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Biblioteca Digital Revista Brasileira de Estudos Constitucionais - RBEC,Belo Horizonte, ano 2, n. 5, jan. 2008
O engajamento da doutrina: o exemplo dos debates sobre a categoria dos "direitos sociais"1
Carlos Miguel Herrera
Direitos sociais. Pensamento do direito. Engajamento. Social. Juristas.
O objeto de minha comunicação pretende se situar no interior da relação entre "pensamento do direito" e "engajamento social" que constitui um dos eixos de
nosso colóquio. Esta passagem pela teoria jurídica provavelmente contribuirá para ressaltar até que ponto a questão do engajamento dos juristas está longe de
ser simples. Desde suas origens, a idéia de engajamento parece ser associada mais freqüentemente a uma posição progressista.2 No entanto, podemos pensar
que esta tomada de "consciência de sua pertinência à sociedade e ao mundo de seu tempo" que convida a colocar "seu pensamento ou sua arte a serviço de
uma causa" não corresponde necessariamente a uma opção progressista. Se, como escrevia Norbert Elias, a forma de interrogação típica do pensamento
engajado
é um "o que significa para mim ou para nós?",3 o engajamento poderá tomar inúmeras direções e conviria, então, se aproximar do engajamento dos juristas a
partir de uma pluralidade de significados.
Do momento em que a arte e o pensamento do direito são tradicionalmente associados, por seus próprios produtores, a uma certa objetividade, que se lê freqüentemente como sinônimo de apolitismo, as formas de engajamento entre os juristas parecem conter certas especificidades. Não pretendo apresentar
uma tipologia de modalidades de engajamento dos juristas, que contém, aliás, um alto risco de constituir um valor relativo.4 Eu me contentaria em sublinhar um
fato: quando se está diante de um engajamento do tipo "conservador", ele não se apresenta geralmente como tal, como estando a serviço da causa, tomando
uma posição, diga-se, de forma explícita, que seria a apropriada, ao que me parece. Ao contrário, levando em conta o que Elias chamaria de "normas sociais
do distanciamento", essas intervenções se fazem, às vezes, mesmo em termos de "neutralidade". Uma neutralidade que, sempre nesses discursos, encontraria
sua raiz na idéia do próprio direito, em sua "natureza".5 Dito de outra forma, o engajamento do jurista conservador toma forma de uma defesa do "Direito",6 o
que, como veremos adiante, não ocorre sem conseqüências. Não quero dizer com isso que todos os juristas sejam engajados, como supusemos algumas
vezes; há igualmente no direito formas de distanciamento, que não são menos reais (e específicas).
Uma das noções que permitem analisar o funcionamento do engajamento dos juristas, tanto em um viés progressista quanto em uma opção conservadora, é a
categoria de "direitos sociais". Como de costume, identificamos os discursos jurídicos favoráveis à eficácia jurídica desses direitos (e dos "direitos do homem"
em geral) como um engajamento em favor do progresso social (eu mantenho deliberadamente esta terminologia extremamente fluida). Em uma de suas últimas
obras, Norberto Bobbio ressaltava que o fundamento dos direitos sociais era "uma razão de igualdade"; acontece que, justamente para ele, a igualdade era o
valor que permitiria traçar uma distinção clara entre "direita" e "esquerda" enquanto ideologias políticas.7
Esta associação de uma categoria jurídica a uma ideologia de esquerda é, sem dúvida, a origem das contestações teóricas que sofre a idéia de "direitos
sociais" como noção jurídica (no sentido técnico). Foi-se o tempo, acredito, em que podíamos afirmar que os direitos que continham obrigações positivas não
eram "verdadeiras normas jurídicas", pois lhes faltaria uma condição indispensável, a aptidão à efetividade, que os situava fora do direito.8 Mas eles
permanecem ainda concebidos como direitos especiais, particulares, contingentes, confundindo-se, freqüentemente, com uma política social. Com efeito, esses
direitos definem-se, antes de tudo, por meio de prestações materiais do Estado. Ocorre que as características de sua aplicação os fariam, no fundo,
incompatíveis com os direitos do homem, ao menos na visão que a doutrina tradicional construiu a partir do século XIX e que permanece encaixada sobre a
noção de direito subjetivo. Com efeito, para um Jean Rivero, as garantias dos direitos de liberdade "deriva direta e exclusivamente da iniciativa dos titulares,
ao mesmo tempo que são reconhecidas".9 Se a noção de direito subjetivo foi objeto de uma acirrada crítica ao longo de todo o século XX, por causa dos
pressupostos ideológicos que ela carregava, ela jamais perdeu sua força operativa na reflexão jurídica. A razão poderia ser simples: a noção de direito
subjetivo se acomoda bem à ideologia liberal e individualista que estrutura nossas sociedades modernas. E ela pode sempre servir para estabelecer uma
hierarquia jurídica entre direitos de liberdade e "direitos sociais".
