QUESTÕES DO DIREITO PENAL NO CONTEXTO DA AIDS* Tânia

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QUESTÕES DO DIREITO PENAL NO CONTEXTO DA AIDS*
Tânia Maria Nava Marchewka
Procuradora de Justiça do Ministério Público
do Distrito Federal e Territórios
INTRODUÇÃO
Entendemos necessário fixar aqui os pontos fundamentais sobre a
temática ora apreciada, que devem ser tratados. E nessa preocupação
partimos da análise da existência de normas de proteção aos chamados
direitos fundamentais da pessoa humana, em face da evolução do conceito
de direitos e garantias individuais e coletivos, e o alcance de tais normas
diretrizes dentro da comunidade brasileira, marcada pelas diferenças sociais,
econômicas, políticas e culturais.
Iniciamos a pesquisa a partir dos estudos dos eminentes mestres: o
filósofo Emmanuel Carneiro Leão e o jurista Juarez Tavares, trazendo suas
primorosas contribuições para o desenvolvimento deste trabalho, bem como
de nossa experiência atuando na Execução Penal, ora como defensora
pública e como promotora de justiça, bem como de nossa atuação
extrajudicial na promotoria de defesa da saúde-Prosus.
Nessa cadência, o presente trabalho tornar-se mais gratificante porque
o mundo atual aponta para o aprofundamento de uma nova concepção dos
direitos humanos, nos ordenamentos internos e internacionais. Porém, não
existe a pretensão de abranger todos os enfoques que a temática permite.
Tenta, pois, nos limites do que dispõe, enfocar a discussão sobre a eficácia
e aplicabilidade do nosso sistema penal dentro das dificuldades da
assistência médico/psicossocial para os detentos, notadamente os portadores
do vírus HIV e os doentes mentais.
* Palestra proferida durante o Seminário Nacional sobre a Prevenção das DST, AIDS e Uso Indevido de Drogas
nos Sistemas Prisionais, Brasília, nos dias 16 e 17 de dezembro de 1999.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 8, V. 15, p. 147 – 178, jan./jun. 2000.
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As questões aqui abordadas exercem um papel informativo importante
num momento em que nossa sociedade vive um período de transição. Esse
momento é aquele onde se configura a sociedade brasileira contemporânea,
a qual, vem gerando dentro das estruturas sócio-econômica-administrativa
e política, em seus contornos institucionais, necessidades inéditas de
articulações, que podem ser atendidas ou satisfeitas pela implementação
de estratégias inovadoras. Desse processo de ajuste, o fosso cada vez mais
profundo acha-se entre o sistema jurídico e o interesses conflitantes numa
sociedade em transformação.
A PROBLEMÁTICA
Gostaríamos de aqui colocar um dilema: as normas abstratas e gerais
em face dos casos concretos, tem comprometido a efetividade dos códigos
e de suas normas.
Dado as características da AIDS e as vias de transmissão hoje
reconhecidas, abordaremos algumas questões complexas e importantes no
âmbito da ciência punitiva, num breve estudo em bases constitucionais do
Direito Penal Democrático.
As clássicas declarações de direitos, sempre consignavam em suas
disposições iniciais a crença na vida, na liberdade e na felicidade como
direitos naturais, inalienáveis e sagrados do Homem.
A história do Direito Penal caracteriza-se por uma evolução constante.
Cada época possui sua marca, porém, por mais completa que pareça estar a
construção doutrinária de um tempo, sempre algo novo surge.
Estamos vivendo um momento de renovação político-institucional,
de importantes conseqüências na esfera do Direito Penal, pois este, de todos
os ramos do Direito, é o mais sensível às modificações políticas.
O Direito Penal fascina pelo seu conteúdo humano, pela palpitação
social, pela intensidade dos dramas. É o que mais desperta e mobiliza a
compreensão, a simpatia e a solidariedade humana. É a única modalidade
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de advocacia que se pode oferecer. O Direito Penal é o que mais engrandece
e empolga a consciência social. Seus dados aplicam-se a tudo, desde as
cogitações filosóficas às conversas de salão. O Direito Penal tutela o homem
antes do nascimento (aborto) e depois da morte (vilipêndio a cadáver). Além,
disso, visita museus e arquivos, preocupa a filosofia, a sociologia, religiões,
ciências, artes, técnicas, serviços, etc., enfim, mergulha em toda a
personalidade do homem.
Com isso, podemos dizer que o Direito Penal contemporâneo
tem um compromisso inafastável com os princípios fundamentais que
se situam na origem da Constituição do Estado Democrático de
Direito.
Dentre as questões complexas no âmbito da ciência punitiva, proclama
a política criminal a necessidade do Estado adotar um elenco de penas
alternativas e substitutivas à prisão, além da reavitalização das penas
pecuniárias, posicionando as penas privativas de liberdade como “última
ratio” em matéria criminal.
Portanto, o assunto exige uma abordagem dentro do contexto das
tendências modernas do Direito Penal e suas perspectivas para os dias atuais
e futuros. Procurarei fazer uma reflexão um pouco diferente do Direito
Penal tradicional. Essa abordagem será dividida em duas partes. A primeira
seria puramente dogmática, enquanto que a segunda seria de política
criminal.
A dogmática penal passa hoje por um processo de crise. Aliás,
sobre crise já se fala muito. Não só da crise do direito penal, mas a crise
do direito civil, a crise do direito de família, etc. Como se sabe, no
campo dos direitos humanos, desde o século passado, surgiram os
primeiros indícios de que a justiça dava sinal de fadiga. A máquina
judiciária começou a entrar em crise. O século XX passou a ser o terreno
da crise. Afinal, trata-se da agonia do modelo de civilização que nos
gerou.
Cumpre aqui ressaltar que, o conjunto de padrões ou princípios
lógicos-racionais, de eficiência e de eficácia produz e preenche todos os
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espaços do comportamento comunitário e, em singular e individual, dos
homens. Entretanto, hoje isto está em crise, ou seja, existe uma crise na
própria constituição de padrão.
Para o filósofo Emmanuel Carneiro Leão, professor da Universidade
Federal do Rio de Janeiro, hoje em dia estamos fazendo uma experiência
de passagem de maneira acentuada, não havendo princípio que segure e
sustente a experiência em determinada ordem ou padrão. Segundo ele, temos
uma transformação na atitude ética, na atitude diante dos conteúdos.
Enfatiza o referido mestre que, hoje, a criação do indivíduo é
substituída pela tecnologia, razão pela qual começa a aparecer a exigência
de responsabilidade com as relações futuras.
Segundo ele, a partir da responsabilidade com a geração dos
sucessos, o desenvolvimento da tecnologia genética, a preocupação com
o controle exaustivo do meio ambiente e da natureza, começou a surgir a
necessidade de haver, no comportamento dos indivíduos e, sobretudo,
das instituições, respeito à preservação das condições de vida e de
sobrevivência.
