
decorrentes de falha na prestação de serviço. A r. sentença não deu
a melhor solução à lide. Com efeito, a consumidora narra a ausência
parcial de prestação do serviço, em algumas áreas específicas em
que o sinal de recepção, para rádio ou celular, é insatisfatório.
Embora a fornecedora de serviços assegure que houve informação
adequada, por cláusula contratual, acerca da possibilidade eventual
de falha no sinal, não trouxe aos autos o respectivo instrumento
capaz de confirmar sua assertiva. Destarte, deve ser reconhecida a
falha na prestação de serviço. Todavia, tal fato configura mero
transtorno e aborrecimento que não gera repercussões mais
gravosas. Inexiste narrativa de qualquer circunstância que
comprometa a paz de espírito e o equilíbrio psíquico da usuária, o
que seria necessário à configuração do dano moral. Friso, por
importante, que a Recorrida sequer pretende a rescisão contratual
sem ônus, o que demonstra o seu interesse na manutenção do
serviço, circunstância conflitante com a alegação de prejuízo
extrapatrimonial. Por fim, a sentença merece pequeno reparo no que
se refere ao comando relativo à emissão de faturas mensais
detalhadas, eis que configura julgamento extra petita. O pleito inicial
limita-se ao fornecimento adequado do serviço de controle de
consumo, não havendo impugnação às faturas de consumo em si.
Portanto, é impositivo o afastamento daquela obrigação. Pelo
exposto, conheço do recurso para dar-lhe provimento, julgando
improcedente o pleito indenizatório do dano moral. Afasto a
determinação atinente ao envio de contas mensais detalhadas, eis
que não há pedido nestes termos. No mais, mantenho a sentença
como lançada. Sem ônus sucumbenciais. Rio de Janeiro, 05 de
27
novembro de 2.009. LUCIANA GOMES DE PAIVA Juíza Relatora”
(2009.700.072024-0 - CONSELHO RECURSAL - Juiz(a) LUCIANA
GOMES DE PAIVA - Julgamento: 05/11/2009)
“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
SEGUNDA TURMA RECURSAL Recurso nº 2009.700.076895-9
Recorrente: NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. Recorrido:
AROLDO ALVES SANTOS FILHO RELATÓRIO Alega o autor que
contratou os serviços da ré, cumprindo suas obrigações sempre em
dia e que, apesar disso, o serviço é prestado sem qualquer qualidade
e freqüentemente não consegue realizar ou receber ligações. Requer
a condenação da ré a regularizar o sinal na sua residência e a
condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais no
valor de 20 salários mínimos. A sentença julgou PARCIALMENTE
PROCEDENTES os pedidos, para condenar a ré ao pagamento de
R$1.000,00 por danos morais, bem como condenar a ré a regularizar
o sinal na residência do autor em 30 dias sob pena de multa. Recorre
a ré alegando que qualquer serviço não é isento de falhas, que o
autor utilizou o serviço conforme demonstram os documentos dos
autos, ausente qualquer ato ilícito a ensejar a condenação,
requerendo a improcedência dos pedidos. VOTO Analisando os
autos, ouso discordar do douto julgador e acredito que a sentença
mereça reforma. Assim é porque os documentos de fls.50/97, não
impugnados pelo autor, demonstram a regular prestação do serviço,
demonstrando a realização de grande volume de ligações,
alcançando a soma de 370:24 minutos (fls.96). Ademais, a alegada
falha na prestação do serviço, ainda que fosse reconhecida, não é
capaz de afetar a paz de espírito e o equilíbrio psíquico do usuário,
em especial diante do volume de ligações realizados. Assiste, pois,
razão à recorrente, eis que não restaram comprovadas, seja a falha
na prestação do serviço, seja o dano extraordinário a ensejar o dever
de indenizar, falecendo verossimilhança as alegações autorais. ISTO
POSTO, conheço do recurso, e ao mesmo DOU PROVIMENTO, para
julgar IMPROCEDENTE o pedido. Sem ônus sucumbenciais. Rio de
Janeiro, 24 de novembro de 2009. DANIELA FERRO AFFONSO
28
RODRIGUES ALVES Juiz Relator” (2009.700.076895-9 - CONSELHO
RECURSAL - Juiz(a) DANIELA FERRO AFFONSO RODRIGUES
ALVES - Julgamento: 24/11/2009)
Da responsabilidade civil
De acordo com as regras da responsabilidade civil objetiva prevista no Código de Defesa
do Consumidor, responde o fornecedor pelos danos causados ao consumidor quando presentes
três pressupostos: conduta voluntária (ação ou omissão), ainda que não culposa ou dolosa;
dano; e o nexo de causalidade entre a primeira e o segundo.