Podemos já entrever que: se a questão do fundamento jurídico dos "direitos sociais" parece tão importante, isto se dá pelas conseqüências que sua definição
terá sobre o plano prático, e, mais particularmente, sobre sua "justiciabilidade". Já Friedrich Hayek, criticando a "Declaração universal dos direitos do homem"
de 1948, dizia que esse documento "não contém nada que defina esses direitos de tal forma que um tribunal possa eventualmente especificar seu conteúdo em
um caso concreto".10 A bem da verdade, como bem assinalou recentemente um outro filósofo do direito italiano, Luigi Ferrajoli, a existência de um direito
fundamental passa, ao menos do ponto de vista de uma teoria normativa, pelo seu reconhecimento em uma norma jurídica; o problema de sua garantia,
seguramente central, não se confunde entretanto com a primeira questão. Nada impede, no caso dos "direitos sociais" em particular, a pesquisa de novas
técnicas jurídicas concretas para assegurar sua garantia.11
Mais do que este belo programa prático, ao qual uma importante literatura (estrangeira...) já está consagrada, eu gostaria de questionar, nas páginas a seguir,
essa recusa da categoria de "direitos sociais", que se faz mesmo em presença de normas jurídicas que proclamam sua existência. É paradoxal, nesse sentido,
que a negação dos direitos reconhecidos nos textos jurídicos em vigor (como as constituições e os tratados internacionais) se faça em nome do "Direito". Bem
compreendido, face a esses paradoxos nós não nos esquivaremos de encontrar um posicionamento engajado, mas o que nos interessa aqui sublinhar é de que
maneira se constrói essa passagem do ideológico ao jurídico. E esta primeira parte não esgotará meu propósito. Afinal, a negação do alcance jurídico dos
"direito sociais", primeiro sob um plano geral, e logo a seguir em matéria constitucional, conduziu a fortes engajamentos teóricos a seu favor. Entretanto, como
eu gostaria de mostrar na segunda parte deste trabalho, os juristas favoráveis a essa corrente se viram na obrigação de fundamentar positivamente o alcance
jurídico deste "social". Isto posto, a atitude conduz a certos impasses sobre a definição desses direitos e sobre seu status em relação aos "outros" direitos do
homem.
***
O pensamento de Friedrich Hayek é particularmente ilustrativo da rejeição da idéia de "direitos sociais" em nome de uma ideologia liberal. Para este jurista
tornado Prêmio Nobel de Economia, já o epíteto "social" é problemático, pois ele reenvia aos interesses da totalidade da sociedade. Por meio dos usos
políticos que se expandem na segunda metade do século XIX entre as classes governantes, "o conceito passa gradualmente a significar que `a sociedade'
deveria se considerar como responsável pela situação material de todos os seus membros". Posto que uma ordem de mercado, segundo Hayek, não pode
operar qualquer distribuição correspondente a critérios de justiça material, o governo seria então obrigado a realizar tarefas específicas "que não são
necessárias à manutenção do direito e da ordem, nem ao fornecimento de certos serviços que o mercado não pode proporcionar". À medida que, para
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realizar o bem-estar material dos indivíduos, é necessário ao governo poderes discricionários, a reivindicação de uma igualdade material só pode ser realizada,
em última instância, por sistemas totalitários, que excluam os indivíduos de agir livremente em função de seus próprios objetivos. E como de tais relações se
supõem regras de conduta impostas por superiores aos subordinados, a idéia de justiça social termina por ser incompatível com a idéia de Estado de Direito
tal como por ele compreendido. Nós já vemos como o terreno se prepara para acolher a argumentação jurídica: para Hayek, um direito "social" comportaria a
dominação do direito público sobre o direito privado, posto que se trataria "de regras de organização para funcionários públicos".12
Sob esta ótica, é impossível imaginar direitos de crédito abstratamente definidos (em outras palavras, sem indicação das circunstâncias e da pessoa sobre as
quais repousa a obrigação) em face de uma ordem espontânea. Mesmo definindo de forma concreta o indivíduo ou a instituição sobre as quais pesariam essa
obrigação (por exemplo, um organismo social), nos encontraríamos em contradição com a ordem espontânea. Com efeito, haveria sempre uma oposição entre
