5. Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss156

92
Das Vermögen des Antragstellers
5. Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss156
158
Wer einen Anspruch auf Prozesskostenvorschuss (PKV, VerfKV) gegen
einen leistungsfähigen Dritten hat (§§ 1360, 1361, 1610 BGB), ist insoweit
vermögend im Sinne von § 115 II ZPO;157 PKH/VKH kann ihm daher
nicht gewährt werden, wenn der Vorschuss alsbald realisierbar ist.158 Da
dies längere Zeit dauert kann der PKH-Antragsteller bei einem Eilverfahren (einstweilige Anordnung, einstweilige Verfügung, Arrest usw) nicht
auf den Vorschussanspruch verwiesen werden.159 Im Übrigen geht es um
die Frage, was billigenswerter erscheint: dass die Familie die Prozesskosten
trägt (dann PKV) oder die Staatskasse, dh die Allgemeinheit (dann PKH).
„Familiensolidarität geht staatlicher Fürsorge vor“, meint der BGH.160 Die
PKV-Pflicht kann man als Teil der Unterhaltspflicht einordnen, aber auch
zur familiären Solidaritätspflicht (ein schwammiger Begriff) r­ echnen. Der
Vorschuss muss uU zurückbezahlt werden.161 Bei einer Kostenquotelung
kommt die Anrechnung eines unstreitig geleisteten PKV im Kostenfestsetzungsverfahren nach umstrittener Ansicht des BGH162 nur in Betracht,
wenn der Vorschuss den Kostenerstattungsanspruch des Empfängers übersteigt; in diesem Fall kann eine Anrechnung erfolgen, wenn und soweit der
Vorschuss und ein bestehender Kostenerstattungsanspruch zusammen über
die dem Vorschussempfänger entstandenen Kosten hinausgehen.
Voraussetzungen:
a) Bestehen eines Vorschussanspruchs
159
– Nicht geschiedene Ehegatten gegeneinander: Vorschussanspruch gem.
§ 1360a IV BGB.
– Getrenntlebende Ehegatten gegeneinander: Vorschussanspruch gem.
§ 1361 IV 4 BGB, auch für die Scheidung.
156 Glasmacher, Der Ausspruch auf PKV, 2005; Knops FPR 2003, 195; Bißmaier FamRZ
2005, 863; Huber FamRZ 2002, 1541; Büte FuR 2006, 9 und FF 2004, 272; Caspary
NJW 2005, 2577; Benkelberg FuR 2003, 68; Philippi FPR 2002, 479; Heistermann FPR
2009, 403.
157 BGH Rpfleger 1993, 302; OLG München FamRZ 1996, 1021; OLG Koblenz FamRZ
1997, 679, unstreitig.
158 BGH NJW-RR 2008, 1531 = FamRZ 2008, 1842; LAG Berlin-Brandenburg FamRZ
2010, 143.
159 Nickel MDR 2010, 1227; aA OLG Saarbrücken FamRZ 2010, 2094.
160 BGH FamRZ 2010, 189.
161Dazu Palandt/Brudermüller § 1360a Rz 7 ff; BGH FamRZ 1971, 360.
162 BGH FamRZ 2010, 452 (mit Übersicht der dazu vertretenen Meinungen). Vgl ferner
OLG Nürnberg FamRZ 2009, 450; OLG München FamRZ 1994, 1605; OLG Celle
FamRZ 1985, 731; OLG Karlsruhe FamRZ 1986, 376.
Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss
93
– Geschiedene Ehegatten gegeneinander: kein Vorschussanspruch.163
Deshalb kann eine rechtzeitig vor Scheidung beantragte PKH/VKH
nicht nach rechtskräftiger Scheidung wegen des PKV abgelehnt werden.164
– Nichteheliche Lebensgemeinschaften: kein Vorschussanspruch.165
– Minderjährige Kinder gegen ihre Eltern und weitere Vorfahren:166
Vorschussanspruch gem. §§ 1610 II, 1615a BGB (als Sonderbedarf).167
Der Anspruch besteht gegen die Eltern anteilig (bzw gegen einen allein), aber nicht gegen beide als Gesamtschuldner.168 Vorschusspflichtig ist auch die betreuende Mutter wegen ihrer Ersatzhaftung (§ 1607
BGB), falls sie leistungsfähig ist und vom Vater kein PKV zu erlangen
ist.169
– Kind gegen beklagten Vater im Vaterschaftsanfechtungsverfahren
(§ 1599 BGB): ja, weil einstweilen noch eine Unterhaltspflicht unterstellt wird.170 Zur Unzumutbarkeit vgl Rz 166.