Assim, dessa crise nasce, também, uma nova luta, luta esta pelos
direitos da humanidade. Percebe-se que, tanto no âmbito das relações
individuais como nos setores políticos-sociais, julga-se cada vez mais de
forma moral. Percebe-se que já não bastam os julgamentos legais do sistema
jurídico. Por isso, o lugar de destaque, o consenso que a democracia e os
direitos humanos assumiram nas discussões políticas e nos meios de
comunicação de massa de hoje. Os direitos humanos, portanto, possuem
um sentido moral e têm base ética.
Explica o professor Juarez Tavares que a crise ocorre quando
determinadas formas de expressão da realidade estão em descompasso com
as exigências sociais que evidentemente procuram uma determinada
justificação para certas atitudes e procuram, também, uma perfeita
adequação entre o que está escrito em determinada norma e o que
efetivamente se pratica na realidade.
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Enfatiza o referido mestre que da análise atenta do processo de
elaboração das normas incriminadoras, a partir primeiramente do dado
histórico e depois do objetivo jurídico por elas perseguido, bem como o
próprio enunciado das ações proibidas ou mandadas, chega-se à conclusão
inicial trágica, de que efetivamente, na maioria das vezes, não há critérios
para essa elaboração.
Lembra, o professor José Geraldo de Souza Júnior, citando Ripert, “a
lei, como expressão da vontade geral, é um mito”. (Para uma crítica da
eficácia do Direito, Porto Alegre, SAFE, 1984, p. 24).
Em face dessas deficiências quanto aos critérios, entende ser imperioso
que se procurem estabelecer algumas regras e princípios, que devem ser
observados no processo legislativo no que toca à elaboração das normas
incriminadoras, tomadas como princípio de limitação. Aqui chamamos a
atenção no tocante ao reconhecimento adequado dos complexos problemas
das pessoas com infecção pelo HIV, bem como de sua assistência médicapsicológica no interior das prisões, devem ser tomadas na norma penal
como protetora da dignidade humana.
Essa postura, segundo o referido mestre, deriva de uma constatação
fática inquestionável, agora, inclusive, fomentadora de verdadeira revolução
no campo penal, com a divulgação de parâmetros do Direito Penal mínimo,
o qual retrata as dificuldades do sistema penal e a necessidade de sua
reformulação, de que o poder de punir se exerce de qualquer modo, como
constatação do próprio exercício da atividade estatal, como poder vinculado
exclusivamente à lógica burocrática, a qual não tem qualquer compromisso
com a defesa dos direitos humanos, senão com os desígnios dos órgãos
encarregados de sua execução.
Juarez Tavares chama atenção para a necessidade da formulação de
princípios limitadores ao exercício do poder de punir, como exigência de
um Estado de Direito Democrático, como por exemplo, princípios que
sirvam como critérios de seleção de crimes e cominações de penas.
Os primeiros, diz ele, dizem respeito à dignidade da pessoa humana,
ao bem jurídico, à necessidade da pena, à intervenção mínima, à
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proporcionalidade. Os segundos tratam da legalidade e seus corolários, bem
como, conseqüentemente, da formação dos tipos, dos fatores de reprovação
e da punibilidade.
No tocante a proteção à dignidade da pessoa humana, enfatiza que
regime democrático exige, como condições de sua legalidade, não apenas a
titularidade de direitos políticos e individuais, como se pensava no
liberalismo, encerrado no simples processo de representação, mais a mais
ampla e efetiva participação de todos cidadãos na vida do Estado,
propriamente na discussão das leis pelo Parlamento.
Alerta que, nesse contexto é que importa os princípios limitativos do
poder de punir, os quais vinculam o legislador, como cidadão ao exercício
democrático. A dignidade surge como valor intrínseco de todo ser humano,
que não pode ser substituído por seu equivalente, como preço de uma
mercadoria. Modernamente, diz ele, não pode o homem da mesma forma
ser tomado funcionalmente como engrenagem ou membro de um organismo.
E, ainda, que no plano da ordem jurídica em sua totalidade, o princípio da
proteção da dignidade da pessoa humana superou as limitações
individualistas e puramente formais do liberalismo burguês e passou a
constituir um ponto de apoio fundamental na defesa dos direitos humanos,
sob o prisma da igualdade material.
Considera que o objeto de proteção se estende a qualquer pessoa,
independentemente da idade, sexo, origem, cor, condição social, capacidade
de entendimento e autodeterminação ou status jurídico (não-delinqüente
ou delinqüente). Da mesma forma, situa nesse objeto os grupos homogêneos
minoritários, dentre os quais, poderemos incluir os detentos portadores do
vírus HIV e os doentes mentais, como “os excluídos dos excluídos no sistema
penal brasileiro.”
Relativamente ao Direito Penal, a proteção à dignidade humana
serve de parâmetro ao legislador na configuração dos tipos, bem como
na responsabilidade pelo seu cometimento, pelo pressuposto da
culpabilidade, e, ainda, a garantia à assistência médica e psicossocial
aos detentos.
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Modernamente não se discute mais que o Direito Penal é a ciência
destinada a proteger valores e os bens jurídicos do Homem. A sua tutela
envolve também a comunidade e o Estado como expressões coletiva da
pessoa humana, em torno de quem gravitam os interesses de complexa e
envolvente ordem. Ademais, em todos os trechos do funcionamento do
sistema, o Homem deve ser a medida primeira e última das coisas, razão
pela qual se proclama que na categoria dos direitos humanos, o Direito
Penal é o mais relevante, o de maior transcendência.
Considera, agora, não mais como preceito puramente abstrato, mas
valor concreto de cada ser humano, a invocação à dignidade impede a
promulgação medidas discriminatórias. Igualmente, tendo em vista a
concretude dessa dignidade no mundo social, induz ela a consideração de
todos os seus condicionamentos, o papel social do réu, sua postura diante
das exigências da própria ordem jurídica e a possibilidade concreta de seu
atendimento.
Como qualquer outra doença que não exclui a capacidade e a vontade
do agente, a AIDS não é excludente de ilicitude. Portanto, estando
comprovada a autoria, materialidade e culpabilidade, caracterizariam a
condenação do réu. Pode-se aqui até questionar se eventuais enfermidades,
como o câncer, a doença mental e AIDS, se comprovadas, poderiam justificar
o cumprimento da pena ou da medida de segurança em regime especial
para um tratamento digno, em face de comprovada ineficiência do Estado
em atender à assistência médico/psicossocial à essas pessoas? Não seria
atentatória à dignidade humana que não se dispensasse tratamento médico
e psicossocial a menores e adultos, a mentalmente sadios e enfermos dentro
do sistema prisional? Não caracterizaria omissão do Estado o fato de inexistir
equipe de saúde multidisciplinar dentro dos estabelecimentos prisionais,
diante do fato de existir detentos portadores de enfermidades graves e
contagiosas? Por que o Distrito Federal não possui condições de propiciar
tratamento adequado com hospital dentro do sistema penitenciário?
Como a premissa da proteção à dignidade é a de que a ordem jurídica
não pode tomar o cidadão como simples meio, mas como fim, emerge a
consideração de que, por isso, da insconstitucionalidade das leis que
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impliquem maior sofrimento, miséria, marginalização ou desigualdades, o
que passa a constituir um absoluto impedimento à restauração da pena de
morte, ou a assumir nas penas privativas de liberdade exclusiva pretensão
de prevenção geral ou especial.