os direitos individuais e os direitos sociais, na medida em que a realização destes últimos pressupõe obstruir o plano dos indivíduos. Isso não impediria de
forma alguma Hayek, em contradição com o que se pensa às vezes, de conceber que um Estado possa consagrar recursos em favor dos indigentes ou mesmo
se preocupar com questões de saúde pública ou educação, pois existem necessidades comuns que devem ser tratadas por uma ação coletiva, "seriam somente
aquelas no interesse daqueles que entendem dever ser protegidos contra as reações de desespero dos necessitados". A questão recai sobre o método, e o
problema de um Estado "social" como o Welfare State, é que, uma vez colocada a legitimidade do objetivo, ele poderá usar qualquer meio, inclusive aqueles
contrários à liberdade (como a coação, a monopolização, a universalização e a obrigatoriedade de um sistema) como uma intervenção na economia. Do
dispositivo de ajuda aos indigentes, haveríamos passado a um sistema de redistribuição de rendas, mas o que reteremos aqui é que os "direitos sociais" são
colocados como equivalentes à intervenção positiva do Estado (economicamente custosa).13
Na realidade, algumas dessas teses já haviam sido desenvolvidas na França dos anos 1930 por Georges Ripert, que lhes dará um panorama mais completo
após a Segunda Guerra Mundial.14 No entanto, o engajamento político em favor de um liberalismo conservador, que se apresenta explicitamente na obra de
Hayek, recebe um direcionamento jurídico mais específico, em nome da técnica. Para Ripert — nas análises bem marcadas pela impressão advinda das
promessas do Front Populaire — a democracia recusa doravante a idéia de "fraternidade", muito ligada à noção de "caridade", e substitui a idéia de "dever"
por aquela de "direito". Nesta configuração, é o Estado, em nome de todos, que deve intervir para a proteção dos fracos. E a proteção dos fracos pelo direito
produz um grande número de medidas legais, "sem que ninguém queira e veja aí um abandono da liberdade". Em todo caso, a democracia, contrariamente à Igreja, considera "que os miseráveis são os credores da coletividade porque são miseráveis e mesmo que o sejam por sua própria culpa".15
Assim que a Constituição francesa de 1946 reconheceu, sob a forma de princípios "particularmente necessários a nossos tempos", os "direitos sociais", Ripert
constata que "todo homem se transformou em credor da sociedade e não deixa de reclamar duramente seu direito. Não é mais uma questão de fraternidade e
de assistência". É a ideologia do "direito social" que permitiria "fazer aceitar a destruição dos direitos individuais sem autorizar o protesto contra a injustiça
desse sacrifício", pois ela terá por objetivo a realização da igualdade social.16 No fundo, é a propriedade privada que é visada, notadamente por meio das
nacionalizações, a fim de atingir o poder da empresa e do capitalismo industrial em geral. Mas, para Ripert, "todo direito é por sua natureza mesmo egoísta no
sentido em que ele é determinado para satisfazer os fins pessoais do homem", todo direito "social" somente teria aparência de direito, sua linguagem. Um
direito, segundo Ripert, "não saberia ser comum a todos, sem o que ele não existiria. Ele é uma fonte de desigualdade, pois aquele que o possui tem uma
situação superior àquela dos outros".17
Se a posição de Ripert pôde perder sua pertinência sob um plano estritamente jurídico, ela valida, somente na forma negativa, a idéia de credor para pensar a
categoria de "direitos sociais". Na realidade, esta visão tinha origens não liberais, bem antes da sanção da Constituição da IVª República, especialmente em
uma das concepções que servirá de fundamento ideológico à política social na França, o solidarismo. É contra esta idéia que Maurice Hauriou se opôs a
conceber a assistência social como um serviço público, dando um direito de crédito aos indivíduos. Mas, é sob a forma de um "dever social" que se traduz
juridicamente a idéia de crédito.18
A solda entre "crédito" e "direito", em contrapartida, aparece positivamente ligada nas análises de Jean Rivero sobre o Preâmbulo da Constituição de 1946,
que generaliza a categoria de "direito-crédito" para pensar esses novos direitos. Após ter assinalado que os "direitos sociais" "devem ser entendidos como
pressupondo por parte do Estado uma ação positiva", Rivero se fixa em sublinhar sua natureza jurídica particular, diferente em relação aos direitos do homem.