“A responsabilidade por danos decorre da propagação do vício de
qualidade, alcançando o consumidor e inclusive terceiros, vítimas do
evento, e supõe a ocorrência de três pressupostos:
a) defeito do produto;
b) eventus damni, e
c) relação de causalidade entre o defeito e o evento danoso”.
(DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2005, p. 177)
Conduta voluntária
A conduta voluntária reside no fato de não cumprir a oferta divulgada na propaganda
publicitária, na medida em que faz o consumidor acreditar que o serviço é de excelência, com
cobertura total e ilimitada, no entanto, a realidade mostra exatamente o contrário, ou seja, a
existência de regiões não abrangidas pela cobertura.
Do dano
Segundo Paulo Jorge Scartezzini Guimarães “dano é toda diminuição no patrimônio de
uma pessoa, entendendo-se o termo ‘patrimônio’ em seu sentido lato, abrangendo tanto os bens
materiais como os imateriais”. (Vício do produto e do serviço por qualidade, quantidade e
insegurança: cumprimento imperfeito do contrato. São Paulo: RT, 2004, p. 314)
29
Acrescenta o mencionado autor que quando ocorre o cumprimento imperfeito de uma
obrigação, ou obrigações, “podem surgir três tipos de dano: O primeiro, concernente às
despesas contratuais; o segundo, chamado de dano circa rem, ligado aos prejuízos causados na
coisa ou diretamente relacionados ao cumprimento imperfeito; por último, os danos causados na
pessoa ou em outros bens do credor, de terceiros ou ligados indiretamente ao vício, chamados
de dano extra rem”. (Ob. Cit. p. 314)
Com o aumento das propagandas publicitárias, é certo que é nela que o consumidor
agarra-se para contratar o serviço nelas veiculado.
Neste caso, o dano caracteriza-se na falha da prestação de serviço através do qual o
CONSUMIDOR vê-se enganado pela propaganda veiculada, ou seja, o sentimento de ter sido
enganado toma conta do seu âmago, e isto, sem falar no fato de pagar por um serviço que não
está sendo prestado de forma adequada, deixando, incontroverso, que parte do valor que paga é
indiscutivelmente indevido.
Nexo causal
A relação de causa e efeito - o nexo de causalidade - entre o dano (ou danos) e a
conduta voluntária da ré pode ser constatada na promessa de que o serviço tem cobertura total e
irrestrita, bem como o fato de não ter mais problemas em se comunicar, e, na realidade verificase que há áreas não cobertas pelo sinal, e panes que inviabilizam a utilização do serviço.
O nexo causal “Refere-se o terceiro elemento à relação de causalidade entre o
cumprimento imperfeito e o dano. Assim, o cumprimento imperfeito deve ser a causa, a gênesis,
a origem, enquanto o dano, a sua conseqüência”. (GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios
do produto e do serviço por qualidade, quantidade e insegurança: cumprimento imperfeito do
contrato. São Paulo: RT, 2004, p. 338)
A questão aqui tratada trata-se de fortuito interno, e já mereceu posicionamento do E.
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, senão vejamos:
INDENIZATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA CELULAR.