No momento em que o Estado de Direito que se deseja democrátrico
percebe que punir a qualquer preço não é valioso, ele cria as regras do jogo,
que limitam o poder punitivo do Estado. Socialmente se deseja punir quem
infringe uma norma incriminadora. Mas, sem sacrificar outros valores
também relevantes, para que percebamos o direito penal como um
instrumento de garantias.
Por isso, devemos trabalhar com o princípio da dignidade humana,
fazendo uma escala de valores para que tenhamos um Direito Penal e
Processual Penal como instrumentos de garantias fundamentais da pessoa
humana. Ora, temos que pensar o direito penal nessa perspectiva. Punir
sim, mas obedecendo princípios outros relevantes para um Estado de Direito
que se deseja democrático. Essa é uma perspectiva importantíssima que
devemos pensar. O compromisso maior com uma justiça penal pronta ao
enfrentamento das violações dos direitos humanos que garantam o não
comprometimento dos princípios éticos e jurídicos vinculados à dignidade
humana.
Então, o Estado democrático deve ter em vista esta realidade social.
Sem isto, a dogmática penal é absolutamente estérie. Essa tem sido a
perspectiva de uma nova concepção dogmática de industrialização da
chamada pós-modernidade, ou seja, um direito penal divorciado da realidade
social, vazio, inexistente, puramente simbólico.
Nessa seqüência, ou seja, dentro da perspectiva de um direito penal
mais democrático, pode-se pensar o que não é mais novo: a necessidade de
assistência médica e psicossocial dentro dos estabelecimentos prisionais,
em atendimento ao princípio da proteção da dignidade.
Como resultado de uma caminhada de quase 15 anos lidando com os
problemas da Execução Penal nesta capital, onde atuei como defensora
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pública e promotora de justiça, e ainda atuando na promotoria de defesa da
saúde, pude observar nos estabelecimentos carcerários do Distrito Federal
a ineficiente proteção à vida e à saúde, dos detentos, mediante o
desenvolvimento de condições dignas de tratamento médico aos portadores
do vírus HIV, bem como os demais detentos do sistema prisional,
notadamente em se tratando de doentes mentais. A “situação problema”
traduz a realidade de nosso país, demonstrando a crescente complexidade
dos conflitos emergentes no Brasil contemporâneo, o que tem comprometido
a efetividade de seus códigos e normas.
Outro problema que se faz, ainda, resta circunscrita a duas questões
fundamentais:
1) É ilegal e eticamente inviável a falta de assistência e orientação no
que tange a questão da contaminação do HIV no interior dos
estabelecimentos prisionais;
2) É legalmente vedada a prática do exame compulsório para dectação
de anticorpos contra o HIV.
É interessante observarmos ainda que prevalecem atitudes
discriminatórias e autoritárias, no que tange aos princípios da não
compulsoriedade dos exames médicos e o sigilo profissional acerca dos
seus resultados.
Na esfera de proteção da liberdade, a lei penal inscreve o delito de
constrangimento ilegal - Art. 146, do Código Penal: “constranger alguém,
mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por
qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei
permite, ou a fazer o que ela não manda”, excetuando apenas a intervenção
médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu
representante legal, se justificada por iminente perigo de vida ou a coação
para impedir o suicídio. Ainda, e em se tratando de agente funcionário
público, o art. 4º, da Lei nº 4.898/65 (que trata dos casos de abuso de
autoridade), estabelece como conduta criminosa a de “submeter pessoa sob
sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”.
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Vale ainda ressaltar que o Código de Ética Médica, no capítulo
pertinente aos direitos humanos, indica ser vedado “efetuar qualquer
procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do
paciente ou de seu representante legal, salvo em iminente perigo de vida.”
(v. Art.46).
Assim, consiste em medicina ilegal e eticamente reprovável a
realização de testes para diagnósticos de infeção pelo HIV sem o
conhecimento e consentimento do examinado.
Ademais, como regra, a realização de testes da espécie deve estar
fundamentada em critérios clínico-epidemiológicos e não por deliberação
leiga da autoridade policial. Outro aspecto diz respeito ao fato de que,
com a solicitação do teste partindo do médico, restará garantido o
momento preliminar de adequado aconselhamento e informações
pertinentes ao diagnóstico, prognóstico e possibilidade do tratamento
eventualmente necessário. E, mais que isto, deverá o respectivo
profissional de saúde com responsabilidade na área ter previsto medidas
para desenvolver atendimento subsequentes no interior do
estabelecimento prisional aos identificados como portadores do vírus
HIV, de molde a evitar a reprodução de práticas que importam em pura
e simples segregação (chegando-se à situação absurda de se permanecer
recolhidos dentro de um sistema de segregação, potencializando
situações de stress e de estados depressivos que, reconhecidamente,
baixam o nível das resistências imunológicas).
No que tange aos resultados dos testes para dectação do vírus HIV, a
regra geral é a falta de assistência médica e psicológica em que se encontra
a grande maioria dos componentes das populações carcerárias. De um modo
geral, e, particularmente, no Distrito Federal.
A atuação do profissional da saúde, inclusive de saúde mental deve
ou, pelo menos, deveria começar, antes mesmo de ser efetuado o primeiro
teste sorológico para detectar a presença ou não de anticorpos do HIV no
sangue.
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Uma das maiores preocupações demonstradas pelos portadores do
HIV, logo após a notificação, é com relação ao tempo de vida que ainda
terão. Portanto, as orientações dos médicos e seguir o tratamento é muito
importante.
Segundo pesquisa passado o período da notificação, muitos
soropositivos tem mais medo da evolução da AIDS sobre o organismos e
suas conseqüências sociais do que a morte. O temor da rejeição, do
preconceito, da discriminação e da dependência física os apavora.
O que não dizer dos soropositivos condenados, até pela condição de
portadores do HIV, estão mais sujeitos a uma série de manifestações de
fragilidade: auto piedade, culpa, remorso, baixa estima, baixo senso de
preservação e o o medo: da morte, da rejeição, da discriminação, da dor.
Um dos fatores que mais contribuem para estas situações é a falta de
assistência médico/psicológica. Até porque questões difíceis e complexas,
como por exemplo, falta de expectativas para o futuro, devem ser discutidas
com psiquiatra, ou com psícólogo, que são as pessoas mais preparadas para
orientar e esclarecer sobre estas questões.
Não se pode prender uma pessoa e não lhe garantir um direito à vida,
à saúde, notadamente, no caso de infecção pelo HIV, sem oferecer a
oportunidade de um tratamento médico e psicológico digno, para
verdadeiramente saírem, após cumprida sua pena, em condições mínimas
de continuidade do tratamento.
Sabe-se que os problemas psicológicos da infecção pelo HIV se
iniciam com o entendimento dos comportamentos de risco. A sexualidade,
o uso de drogas intravenosas, as transfusões e a paternidade precisam ser
entendidas e aceitas.