E eles não derivam da mesma categoria, notadamente pelo tipo de proteção estabelecida. No que concerne aos "direitos sociais", "enquanto o serviço não
esteja criado, enquanto o Estado não tenha reunido os meios necessários para desempenhar sua obrigação, o direito do credor não pode se exercer". E sua
aplicação deixa ao Estado não somente uma margem de apreciação discricionária muito larga, mas ela depende de seus recursos. De fato, esse tipo de direito
de crédito "não é possível, e não pode, praticamente, seguir até obrigar o Estado a criar o serviço necessário".19 Finalmente, a idéia de um direito de crédito
permitiria alimentar a tese do caráter não universal dos "direitos sociais", ao menos em comparação com os direitos do homem. Se "o objeto do direito
permanece praticamente indefinido até que o legislador haja procedido às escolhas necessárias", não é difícil concluir, como o faz Rivero mais tarde, que os
"direitos sociais" não têm "um valor universal e permanente".20
O argumento terá um grande sucesso, inclusive para analisar uma jurisprudência mais rica que aquela da IVª República. Quando o reconhecimento dos
direitos "sociais" sob a forma de um "objetivo de valor constitucional", como um "direito à moradia decente", se der por meio do princípio da "dignidade da
pessoa humana", a doutrina constitucional não se omitirá de sublinhar uma anomalia, posto que o mencionado princípio é próprio aos "direitos fundamentais de
essência liberal". Sendo os "direitos sociais" contingentes, sua ligação a um princípio absoluto, inerente à qualidade humana, colocaria "um grave problema",
ignorando o corte preciso que existe entre dois tipos de direitos. Trata-se de recusar a ligação direta entre o princípio da dignidade da pessoa humana e uma
exigência social, e mesmo de denunciar a ambigüidade do termo "direito-crédito" que poderia deixar entender que um indivíduo pode fazer valer diretamente o
crédito perante um juiz. As exigências sociais poderiam se traduzir, no máximo, sob a forma de um "objetivo" constitucional, que não se encontraria no mesmo
plano dos "direitos fundamentais" (como o direito de propriedade privada).21
Seria, portanto, simplista associar a crítica dos "direitos sociais", [crítica] em virtude de sua natureza jurídica, a um pensamento liberal. A recusa dos "direitos
sociais" em nome do "Direito" pode apresentar outras variantes, por vezes retiradas de juristas engajados por opções progressistas. Para lembrar somente um
argumento que conheceu uma grande repercussão além do Reno, inclusive entre os juristas social-democratas, sustentamos que os "direitos sociais" não
podem ser reconhecidos como direitos constitucionais de aplicação direta ("fundamentais"), pois sua sanção por um tribunal conduziria a transferir o domínio
da política social da esfera de decisão do Parlamento àquela da justiça. Não somente os juízes não seriam eleitos, mas ainda esses direitos "sociais", sempre
previstos, teriam um objeto bastante impreciso do ponto de vista interpretativo. E já que se trata sempre de prestações materiais, elas supõem uma despesa
financeira, que deve ser decidida, uma vez mais, pelo poder "político". É por esta razão que preferimos ver, nessas normas de preferência, diretivas, que,
enquanto objetivos, não são concretos, e se dirigem antes de tudo aos órgãos políticos de decisão. Esse argumento é diferente daquele que via nos "direitos
sociais" direitos incompatíveis com os direitos de liberdade, a começar pela propriedade privada. Mas há sempre em comum a compreensão dos "direitos
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sociais" pela via de uma prestação estatal, financeiramente custosa, que trataria seja de proibir, seja de confiar unicamente aos órgãos políticos, mas que, em
nenhum caso, daria aos indivíduos o poder de reclamar diretamente sua proteção a um juiz. Em síntese, não seriam direitos.
Todavia, se os argumentos ligados à modalidade de realização dos direitos sociais, e especialmente do gasto econômico que eles representam, podem ser
alimentados por raízes ideológicas diferentes, eles nem por isso podem ser relativizados. Bastaria o fato de que "direitos-liberdades" como o direito de
propriedade, que, conforme esquemas tradicionais, demandariam somente para sua proteção uma abstenção da parte do Estado, comportam, na realidade,
custos econômicos notáveis (iniciando pela organização de um cadastro). Igualmente, os direitos políticos, como a organização de eleições, são também muito
custosos em termos de despesas públicas. Mesmo os direitos civis e políticos são inconcebíveis sem a atividade "positiva" do Estado.
***
A jurisprudência do Conselho Constitucional, a partir dos anos 1970, modificou a abordagem sobre os "direitos sociais" da doutrina jurídica francesa. Mesmo
que ela não seja realmente majoritária, uma orientação se destaca para defender o pleno alcance jurídico dessa noção, inclusive em matéria constitucional.
Dando aos "direitos sociais" o status de verdadeiros direitos, esta doutrina mantém, entretanto, a separação entre direitos-liberdades e direitos-créditos, e,
sobretudo, considera que esses direitos implicam sempre uma ação positiva do Estado.22
Encontramos nos partidários da noção de "direitos sociais" uma tendência a defender definições de um tipo específico, que poderíamos denominar de
definições materiais, até mesmo axiológicas. Considera-se que elas dão ao "social" sua natureza jurídica, notadamente em termos de "solidariedade", que seria
a matriz desses direitos. Essa posição pressupõe nesse "social" um elemento substancial, que condiciona a compreensão destes direitos e explicaria sua
modalidade prática.