FALTA DE COBERTURA DO SINAL DE TELEFONIA NO
LOCAL DE RESIDÊNCIA DA AUTORA POIS QUASE 2
MESES. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL. Restando
30
incontroversa a ocorrência de problemas com os serviços
prestados pela ré, a alegação apresentada por esta em sua
defesa não ilide sua responsabilidade no evento eis que
incabível a tese de fato de terceiro (normalmente equiparado ao
caso fortuito rompedor do nexo causal) pois nos vemos diante
de hipótese de fato proveniente da atividade da ré (fortuito
interno), sendo obviamente dever da empresa a manutenção de
seus equipamentos. Ademais, diante de outras demandas com
base nos mesmos fatos facilmente se verifica que o problema
se perpetuou por tempo que excede ao razoável para uma
solução que pudesse ser tomada pela empresa para evitar que
o cliente pudesse ser privado do serviço. Se em tempos atuais
quando a incomunicabilidade por algo em torno de meras 24
horas já se mostra inaceitável que dizer de um período de 52
dias sem a utilização do importante meio de comunicação que é
o telefone celular. O dano moral é claro e advindo dos
transtornos decorrentes da má prestação do serviço, do
sentimento de indignação e revolta pelo desrespeito da
empresa ante os clientes não obstante as reclamações
apresentadas diante do longo tempo sem o serviço. Recurso
provido (0099141-09.2008.8.19.0001 - APELACAO - DES.
MARCOS ALCINO A TORRES - Julgamento: 15/02/2011 DECIMA NONA CAMARA CIVEL)
A ementa acima transcrita é uma dentre dezenas, ou até centenas de outras decisões
análogas, deixando mais do que claro que o E. Tribunal de Justiça já pacificou a sua inteligência
no sentido de que há dano na questão objeto da presente contenda.
Da antecipação de tutela
Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC que, “sendo relevante o fundamento da
demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder
a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.
31
O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total
satisfação do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da
demanda interfere de forma negativa.
Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo, deve o dispositivo ora em
comento ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata
do assunto de forma geral.
O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da
tutela pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das
alegações do autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A
antecipação da tutela não será concedida caso exista “perigo” de irreversibilidade do provimento
antecipado.
A doutrina e a jurisprudência já se manifestaram sobre a contradição existente nas
expressões “prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no
artigo 273 do CPC, concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não
simples verossimilhança, cujo real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo, a melhor
interpretação para o dispositivo é haver probabilidade da existência do direito alegado, para que
possa ser concedida a antecipação da tutela.
“O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca
suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação. A dar peso
ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova
inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no
espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se
da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do
sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor.
Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo 273 do
Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança),
chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera
verossimilhança”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo
Civil. São Paulo: Malheiros, 1995, p.143)
32
RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE. ANTICONCEPCIONAL INERTE.
DEFEITO DO PRODUTO RECONHECIDO. INGESTÃO PELA AUTORA NÃO
PROVADA. IMPOSIÇÃO DO PAGAMENTO DE DESPESAS DO PARTO EM
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A prova inequívoca, para efeito de antecipação da
tutela, quando se trata de relação de consumo, é de ser interpretada sem rigorismo,
pois, nessa matéria, mesmo em sede de cognição plena, dispensa-se juízo de
certeza, bastante a probabilidade extraída de provas artificiais da razão. DECISÃO
MANTIDA (TJRS, AI 599374303, 9ª Câm.Cív., Rel. Desa. Mara Larsen Chechi, j. 258-1999).
Portanto, para que a antecipação da tutela possa ser concedida é necessário que haja
prova (ou mesmo indícios) demonstrando que há probabilidade de ser verdadeira a alegação do
autor da demanda e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A medida não
poderá, contudo, ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado.
No caso em questão, necessário se faz a concessão da medida antecipatória para que a
ré seja obrigada adequar seus sistemas e equipamentos para dar cumprimento à propaganda
veiculada, e, via de conseqüência, cumprir as determinações insertas nos artigos 30 e 35,I do
Código de Defesa do Consumidor, e COM ISSO prestar um serviço adequado nos termos do
artigo 22, também do Código de Defesa do Consumidor.
De acordo com a legislação aplicável (artigos 8º, 20, § 1º, I, 22, ambos do CDC) a ré é
obrigada a prestar o serviço adequado e de forma segura, o que não vem ocorrendo.
A medida, caso deferida, não será capaz de causar danos irreversíveis à ré, pelo
contrário, pois restará evidenciado e constatada a melhora no sinal, na cobertura, E NA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PROPRIAMENTE DITA, e, via de conseqüência, a adequação
do serviço, até porque mais cedo ou mais tarde, tendo em vista os grandes avanços
tecnológicos, a ré terá que realizar TAIS aperfeiçoamentos de todos os seus sistemas e
equipamentos.