Freqüentemente estes problemas foram responsáveis por traços de
personalidade importantes, que são anteriores ao desenvolvimento da
infecção pelo HIV e que ressurgem durante a sua evolução.
Outra indagação que se faz é a seguinte:
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1) O resultado nos referidos testes, principalmente quando se tratar
de sorologia positiva, deve ser comunicado tão-somente ao paciente ou
também deve ser revelado à autoridade que dirige o estabelecimento
prisional)?
O resultado com sede de divulgação dos testes para dectação de
anticorpos contra o HIV, como regra geral, deve a comunicação ser restrita
ao médico, ao examinado e, conforme o caso, à autoridade sanitária.
Fazer com que o resultado do teste venha ser de conhecimento de
outras pessoas importará em ferimento à norma constitucional de declara
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Tais valores humanos, agora erigidos pela Constituição de 1988 à
condição de direito individual, significam o reconhecimento de que ninguém
pode ter sua vida privada ou intimidade devassada, máxime em situações
da espécie porquanto marcadas pela hostilidade, preconceitos, rejeições e
isolamento aos portadores do vírus HIV, determinando especialíssimas
restrições à divulgação de tal doença.
O Código Penal estabelece como figura típica aquela consistente em
violar segredo profissional (“revelar alguém, sem justa causa, segredo, de
que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja
revelação possa produzir dano a outrem” - art. 154 do Código Penal). Em
se tratando de funcionário público, veja-se o conteúdo do art. 326, do Código
Penal, que enuncia de violação de sigilo profissional. O objeto jurídico é a
liberdade individual, a privacidade do ser humano. O tipo objetivo
compreende a proteção do segredo. O tipo subjetivo compreende o dolo, na
vontade livre e consciente de revelar, ciente o agente do perigo de dano. A
tentativa é admissível. A ação penal é pública condicionada à representação
do ofendido.
Questiona-se se o comportamento consistente em dar ensejo a crime
contra a saúde pública, , entre outros, de epidemia e omissão de notificação
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(arts.267, parágrafos 1º e 2º e 269, ambos do CP). Deixar o médico de
denunciar às autoridades públicas doença cuja notificação é compulsória:
Pena- detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa. (art. 269, do CP).
Temos, ainda, os seguintes crimes: Certidão ou atestado
ideologicamente falso (art. 301, do CP): Atestar ou certificar, em razão de
função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo
público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra
vantagem. Pena: detenção de 2 meses a 1 ano. O objetivo jurídico é a fé
pública, em especial da certidão e do atestado. O tipo objetivo compreende
em atestar ou certificar falsamente. O tipo subjetivo consiste no dolo, na
vontade livre e consciente de atestar ou certificar falsamente. Consuma-se
o crime com o formal atestados e certidão. A tentativa tem admitido
controvérsias e depende das provas.
Art. 301, parágrafos 1º e 2º: A falsidade material de atestado ou
certidão. Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o
teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou
circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus
ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem, constitui
infração penal punível com detenção de 3 meses a 2 anos. Se o crime é
praticado com fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade,
a de multa.
1) causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:
Pena- reclusão, de 5 a 15 anos. Se do fato resulta morte, a pena é aplicada
em dobro. No caso da culpa, a pena é de detenção, de 1 a 2 ano, ou, se
resulta morte, de 2 a 4 anos.
Art. 302, e parágrafo único. Falsidade de atestado médico: dar o
médico, no exercício da sua profissão, atestado falso, sujeita-o a pena de
detenção, de 1 mês a 1 ano. Se o crime é cometido com o fim de lucro, é
aplicável também a multa . O objeto jurídico é a fé pública, em destaque a
atividade médica e o exercício da profissão. O tipo subjetivo é o dolo, a
vontade livre e consciente de atestar a falsidade. Consuma-se o crime com
a efetiva entrega do atestado quer ao beneficiário como a outrem.
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O Código de Ética Médica, no capítulo que trata do segredo
médico, assevera a vedação ao médico, de “revelar fato de que tenha
conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por justa
causa, dever legal ou expressa autorização do paciente”, ainda “que o
fato seja de conhecimento público ou que o paciente tenha falecido”
(art. 102).
Considerando então que o princípio da confidencialidade tem como
escopo evitar danos (que certamente se farão presentes a partir da notícia
do resultados de exame enunciando sorologia positiva), não encontramos
suporte legal para que a autoridade policial determine a realização de
pesquisa de HIV, bem como de ter a referida autoridade conhecimento dos
resultados até porque, conforme a situação de saúde do preso, incumbirá
exatamente ao médico o atendimento necessário.
Por outro lado, segundo dados da medicina o vírus da AIDS não é
transmitido pelo contato casual ordinário, mas sim freqüentemente
transmitido através de relações sexuais e via uso comum de agulhas e
seringas infectadas, não sendo o caso de que “em caso de rebelião os
portadores do vírus poderão usar esta condição como arma, colocando em
risco, deliberadamente, a vida de outras pessoas. A justa causa para revelação
de que o preso é portador do vírus da AIDS só pode ser considerada em
situações concretas de risco de infeção, surgindo daí a excludente de ilicitude
informada pelo estado de necessidade (art. 24, do Código Penal). Em ângulo
diverso, a regra determinante seria a devida comunicação pelo médico às
autoridades sanitárias do caso de sorologia positiva do HIV, havendo aí
portanto quanto à revelação, estrito cumprimento do dever legal (também
excludente da ilicitude) art. 234 do Código Penal, c.c Art. 269, do mesmo
diploma legal.
Porém, o mais correto será garantir aos presidiários, através de equipe
de saúde dentro do estabelecimento prisional, o direito à informação acerca
da doença, suas características e manifestações, possibilidades de tratamento,
etc., conforme atuação já desencadeada no Distrito Federal e atualmente
sem processo de continuidade.
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Conforme expressa o art. 5º, inciso XLIX, de nossa Constituição
Federal, “ é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”,
enquanto o art. 14, da Lei de Execução Penal, referindo-se ao direito de
assistência à saúde (conseqüente dever do Estado), estabelece a obrigatória
“assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e
curativo”, compreendendo atendimento médico, farmacêutico e ontológico.
Assim, necessário sejam urgentemente efetivadas medidas no sentido
de que o Estado cumpra com o seu dever institucional e indelegável de
atender à saúde dos presos, em especial daqueles que se encontram em
Cadeias Públicas. Cumpre ressaltar, ainda que, de nada adiantará a adoção
de medidas de identificação de portadores do HIV entre aqueles que
ingressam no sistema prisional se, efetivamente, não se puder desenvolver
um atendimento subseqüente adequado e que respeite a dignidade da
pessoa.
Práticas médicas de caráter preventivo (e também curativo),
ministrados de maneira permanente e periódica, terão certamente o efeito
de garantir o direito dos presos à saúde (que não se resume, por óbvio, às
questões relacionadas ao vírus HIV, bem como, assegurar a informação
correta e ampla sobre a doença, permitir que a deliberação acerca da
necessidade do exame ocorra tão só pela via de indicação médica (e não
pela opinião do carcereiro ou da autoridade policial) e possibilitar, em casos
de identificação de portadores do vírus HIV, atendimento subseqüente
adequado, além de estabelecer mecanismos de proteção individual e coletivo
no que tange a todos (presos e funcionários) que integram o sistema prisional.