Em nossos dias, as tentativas mais sistemáticas de conceber os "direitos sociais" como direitos universais na doutrina jurídica francesa se constroem por meio
de projeções teóricas do conceito de "República Social". Em um recente livro, M. Borgetto e R. Lafore consideram que "no centro da problemática do direito
social, está o Estado", ele seria mesmo "a formulação jurídica da ambição redistributiva e protetiva do poder público".23 Sem dúvida, os direitos-créditos
demandam uma intervenção ativa dos poderes públicos. Mas para sustentar a idéia de "prestações positivas da sociedade" como fundamento dos "direitos
sociais", Borgetto já defendia em sua rica tese, e contra Rivero, seu caráter universal (e mesmo de direito natural, segundo suas palavras).24 Ele se vê obrigado, então, a se socorrer do valor da "solidariedade" para dar-lhes um "horizonte de universalidade". Mas, estamos diante de um conceito "metajurídico",
como dizem os autores, e a dificuldade reaparece no momento em que devemos determinar as formas jurídicas que esta solidariedade exige: tratam-se de
direitos a prestações que assegurem os mecanismos de distribuição, são mesmo direitos típicos. Assim concebido, o caráter universal parece se subtrair sob a
modalidade concreta destes "direitos": "sua realização efetiva constitui uma tarefa impossível", eles trabalham como guias "para iniciar políticas concretas de
integração social".25 De repente, esses "direitos sociais" não parecem mais direitos em sentido estrito.
É o mesmo tipo de dificuldade com a qual se confrontou anteriormente Georges Burdeau. Ele havia falado de um "direito do homem situado", que se
fundamentaria, como os direitos individuais, em uma exigência da natureza humana. Mas, ao defini-los como a "consagração jurídica da necessidade", ele os
particularizava sob uma certa categoria de indivíduos (principalmente os trabalhadores) e sobre uma certa modalidade (a prestação). Tratava-se, finalmente,
de direitos particulares, que uma categoria de homem (ele falará mesmo, nos anos 1940, de "direitos de classe") tem em razão de sua situação, seu modo de
vida. E a "exigência de uma intervenção positiva do Estado, que postula sua realização", relativiza ainda sua característica inerente à natureza humana.
Finalmente, os "direitos sociais" teriam mais um valor de programa direcionado ao legislador, para o futuro, do que de constatação de um direito positivo,
existente.26
A via da definição material dos "direitos sociais" como entidade específica é, a bem da verdade, antiga, e podemos remontar (ao menos...) aos primórdios do
constitucionalismo social europeu do século XX, tal como expresso, por exemplo, na Constituição de Weimar, cujo célebre artigo 151 proclamava como
objetivo da regulamentação da vida econômica, a garantia de "uma existência humana digna para todos". Para os juristas socialistas alemães, ligados ao valor
constitucional dos "direitos sociais", esta norma comportava um novo conceito de igualdade, de tipo material. Associados a uma idéia particular de igualdade,
material ou substancial, os "direitos sociais" dariam lugar a um regime jurídico diferenciado diante de uma desigualdade de fato. Pôde-se, mais tarde, buscar
precisar melhor o conteúdo desta igualdade material. Um dos meios era a noção de "nível de vida" que, "em um conceito mais amplo de liberdade",
encontrava-se no Preâmbulo da "Declaração Universal dos Direitos do Homem", adotada pelas Nações Unidas em 1948. Sempre na seara do direito
internacional, o "Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais", de 1966, se propõe a delimitar mais, em seu artigo 11, o conteúdo desse
"direito de todas as pessoas a um nível de vida suficiente", por meio de uma referência à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, inclusive para sua
família. Mas as operações conceituais que buscam construir a definição dos "direitos sociais" sobre esses parâmetros sempre impedem outras questões, não
menos "materiais", como justamente qual é o critério para definir uma vida decente ou mesmo, mais diretamente, quais são os meios do Estado para realizá-la.
Por esse viés, chegamos, no melhor dos casos, a fundar
a justiciabilidade desses direitos em situações de exceção (a extrema indigência, o perigo iminente), distanciando-se, ainda mais um pouco,
de sua universalidade.
No fundo, essas análises "engajadas" para um pleno reconhecimento jurídico dos "direitos sociais" restam, paradoxalmente, devedoras de uma visão
reducionista da categoria, compreendendo exclusivamente sob o modelo jurídico prestações materiais, direitos a alguma coisa, reenviando à atividade fática
do Estado. E terminam por resultar em uma noção específica de "direitos sociais". As formas de exigibilidade judicial atingem então, rapidamente, um limite. O
que deixa eternamente aberta a contestação em nome do "Direito". Não que as necessidades não existam, elas seriam certamente "sociais", mas não "direitos".
Finalmente, é sempre um mesmo argumento teórico que é invocado pelos juristas engajados, a favor ou contra a categoria dos "direitos sociais". Na realidade,
é o primeiro engajamento, em nome do "Direito", que determina as teorizações dos defensores dessa noção. Conseqüentemente, as visões favoráveis não
alteraram realmente o terreno no tocante à sua conceituação; elas operam, no melhor dos casos, uma inversão, senão uma assunção, dos fundamentos dados
pelas concepções tradicionais. De modo que uma forma de consenso se instaura em torno da idéia de prestação material para pensar os "direitos sociais",
assumida sob a modalidade jurídica de um crédito da "comunidade", por uns e pelos outros.