Deve ser considerado, ainda, que as obrigações que se pretende ver impostas
antecipadamente já deveriam ter sido cumpridas, pois previstas em lei (artigos 8º, 20, § 1º,
33
I, e 22, ambos do CDC). Os danos que a ré poderá sofrer residirão nos custos para trazer
melhorias nas instalações e equipamentos utilizados na prestação do serviço, logo, não
se pode falar em danos propriamente ditos, e muito menos de danos injustos. Ressalte-se
que, o acolhimento da noção de dano não injusto é de extrema importância para a
questão, tendo em vista que, se assim não fosse, a gama de situações que reclamam
antecipação dos efeitos da tutela seria radicalmente comprometida, pois é normal que
medidas tais causem danos na parte “prejudicada” pela medida.
“Essa noção normativa justifica a adjetivação do dano juridicamente
tutelado como dano injusto, o que, no dizer de Alpa et alii, não é uma
qualificação que possa ser tida como descontada de inútil e repetitiva do
caráter já de per si ilícito do ato que o gera. Pelo contrário, é uma
expressão que sublinha a extrema relevância que tem, para o Direito
civil, a situação subjetiva prejudicada”. (MARTINS-COSTA, Judith.
Comentários ao Novo Código Civil, volume V, tomo II: do
inadimplemento das obrigações. FIGUEREDO TEIXEIRA, Sálvio – coord.
Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 170)
Presentes, portanto, as condições necessárias para antecipar os efeitos da tutela, para
que a ré seja obrigada adequar suas instalações e equipamentos para prestar o serviço nos
termos da propaganda publicitária veiculada, sendo certo que no caso de indeferimento
continuará a apenar os consumidores por sua desídia, pois não estará prestando um serviço
adequado e cobrando dos consumidores como se adequado fosse.
Para que a medida possa surtir os efeitos desejados (caso seja concedida), e assim
evitar mais danos aos consumidores, necessário se faz a fixação de multa, em valor suficiente
para que a ré sinta-se desencorajada a descumprir a ordem judicial, conforme previsto nos
artigos 461, § 1º, do CPC, e 84, § 4º, do CDC.
DOS PEDIDOS
Pelo acima exposto, requer:
01) A citação da ré via mandado próprio para, querendo, contestar a presente;
02) a condenação da ré na obrigação de adequar, em prazo razoável a ser fixado por V.Exa.,
seus sistema e equipamentos para prestar o serviço nos termos das propagandas publicitárias
veiculadas na mídia, na webpage e nos panfletos publicitários, ou seja, que a cobertura total
34
ocorra em todas cidades e áreas descritas nas mídias publicitárias (tv, internet, e propaganda
impressa), acabando com as áreas de sombra, quai sejam, aquelas não alcançadas pela
cobertura do sinal, bem como com as panes por conta do congestionamento quando usuários
utilizando o serviço ao mesmo tempo, apresentando, para fins de verificação do cumprimento da
obrigação, declaração técnica da ANATEL por regular e fiscalizar o serviço, atestando o devido
cumprimento da ordem;
03) a antecipação de tutela em relação ao pedido anterior, e, caso concedida, a fixação de multa
em valor suficiente para assegurar o cumprimento da obrigação imposta;
04) a condenação da ré na obrigação de reparar todos os danos causados pela falha na
prestação de serviço aqui denunciada;
05) a intimação do Ministério Público;
06) a condenação da ré ao pagamento dos ônus sucumbenciais.
Protesta por todos os meios de prova admitidos. Dá-se à causa o valor de R$ 33.245,00
(trinta e três mil duzentos e quarenta e cinco reais).
Rio de Janeiro, 27 de abril de 2011.
PAULO GIRÃO BARROSO
OAB/RJ 107.255
ANDRÉ LUIZ DE SOUZA CRUZ
OAB/RJ 150.514
JOÃO DOS SANTOS OLIVEIRA FILHO
OAB/RJ 99.587
35
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