Verifica-se da Lei de Execução Penal que somente se admitirá o
recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular
quando se tratar de condenado acometido de doença grave (art. 117, II,
da Lei 7.210/84).
Do ponto de vista da jurisprudência, inseri alguns julgados que tratam
da matéria:
Diante de uma doença misteriosa, altamente contagiosa,
cujos efeitos maléficos e perniciosos ainda não estão
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suficientes conhecidos pela Ciência moderna, concede-se ao
condenado aidético o direito de cumprir a pena em prisão
domiciliar, ressalvada a hipótese do surgimento de
circunstâncias do surgimento de circunstâncias posteriores
que aconselhem ou autorizem a renovação ou substituição
da medida. HC-9.218, Vitória, ES, 1ª C., j. 3.6.87, in RT
623/334.
ACrim. 80.981-3,5ª CCrim, j. 1º.11.89, TJSP, in RJTJSP 125/
577. AIDS. Portador assintomático, não apresentando
indícios da manifestação da síndrome de imunodeficiência
adquirida. Empenho do Juízo na obtenção da transferência
para estabelecimento adequado ao regime semi-aberto,
concedido ao paciente Ordem, denegada.
No RAgr. 118.534-3/3, a 1ª CCrim, do TJDSP, por v.u., não
concedeu indulto a réu acometido da doença, porque
“... embora não se discuta a incurabilidade e a possibilidade
de enorme potencial de contágio do vírus HIV, não ficou
demonstrado que a moléstia decorrente desse vírus tenha
atingido já os estágios avançados, que poderiam permitir a
concessão do indulto” O acórdão fundamenta-se no Dec.
98.389/89, arts. 1º e 2º, III.
Do ponto de vista dos crimes contra a saúde pública procurarei abordar
a questão dos riscos da contaminação transmissão do vírus HIV sob o ponto
de vista da responsabilidade penal do agente, dentro das modalidades
diversas em relação ao portador do vírus HIV e a terceiros, partindo de
alguns estudos a respeito do tema.
Tais estudos consideraram a pessoa portadora do vírus HIV tanto
como agente responsável, quanto como possível vítima, haja vista a
existência de diversos crimes que podem ser praticados, quando não por
terceiros.
Alguns trataram a pessoa portadora do referido vírus, sem dúvida,
como aquela que está sujeita ao maior número de infrações civis e penais,
162
qual seja, se quando ciente de que é portadora do vírus, passa a manter
relações sexuais desordenadamente, com o propósito de transmitir a doença
a terceiros, comete o crime.
Considerou-se também os crimes definidos no Código Penal que se
pode relacionar com a AIDS.
1) Perigo de contágio de moléstia grave (art. 131,do CP);
2) O perigo para a vida ou a saúde de outrem (art. 132 do CP);
3) Omissão de socorro (art. 135 do CP);
1- Pune Código Penal o crime “ Perigo de contágio de moléstia grave”,
com pena de reclusão de 1 a 4 anos, àquele que praticar, com o fim de
transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de
produzir contágio. O objeto jurídico é a incolumidade física da pessoa. O
tipo objetivo consiste na ação de praticar ato capaz de gerar o contágio,
desde que idôneo e/ou capaz de transmitir a doença por conduta direta ou
indireta. O tipo subjetivo está no dolo de dano, no elemento subjetivo do
tipo” com o fim de transmitir”. Consuma-se o crime com o ato realizado
considerado suficiente para contagiar. A tentativa é teoricamente admissível.
A ação penal é pública incondicionada.
2- Comete o crime de “ Perigo para a vida ou saúde de outrem”,
sujeito a pena de detenção de 3 meses a 1 ano, se o fato não constitui crime
mais grave, aquele que expôr a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e
iminente. Os objetos jurídicos tutelados são a vida e a saúde da pessoa. A
conduta “expor”, corresponde a colocar ou pôr “ a perigo direto e iminente”,
e o comportamento tanto pode ser comissivo como omissivo (ação ou
omissão). Consuma-se o crime quando surge o perigo. Admite-se a tentativa.
A ação penal é pública condicionada.
3- Omissão de socorro. Aquele que deixa de prestar assistência,
quando possível fazê-lo sem risco pessoal à criança abandonada ou
extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo, ou não pedir nesses casos, o socorro da autoridade pública,
está sujeito a uma pena de detenção de 1 a 6 meses, ou multa.
163
O objeto jurídico é a vida e a saúde da pessoa. O tipo objetivo consiste
na omissão, no caso só punível quando possível prestar-se a assistência, ou
pedir-lhe socorro sem risco pessoal. O tipo subjetivo é o dolo de perigo
que, implicitamente, está contido no elemento subjetivo do tipo. Não há
modalidade culposa. Consuma-se o crime no momento em que ocorre uma
das omissões. A tentativa é considerada por muitos autores como admissível.
Depende das provas de cada caso.
Cuida o Código Penal, no art. 130, do “perigo de contágio venéreo”.
Embora a transmissão da AIDS possa ocorrer pela relação sexual, não se
cuida efetivamente de “moléstia venérea”. Daí porque não incluímos este
crime, porque, segundo os especialistas, a AIDS não é propriamente uma
“moléstia venérea”, isto é, que se contrai principalmente pelo ato sexual.
Embora transmissível, é doença infecciosa, causada pelos mais diversos
veículos.
Aqueles delitos referidos, além de outros, que tanto podem ser dolosos
como culposos (isto é, perpetrados por imprudência, negligência e
imperícia), têm como agente, ora o próprio portador do vírus HIV, ora
enfermeiros e outros funcionários hospitalares.
Não se excluem também os casos de delitos dolosos (intencionais)
perpetrados por profissionais de laboratórios que, por exemplo, introduzem
numa vacina algum vírus ativo da AIDS.
Por outro lado, provavelmente, à altura em que se encontram os fatos,
parece que a consideração do portador do vírus HIV enquanto vítima é a
mais importante de que da sua condição de delinqüente.
Deveriam ser previstas cominações mais pesadas, especialmente em
se tratando de omissão de órgão público. Mas é um erro estar a incriminarse diretores de hospital, quando a omissão possa ser de outro funcionário,
ou quando o nosocômio não tenha condições de atendimento sem risco
para a Saúde Pública.
164
Aqui está um caso que serve à ilustração da angústia e discriminação
que a doença pode gerar. Pratica-se extorsão (art. 158, CP) mediante a grave
ameaça de divulgação que a vítima é portadora do HIV.
Vítima portadora de aids. Agente que, sob ameaça de
divulgação do fato de ser a vítima portadora da
imunodeficiência adquirida, constrange-a a efetuar
pagamento em dinheiro. Configuração: Configura o crime
previsto no art. 158 do CP, a conduta do agente que, sob a
ameaça de divulgação do fato de ser vítima portadora da
síndrome de imunofeciência adquirida, constrange-a a efetuar
pagamento em dinheiro. (Tribunal de Alçada Criminal de
São Paulo, Rel. Juiz Penteado Navarro, Ap. Nº 892.687-15/
03/95-6ª CÂM.).