Na realidade, o Estado não está sempre obrigado a realizar uma ação positiva para proteger os "direitos sociais". Não é um acaso se a doutrina tradicional
teve que abandonar nacos inteiros de sua conceituação relativos aos "direitos sociais", como o direito de greve ou a liberdade sindical. Sem falar do respeito
dos "direitos sociais" perante terceiros, de ações negativas (como as interdições), de regras que se podem revelar muito eficazes para garantir a saúde ou a
moradia, como lembrado por uma jurisprudência e literatura (estrangeiras...) muito ricas.
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Mas o que é tomado aqui como a "natureza jurídica" dos "direitos sociais" pode se revelar como uma modalidade política surgida de um desenvolvimento
histórico das funções do Estado na Europa, notadamente após a Segunda Guerra Mundial. Uma política de integração social era traduzida pelo
reconhecimento dos direitos de um certo tipo (de prestações materiais), do qual se beneficiava uma certa categoria de sujeitos, posto que se tratava, como
escrevia Burdeau em 1948, de reintegrar "o trabalhador em uma sociedade acolhedora e segura".27
Em todo caso, não há transparência entre um engajamento em favor de uma sociedade mais igualitária e os argumentos jurídicos a favor dos "direitos sociais"
em termos de conteúdo material. Nessa direção, é interessante recordar que juristas que eram, ao mesmo tempo, militantes socialistas, não se impuseram
sempre a tarefa de dar uma definição material do social para poder conceber os direitos "sociais". Com efeito, podemos identificar um outro projeto teórico
que defende o caráter jurídico dos "direitos sociais" sem abandonar a tradição dos direitos de liberdade inaugurados pelas revoluções do século XVIII. Ela
aparece, na França, de maneira contemporânea às teses solidaristas (e contra elas), sob a pluma de um não-jurista, Jean Jaurès, que reconstruiu uma teoria
política por meio da idéia de "direito à vida". Em um plano mais jurídico, ela estava ilustrada, não sem alguma hesitação, por um jurista alemão muito criticado
por Hayek, Gustav Radbruch, que sustentava a idéia de que os "direitos sociais" não são nada mais do que os direitos do homem individualizado, o conjunto
dos direitos deixando seu caráter abstrato, de direito natural.28 Na França, na mesma época, Boris Mirkine-Guetzévitch sustentava que esses novos direitos
sociais buscavam "criar um mínimo de condições jur ídicas que permitirão assegurar a independência social do indivíduo".29 O interesse desta empreitada é ressaltar que não há oposição de "natureza" entre dois tipos de direito.
Definitivamente, sobre o plano dos fundamentos, os "direitos sociais" podem ser considerados como "direitos de liberdade", para manter a categoria
tradicional, tendo em vista que eles buscam a maximização da autonomia da pessoa e a redução do arbitrário. Nesse sentido, a velha oposição que a doutrina
francesa estabeleceu entre os poderes de exigir (próprio aos "direitos sociais") e os poderes de fazer (próprios aos direitos do homem), não tem razão de ser;
todos esses direitos podem se unir a um mesmo poder de ação. Isso implica em romper com a idéia de que o "social" é, sob uma modalidade substantivada,
essencial na definição de "direitos sociais". De uma parte, os "direitos sociais", como todos os outros direitos do homem, aparecem como uma composição
variável de prestações positivas e obrigações negativas ou, ainda que a ação do Estado possa revelar-se central, ela não esgota sua significação.30 De outra
parte, não há direitos que seriam, por sua "natureza", fundamentais.31
A questão do debate doutrinário sobre os fundamentos dos "direitos sociais" nos permitiu ilustrar o caráter complexo do engajamento dos juristas,
demonstrando notadamente que não há uma ligação ontológica entre certas posições políticas e certos conceitos. Isto não implica, bem entendido, em negar o
valor do engajamento em matéria de direitos, pois, como lembrava Bobbio, "o problema de fundo relativo aos direitos do homem hoje não é tanto o de
justificá-los, mas o de protegê-los. Este não é um problema filosófico, mas político". Aqui e agora, ele permanece sempre...
1
Texto publicado originariamente em E. Dockès (Org.). Au Coeur des Combats Juridiques. Pensées et Témoignages des Juristes Engagés. Paris: Dalloz,
2007. p. 71-82. (Coleção "Thèmes et Commentaires"). Algumas das idéias aqui apresentadas são desenvolvidas em um outro trabalho, mais extenso, a ser
publicado. Tradução por Maitê Cecília Fabbri Moro. Revisão: Gilberto Bercovici e Maitê Cecília Fabbri Moro.
2 Se nos fiamos no Dicionário Robert,
esta acepção aparece por volta de 1945, com Jean-Paul Sartre e a idéia de uma "literatura engajada". Mas Emmanuel
Mounier reivindica a difusão da categoria na França, ao menos no meio filosófico, no final dos anos 1930, a partir dos trabalhos de Scheler e Jaspers
(Mounier. Le Personalisme (1949). Paris, 1961).
3 N. Elias. Engagement
et Distanciation (1983). Trad. franc. Paris, 1993.
4 Para Elias, há,
entre os dois extremos da distância e do engajamento, um contínuo, que constitui o aspecto mais interessante a ser estudado. Acrescentarei,
de minha parte, que o conteúdo do discurso dos juristas encerra freqüentemente um maior interesse para determinar o engajamento que a análise de seu
comportamento. Cf. HERRERA, C. M. Juriste de Gauche _ Le Mot, la Chose. In: HERRERA, C. M. Les Juristes face au Politique. Le Droit, la Gauche, la
Doctrine sous la IIIe Republique. Paris, 2005. T. II; e Doctrine Juridique et Politique: à la Recherche du Regard Interne?. In: J. Le Goff; M. Doat, P. Pédrot
(Org.). Droit et complexité. Pour une nouvelle intelligence du droit vivant, Rennes, 2007.
5 Da idéia que o direito é uma técnica (social, de produção de condutas), não se supõe de forma alguma que esta técnica será neutra.
6
Não é um acaso se, em uma recente tipologia de figuras sociopolíticas de professores de direito, a figura do "jurista engajado" assim como aquela do
"político jurista" são encarnadas pelos professores de esquerda, que parecem, em todos os casos, os mais numerosos [M. Milet. Les Professeurs de Droit
Citoyens. Entre Ordre Juridique et Espace Public, Contribution à l'Étude des Interactions entre les Débats et les Engagements des Juristes Français (19141995). Tese (Doutorado em ciência política) _ Paris II, 2000, T. 2]. Infelizmente, nos falta espaço aqui para discutir a idéia de engajamento de juristas que se
expõem nesta obra.
7 N. Bobbio. Destra e Sinistra. Ragioni e Significati di una Distinzione Política. Roma, 1994.
8 P.
Braud. La Notion de Liberté Publique en Droit Français. Paris, 1968. Ele nota, com razão, que a expressão "direito social" é pleonástica. Para ele, a
terminologia dos "direitos sociais" tem somente uma utilidade extra-jurídica, levando-se em conta o fato de que os direitos constitutivos de obrigações positivas
se situam do lado da moral política.
9 Cf. J. Rivero. Les
Libertés Publiques. 5e. éd. Paris, 1987. T. 1 (Les Droits de l'Homme).
10 F. Hayek. Droit, Législation,
et Liberte. Trad. franc. Paris, 1995 (1976). T. 2 (Le Mirage de la Justice Sociale).
11 O direito, como ressalta Ferrajoli, lembrando velhas teses kelsenianas, é de natureza dinâmica, as normas jurídicas são produzidas, não deduzidas. Cf. L.
Ferrajoli. Los Derechos Fundamentales en la Teoria del Derecho. In: L. Ferrajoli. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid, 2005
(2000).
12 F. Hayek. Droit, Législation,
et Liberté, op. cit.
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13 F. Hayek. La
Constitution de la Liberte. Paris, 1994 (1960).
14
Já chamamos a atenção sobre este papel de precursor que podemos outorgar ao decano da Faculdade de direito de Paris (cf. C.M. Herrera. Par le Droit,
au-delà du Droit? Sur les Origines du Socialisme Juridique en France. In: C. M. Herrera (Org.). Par le Droit, au-delà de Droit. Textes sur le Socialisme
Juridique. Paris, 2003). Debruçamo-nos mais longamente sobre esta relação em um trabalho sobre a filosofia política de Ripert, em vias de publicação.
15
G. Ripert. Le Régime Démocratique et le Droit Civil Moderne. Paris, 1936. As transformações do direito, civil em particular, que, para Ripert,
equivaleriam a um declínio, obedeciam a fatores políticos, e eram impostas pelo número.
16 G. Ripert. Les
Forces Créatrices du Droit. Ele apelará aos juristas para impedir o triunfo dos mais fortes, apelando às forças morais que poderiam atenuar
o conflito.
17
Já nos anos 1930, ele sustentava que "o absolutismo do direito individual não pode ser condenado em si pois ele é somente a tradução jurídica do desejo
da alma de conquistar o poder e a liberdade, e este desejo é legítimo" (G. Ripert. Abus ou Relativité des Droits. Revue Critique de Législation et
Jurisprudence, 1929).
18
Vide C. M. Herrera. La Pensée Constitutionelle du Social. In: E. Millard; F. Julien-Laferrière; D. Valadés (Org.). Idées et Institutions Constitutionnelles
au XXe siècle. Bruxelles (no prelo).