Em contrapartida, a contaminação não gera apenas responsabilidade
civil, como também a responsabilidade criminal para aquele que age sem
responsabilidade ou dolosamente à disseminação da doença:
I - Réu incurso nos arts. 268, 278, 330 e 336 do Código
Penal- Responsabilidade pelo fornecimento de sangue
humano contaminado com vírus da AIDS a diversos
hospitais- Comprovação através de laudo pericial da
contaminação do sangue- Relatório subscrito por médico
e farmacêutico atestando as irregularidades no centro de
hematologia.
II - Apelação improvida (Tribunal Regional Federal
da 2ª Região, rel. Juiz Frederico Gueiros, j. De
03.09.90, DJU de 17-01-91).
Discute-se sobre a possibilidade de crime de homicídio ou tentativa
de homicídio, no caso da pessoa doente deliberadamente passar ou tentar
transmitir o vírus a outrem.
Cuida o Código Penal das seguintes figuras:
165
a) Homicídio simples (art. 121, caput);
b) Homicídio privilegiado (art. 121, parágrafo 1º);
c) Homicídio qualificado (art. 121, parágrafo 2º, I, II, III, IV e V);
d) Homicídio culposo (art. 121, parágrafo 3º);
e) Homicídio culposo qualificado (art. 121, parágrafo 4º).
Trata ainda da hipótese de perdão judicial aplicável ao homicídio
culposo (art. 121, parágrafo 5º).
O objeto jurídico é a preservação da vida humana. O tipo objetivo
pode ser por meio direto ou indireto, por ação ou omissão.
No que se refere à responsabilidade de quem deliberadamente deseja
transmitir a outrem o mal, com o propósito de praticar o crime (homicídio
ou tentativa), é preciso ter em conta além dos requisitos essenciais de cada
figura criminosa, a demonstração extreme de dúvida do nexo de causalidade
entre o modus agendi e o resultado. O corpo de delito é essencial (art. 158,
do Código de Processo Penal).
Considerando que não existe lei específica para que a figura criminosa
seja de plano reconhecida, é preciso cautela. Cada caso é um caso. Seria de
boa política criminal ater-se aos parâmetros legais existentes que melhor
possam condizer os fatos.
Agora, se a pessoa portadora do vírus HIV age (de forma consciente
da doença que é portadora) e pratica qualquer dos crimes contra os costumes
(contra contra a liberdade sexual), não seria de boa técnica a aplicação das
formas qualificadas previstas nos arts. 223 e 224 do Código Penal. Será
melhor a adoção do concurso formal de crimes. Por exemplo, estupro e
perigo de contágio de moléstia grave (art. 213 e 131, ou 213 e 132).
No tocante ao terceiro que divulga desordenadamente que alguém é
portador da doença, sendo ou não esse alguém doente, se o propósito resultar
166
demonstrado na intenção de difamar, pela imputação de fato ofensivo à
reputação no meio social em que vive, ocorrerá o crime de difamação (art.
139 do CP). Se esse comportamento gerar ofensa à dignidade ou ao decoro,
ocorrerá crime de injúria art. 140, do CP).
No que tange ao preconceito, raros são os portadores do HIV que
buscam soluções através do Poder Judiciário, uma vez que temerosos da
publicidade, que por vezes, se mostra mais lesiva do que o próprio dano.
Ele, após conhecida sua situação, é estigmatizado duplamente, como
marginal e por ser portador de doença transmissível. Isto resulta porque na
concepção das pessoas, ele deve ser homossexual, uma prostituta ou um
drogado. Enfim, um desregrado, na concepção geral da sociedade.
Ervin Goffman, “in” Estigma e Identidade Social,”p.43/44, em seu
estudo sociológico das pessoas estigmatizadas, afirma que as pessoas que
têm um estigma particular tendem a ter experiências semelhantes de
aprendizagem relativa à sua condição e a sofrer mudanças semelhantes na
concepção do eu - uma “carreira moral” semelhante, que é não só causa
como efeito do acompanhamento do compromisso com uma seqüência
semelhante de ajustamentos pessoais. Dentre os modelos de socialização
acentua um modelo exemplificado quando o indivíduo se torna
estigmatizado numa fase avançada da vida ou aprendem muito tarde que
sempre foram desacreditáveis. Diz o autor: “ é provável que tenham um
problema todo especial em identificar-se e uma grande facilidade para se
autocensurarem (...) Nesse caso, é provável que os médicos sejam as pessoas
mais indicadas para informar ao doente sobre sua situação futura...”
Deve-se acrescentar, ainda, que o preconceito não decorre apenas da
doença. No caso de prática de crime já se encontra marginalizado, até mesmo
em face da grande maioria que é composta de pobre, ainda mais em se
tratando de portador do vírus HIV. Como menciona Dani Rudnicki, in AIDS
e DIREITO - Papel do Estado e da Sociedade na Prevenção da Doença
Livraria do Advogado Editora,1996., são logo estigmatizados “a clientela
já se encontra marginalizada em decorrência de sua pobreza, ainda mais
em se tratando dos grupos mencionados (homossexuais, drogaditos,
167
prostitutas, travestis, etc), tradicionalmente desprezados pelas instâncias
governamentais (...).”
Na tendência do Direito Penal democrárico não deve comprometer
as garantias fundamentais do Homem, notadamente mantendo o condenado
equidistante destas garantias.
Assim, pensando o Direito Penal dentro dessa perspectiva do princípio
da dignidade humana (art. 1º, inciso, III da Constituição Federal), certamente
que práticas alternativas que implicam alto teor de descentralização e
democratização dos procedimentos, torna-se necessário para identificar uma
força motivadora que dê condição de possibilidade de um paradigma a
equacionar solidariedade, justiça e dignidade para uma vida capaz de
satisfação das necessidades fundamentais, em prol de uma democratização
do direito penal garantista.
CONCLUSÃO
Neste contexto, a tendência de parte da jurisprudência tem sido tratar
como doente comum o portador do HIV bem como o portador de doença
mental. Entretanto, há grande disparidade entre a letra da lei (art. 14 da Lei
7.210/84) e a realidade dos presídios. Via de regra, os portadores do HIV e
os doentes mentais bem como os portadores de vários tipos de doenças
entre a população carcerária são mal entendidos. Salvo rarísssimas exceções,
o trabalho de atendimento depende de voluntários e da boa vontade de
nosocômios. Em razão da superlotação carcerária e das condições das
prisões, a contaminação é o maior risco, inclusive para os agentes
penitenciários que lidam com os detentos.
A realidade é que, independentemente do delito praticado, o preso
não é tratado como cidadão. A situação não se apresenta humana nem é
razoável, em face das circunstâncias excepcionais que os casos exigem.
Como se sabe, o fato de o réu ser portador do vírus da AIDS, ou ser portador
de doença mental, por si só, não autoriza o julgador a conceder medidas
alternativas para o cumprimento da pena ou da medida de segurança.
168
Em pleno terceiro milênio a legislação e a jurisprudência, salvo
algumas exceções, avançaram muito pouco ao reconhecer as referidas
doenças a fim de deferir alguns direitos aos infectados com o vírus HIV e
os portadores de sofrimento psíquico, alternativas para cuidar da prevenção
e do tratamento destas pessoas. É certo que o HIV avançou um pouco mais.
Os indicadores ainda apontam para o crescimento do número de infectados
e hoje, quando ainda se aguarda um remédio para impedir a infecção pelo
HIV e o perecimento pela AIDS, a educação, a conscientização e a prevenção
são os únicos instrumentos capazes de reverter o quadro. Com estas
considerações, espera-se proporcionar aos operadores do Direito informação
e base para uma reflexão a respeito do que tem sido a realidade do sistema
prisional no Distrito Federal e o que poderá ser realizado no futuro.
Pretendemos com esta pesquisa procurar um modelo diferente do
anterior pela capacidade de se saber que o sistema penal como tivemos a
oportunidade de salientar é ainda seletivo e elitista, fazendo cair seu peso
sobre classes sociais mais débeis. Assim, os instrumentos de controle social
inspirados na nova criminologia demonstra que o Direito Penal não é
igualitário, nem protege aqueles que sequer podem lutar por seus direitos.
Portanto, para neutralizar os efeitos do sofrimento da separação
recomendamos estas refexões para que seja incentivado o acesso ao
tratamento médico/psicossocial no interior do estabelecimento prisional do
Distrito Federal, incentivando e facilitando o acesso à saúde dos detentos,
notadamente dos portadores do vírus da AIDS e dos doentes mentais, de
modo a promover uma justiça baseada na isonomia e, assim cooperar com
a recuperação desses doentes.
Há necessidade da elaboração de programas que zelem pela dignidade
humana. A dificuldade existente de acesso à saúde e o preconceito para
lidar com esses pacientes, a falta de profissionais de saúde, tratamento
adequado, acesso a medicação, falta de transporte ou de combustível para
conduzir o paciente a instituição de saúde, são questões que vulneram estas
pessoas encarceradas. Por isso, torna-se necessário medidas urgentes de
acompanhamento médico dos que ali se encontram encarcerados, bem como
dos que ali trabalham. Fica aqui uma indagação: o Estado ao violar, renegar
todos esses direitos não estaria contribuindo para a pena de morte?
169
Procuramos o reconhecimento adequado dos complexos problemas
das pessoas com infecção pelo HIV e aos portadores de doença mental,
bem como sua assistência médico-psicológica no interior das prisões,
devendo ser tomadas, na norma penal, como protetora de valores e dos
direitos fundamentais do Homem, em atendimento ao princípio de proteção
da dignidade, como por exemplo, dependendo do estado emocional
apresentado pelo portador do HIV e do portador de sofrimento psíquico, o
profissional de saúde pode recomendar, orientar, e a direção do
estabelecimento prisional permitir, a orientação dos muitos Grupos de Apoio,
Organizações Não Governamentais (ONG´S) que se destinam a ajudar tantos
os soropositivos quanto os doentes mentais e seus familiares. Entendemos
que em contato com essas pessoas que convivem e compartilham de
sofrimento semelhante, eles poderão trocar experiências, aprender com a
luta de pessoas e ficarem informados de todos os avanços referentes ao
combate, no campo social, terapêutico e político. Também os profissionais
de saúde mental podem intervir como mediadores e orientadores no processo
de relacionamento do soropositivo com seus familiares, assim como na
ressocialização dos doentes mentais, como orientadores com seus familiares
através da terapia de família, contribuindo para um melhor entendimento
da situação e suas implicações, melhorando a relação familiar, tanto dos
doentes mentais como do portador do HIV.
Segundo os Psiquiatras: Dr. Portela Nunes, Dr. João R. Bueno e Dr.
Antônio E. Nardi no Livro: Psiquiatria e Saúde Mental: “São muito
freqüentes os sintomas depressivos entre os indivíduos infectados pelo HIV
ou com a SIDA” Lucinha Araújo retrata muito bem esta situação em seu
livro: “Cazuza: Só as Mães São Felizes”.
Sugere-se, pois, que os órgãos públicos, na área de sua competência,
atentem para a necessidade de regular, urgentemente, estas hipóteses, assim
prevista no art.1º, inciso III da Constituição Federal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Revisitadas. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999.
170
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de Noberto Bobbio, Editora Trotta.1989
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proferida em 14.08.98-Rio Grande do Sul.
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ano 82-abril de 1993-vol 690.
171
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correspondente à exposição feita na Escola Superior do Ministério
Público do Distrito Federal, em 15 de outubro de 1992.
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GAUDERER, E. Christian. Os Direitos do Paciente. Editora Record, 6ª
edição.
Encontro Nacional de Gestores Estaduais e Municipais de Saúde
Mental.Brasília, 1999 Promoção do Ministério da Saúde.
Código de Ética Médica: Resolução CFM-nº 1246/88-3ª edição, 1996.
172
RECOMENDAÇÕES APROVADAS NO SEMINÁRIO NACIONAL
SOBRE A PREVENÇÃO DAS DST, AIDS E USO INDEVIDO DE
DROGAS NOS SISTEMAS PRISIONAIS*
A Coordenação Nacional de DST e Aids do Ministério da Saúde
(CN DST e Aids), em colaboração com o Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça (CNPCP), com o
Programa das Nações Unidas para o Controle Internacional de Drogas
(UNDCP) e Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD), promoveu, em
Brasília, nos dias 16 e 17 de dezembro de 1999, o SEMINÁRIO
NACIONAL SOBRE A PREVENÇÃO DAS DST, AIDS E USO
INDEVIDO DE DROGAS NOS SISTEMAS PRISIONAIS.
Além dos representantes dos órgão citados, o evento reuniu
Secretários de Estado, Dirigentes de Sistemas Penais e autoridades de saúde,
notadamente Coordenadores Estaduais de DST e Aids.
As conclusões do Seminário, resumidas abaixo, apresentam, em
cada um de seus quatro itens, (a) carências detectadas nos sistemas
prisionais, (b) recomendações para superá-las e, (c) propostas de
encaminhamento.
ACESSO DO DETENTO À SAÚDE
a. As dificuldades de deslocamento do detento para fora dos sistemas
penais, a magnitude de algumas unidades em pequenos municípios tornam
muito difícil o acesso dos presos aos serviços instalados na comunidade.
b. Neste sentido, recomenda-se que as próprias unidades prisionais
contem com quadros e dispositivos permanentes de educação e saúde,
conforme previsto na Lei de Execução Penal. Além desses serviços, e de
* Texto cedido pela Coordenação Nacional de DST e AIDS, Secretaria de Políticas de Saúde, Ministério da
Saúde.