19 J. Rivero. Les libertés Publiques, op.cit., p. 123.
20
J. Rivero. Les libertés Publiques, éd. 1995. T. 1. p. 85. Os antigos pensamentos ideológicos de Rivero são mais sutis, mas também menos presentes,
especialmente quando ele sustenta que a demanda de segurança, que os direitos-crédito endereçam à sociedade, pode conduzir ao totalitarismo, ou ainda
quando, por uma idéia da "justa conciliação", ele reenvia à doutrina social da Igreja, notadamente a encíclica Pacem in Terris de João XXIII, de 1963.
21
Ver, a título de exemplo significativo, B. Mathieu. Le Droit au Logement Révélateur de la Place des Droits Sociaux dans l'Ordre Juridique. Le Genre
Humain, n. 38-39, 2002. Uma primazia de direitos sociais sobre direitos liberais seria, aliás, sempre conforme o autor, "fonte de totalitarismo".
22
M. L. Pavia; D. Rousseau. France. In: J. Iliopoulos-Strangas (Org.). La Protection des Droits Sociaux Fondamentaux dans les États Membres de
l'Union Européenne. Athènes, Bruxelles: Baden-Baden, 2000. p. 353.
Isto seria decorrente das alíneas 10, 11, 12, 13 do Preâmbulo de 1946, que consagrariam um "status positivo, quer dizer, o direito de exigir certas prestações
da coletividade". Sobre o argumento, que dará lugar a uma literatura importante, vide R. Pelloux. Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Revue
du Droit Public, 1947, p. 381.
23 Vide M. Borgetto; R. Lafore. La République Sociale . Paris, 2000. p. 119.
24 Vide Borgetto. La
Notion de Fraternité en Droit Public Français. Le Passé, le Présente et l'Avenir de la Solidarité. Paris, 1993. p. 99. É verdade que,
no fundo, Borgetto só se ocupa do direito à assistência social, que serve de modelo para os "direitos sociais".
25 Cf. M. Borgetto; R. Lafore. La République Sociale,
cit. p. 145. Uma defasagem da qual os autores são conscientes, pois afirmam que esses direitos "ainda
que colocados como universais, dão nascimento a políticas particularistas".
26 Cf. G. Burdeau. Manuel de Droit Public. Les Libertés Publiques. Les Droits Sociaux. Paris, 1948.
27
Com efeito, existe uma tensão política interna aos "direitos sociais", entre dois pólos, de emancipação e de integração, que condiciona o par conceitual
utilizado para definir suas características, universalidade e particularidade. Sobre este ponto, permito-me direcionar ao texto C. M. Herrera. Sur le Statut des
Droits Sociaux. La Constitutionnalisation du Social. Revue Universelle des Droits de l'Homme, v. 16, n. 1-4, 2004.
28
Sobre estas duas visões, permito-me remeter, respectivamente a "Jean Jaurès et l'Idée de Droit Social", Cahiers Jean Jaurès, n. 156, 2000 e "Compromis
Politique et Théorie Juridique chez Gustav Radbruch", Revue Française d'Histoire des Idées Politiques, n. 11, 2000, atualmente republicados em C. M.
Herrera. Droit et Gauche. Pour une Identification. Québec, 2003.
29
Cf. B. Mirkine-Guetzévitch. Les Nouvelles Tendances du Droit Constitutionnel. Paris, 1931. Ela será aprofundada por outros juristas socialistas, em
particular, um constitucionalista argentino, Carlos Sánchez Viamonte, no quadro de uma teoria de direitos do homem. Sobre esta teoria constitucional, vide
C.M. Herrera. Socialismo Jurídico y Reformismo Político en Carlos Sánchez Viamonte. Revista de Estudios Politicos, Madrid, n. 113, 2001.
30 Cf. G. J. H. Van Hoof. The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: a Rebuttal of some Traditional Views. In: P. Alston; K. Tomasevski
(Org.). The Right to Food. Nijhoff, 1984.
31 Cf. N. Bobbio. Sul Fondamento dei Diritti dell'Uomo. In: L'Età dei Diritti, Torino, 1997.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado
da seguinte forma:
HERRERA, Carlos Miguel. O engajamento da doutrina: o exemplo dos debates sobre a categoria dos "direitos sociais". Revista Brasileira de Estudos
Editora Fórum ­ Biblioteca Digital
Biblioteca Digital Revista Brasileira de Estudos Constitucionais - RBEC,Belo Horizonte, ano 2, n. 5, jan. 2008
C o n s t i t u c i o n a i s _ R B E C, B e l o H o r i z o n t e , a n o 2 , n . 5 , p . 8 9-1 0 2 , j a n . / m a r . 2 0 0 8 . D i s p o nív e l e m :
<http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=52583>. Acesso em: 23 março 2010.