173
uma equipe estadual que os coordene, os sistemas penais deveriam dispor
de, pelo menos, um hospital penitenciário. Quando essas condições são
preenchidas, torna-se possível negociar o financiamento de procedimentos
pelo SUS.
c. As medidas que implementariam progressivamente essa
recomendação seriam:
• maior mobilização de recursos, tal como a dinamização dos fundos
penitenciários;
• melhor aproveitamento de estruturas e serviços oferecidos por outras
instituições por meio do estabelecimento de parcerias;
• definição de metas de contrapartida, em serviços de saúde e pessoal,
quando do financiamento da construção de presídios;
• reforço de serviços de unidades penais, por iniciativas como a
“Assistência Prisional Terapêutica”, quando equipes de secretarias de saúde
visitam, por um período determinado, ambulatórios prisionais para promover
assistência especializada, além de treinar, em serviço, os profissionais locais,
tendo em vista a sustentabilidade da ação;
• inclusão da questão prisional nas pautas do Conselho Nacional de
Secretários de Saúde (CONASS), Conselho Nacional dos Secretários
Municipais de Saúde (CONASEMS) e conselhos locais;
• reativação do Comitê Interministerial sobre Aids em Prisões
(Ministério da Justiça, Saúde e Relações Exteriores) e aprofundamento de
suas recomendações a respeito da cooperação entre as estruturas de saúde,
conselhos de direitos humanos, órgãos de cooperação técnica e as
administrações prisionais.
174
COBERTURA, INSTITUCIONALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS E
CAPACITAÇÃO
a. Em muitos sistemas penais, as atividades de prevenção carecem
de continuidade, têm baixa cobertura e contam com poucos profissionais
para executá-las. Este fenômeno, mais do que à falta de recursos, se deve à
instabilidade dos quadros e à ausência de dispositivos sustentáveis de
educação e saúde nas prisões.
b. É essencial que sejam oferecidos aportes em pessoal, mas também
aproveitados recursos já existentes, tais como as equipes interdisciplinares
(às vezes restritas à redação de laudos), as escolas regulares ou
profissionalizantes de unidades penais e as academias penitenciárias. Deve
ser incrementada a capacitação dos funcionários de nível superior e dos
agentes de segurança, que têm importante papel no contato com o detento.
O próprio interno deve ser treinado para atuar como agente de educação
entre seus pares.
c. Para se criar dispositivos permanentes que detectem e respondam
às necessidades de prevenção:
• devem ser buscadas, na elaboração de cada projeto, parcerias com
as secretarias de saúde, fundações educacionais, centros de saúde coletiva
de universidades;
• o apoio a projetos deve ser condicionado a contrapartidas que
garantam a continuidade e institucionalização das ações;
• deverá haver maior divulgação do catálogo de oportunidades de
treinamento, disponível no site da Coordenação Nacional de DST Aids,
www.aids.gov.br;
• representantes de universidades deverão ser convidados a participar
de seminários sobre saúde prisional;
• CNPCP poderia regulamentar e estimular o trabalho dos órgãos de
treinamento dos sistemas prisionais, propor a inclusão, em seus currículos,
de conteúdos de biossegurança e prevenção;
175
• as reuniões nacionais de responsáveis por academias penitenciárias
deveriam ser retomadas e a questão da saúde neles discutida;
• as atividades educativas de internos multiplicadores de informações
sobre saúde precisam ser valorizadas por meio de seu reconhecimento como
trabalho que dá direito à remição de pena;
• os projetos que contam com o trabalho de detentos educadores
deverão ser analisados e divulgados pelos Ministério da Justiça e Saúde
durante a realização de encontros regionais sobre execução penal e saúde.
O PRESO E A FAMÍLIA
a. As constantes transferências, as mudanças de regime, a média
relativamente curta das penas e as poucas perspectivas oferecidas após a
desinternação, fazem da família um dos únicos pontos de referência do
detento.
b. É essencial, para se lograr o sucesso de qualquer projeto de
prevenção, a implementação generalizada da Recomendação 01/1999 do
CNPCP, que preconiza a orientação sobre as doenças sexualmente
transmissíveis, AIDS e uso indevido de drogas por ocasião do exercício do
direito de visita íntima. Associações de familiares de detentos seriam meios
adequados de estímulo à prevenção e reintegração dos apenados.
c. Para a efetivação dessas recomendações:
• os/as visitantes deverão ser referenciadas aos serviços na
comunidade, notadamente saúde da mulher, levantamentos sobre região de
origem permitirão que se oriente famílias e egressos para o Programa de
Agentes Comunitários de Saúde (PACS) e Programa de Saúde da Família
(PSF);
• experiências de associações de familiares de presos deveriam ser
divulgadas, ampliadas e adaptadas às realidades de cada região;
• os projetos de prevenção em presídios, aprovados pelo Ministério
da Saúde, deverão, invariavelmente, desde a sua elaboração, contar com a
176
participação das secretarias de saúde, prever articulação com os serviços
citados acima e com outras instituições da sociedade civil. A base para o
sucesso dessas articulações será a participação ativa dos quadros das
instituições penais nos Conselhos de Saúde.
O USO DE DROGAS
a. Conforme o censo penitenciário de 1995, 11% das condenações
se devem ao tráfico de drogas. Na verdade, grande parcela dos 64% de
internos que cumprem penas por furto, roubo e homicídio, também
infringiram as leis devido ao envolvimento com a economia clandestina da
droga, ou ao uso de substâncias que causam dependência. O avassalador
aumento do tráfico de crack, e conseqüentemente da violência, em São
Paulo, é uma das principais razões de serem efetuadas, naquele Estado,
mais de 900 prisões por mês. Pesquisas recentes (DESIPE, RJ, 1999)
mostram que 80% dos detentos cariocas relatam, pelo menos uma vez na
vida, “uso problemático” (uso vinculado a dependência, violência, crime
ou problemas na família) de alguma substância legal ou ilegal. Nos três
Estados do Sul, na Bahia, no Mato Grosso do Sul, e talvez em São Paulo, o
uso compartilhado de drogas injetáveis foi a principal forma de transmissão
dentre detentos HIV positivos.
b. Foi consenso entre os participantes do Seminário que todos os
projetos educativos executados em prisões devem repensar e enfrentar a
questão do tratamento da dependência química e da redução dos danos
causados pelo uso indevido de drogas. É importante sublinhar que o
desenvolvimento de modelos de tratamento em unidades prisionais, tendo
sempre em vista a futura desinternação do paciente, não deve se confundir
com propostas de internação de usuários de drogas.
c. Para se encaminhar essas recomendações, deverão:
• ser realizados estudos e seminários regionais para promover a
sensibilização dos responsáveis pelos serviços de saúde, sistemas prisionais
e varas de execução penal, para a questão do uso indevido de drogas;
177
• ser elaborados, com urgência, projetos piloto de prevenção,
tratamento e de redução de danos do uso indevido de drogas em prisões;
• os Ministérios da Justiça, Saúde, UNDCP e SENAD deverão
articular ações dirigidas ao poder judiciário e legislativo com o objetivo de
propor as medidas recomendadas acima.
178

QUESTÕES DO DIREITO PENAL NO CONTEXTO DA AIDS* Tânia

Transcrição

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