– Nichteheliches Kind gegen beklagten Vater im Vaterschaftsfeststellungsverfahren (§ 1600d BGB): ja (PKV durch einstweilige Anordnung, §§ 49 ff, 246 FamFG).171
– Nichteheliches Kind gegen Mutter im Vaterschaftsfeststellungsverfahren: ja.172
163 BGH FamRZ 1984, 148; FamRZ 1990, 280.
164 OLG München FamRZ 1997, 1542.
165 OLG Köln FamRZ 1988, 306; Büttner/Wrobel-Sachs Rz 359; Palandt/Brudermüller
§ 1360a Rz 9; hM; aA OLG Koblenz NJW-RR 1992, 1348: es spreche eine Vermutung
dafür, dass die Frau ihren gesamten Lebensbedarf, also auch Prozesskosten, von ihrem
Partner erhalte. Das gilt aber meines Erachtens nur für den üblichen Lebensbedarf,
nicht für die Scheidungskosten, wie im Fall des OLG Koblenz. Außerdem fehlt eine
Rechtsgrundlage, aus der heraus der PKV beim Partner einklagbar wäre.
166 BGH FamRZ 2004, 1633 (Eltern); auch das nichteheliche Kind gegen die Urgroßmutter, OLG Düsseldorf DAV 1990, 80. Enkel gegen Großeltern für Anfechtung der
Ehelichkeit, OLG Koblenz FamRZ 1997, 681 gegen OLG Koblenz FamRZ 1999, 241.
167 Nachweise bei Palandt/Brudermüller § 1610 Rz 14.
168 Duderstadt FamRZ 1995, 1308.
169 OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1100; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 198; OLG München FamRZ 1991, 347; OLG Thüringen JB 1999, 200.
170 OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 872 mwN; die aA (OLG Frankfurt FamRZ 1983, 827)
verneint das, weil sich das klagende Kind mit seinem Klageziel in Widerspruch setzte,
wenn es einen PKV verlange.
171 OLG Koblenz FamRZ 1996, 44 und FamRZ 1997, 679; OLG Düsseldorf MDR 1995,
1038; KG FamRZ 1987, 303; aA KG DAV 1971, 246; OLG Koblenz FamRZ 1999,
241 und 1998, 761.
172 OLG Köln FamRZ 1999, 792; OLG Koblenz FamRZ 1997, 679; OLG Hamm DAV
1987, 924; OLG München FamRZ 1987, 303.
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Das Vermögen des Antragstellers
– Volljährige Kinder gegen die Eltern (§ 1610 II BGB): müssen beispielsweise gutsituierte Eltern ihren volljährigen Kindern die Scheidung mittels PKV finanzieren? Streitig. Mehrere Meinungen:
(a) Vorschussanspruch gegen Vater und Mutter bestehe,173 (verheiratete Kinder zunächst aber gegen ihren Ehegatten).
(b) BGH:174 PKV nur, wenn die Kinder wegen der Fortdauer ihrer Ausbildung noch
keine „eigene Lebensstellung“ erlangt haben.
(c) Kein PKV gegen die Eltern.175 Denn die besonders enge Verantwortung gegenüber dem Kind ist mit dessen Erwachsenwerden erloschen. Im Übrigen wäre die
Zubilligung eines PKV jedenfalls unbillig.
–Eltern gegen ihre minderjährigen Kinder: kein Vorschussanspruch.176
– Nichteheliche Eltern gegen Kinder: kein Anspruch.177
– Für Auslandsfälle gilt Art. 18 EGBGB.178
–Sozialhilfeempfänger, die vom Sozialamt Unterhalt bekommen und
nach Rückabtretung gegen den Unterhaltspflichtigen klagen, haben
einen PKV gegen den Sozialhilfeträger, § 94 V SGB XII;179 nach aA soll
nur ein Freistellungsanspruch vorliegen, der nach Prozessende von der
Partei gegen den SH-Träger geltend zu machen sei.180 Vgl Rz 212, 214.
b) Bedürftigkeit des Vorschuss-Berechtigten
160
Der PKV ist als Sonderbedarf anzusehen, so dass auf ein angemessenes
Belastungsverhältnis zwischen den Berechtigten und dem Verpflichteten181
zu achten ist. Denkbar ist deshalb, dass dem Berechtigten zumutbar ist,
einen Teil selbst aufzubringen, so dass nur ein Anspruch auf einen Teil der
Kosten besteht.182
173 LAG Berlin-Brandenburg FamRZ 2010, 143; Büttner/Wrobel-Sachs Rz 361.
174 BGH NJW 2005, 1722 = FamRZ 2005, 883 (Borth); OLG Hamburg FamRZ 2006,
1615; OLG Zweibrücken NJW-RR 2005, 306; OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 698;
OLG Frankfurt FamRZ 1986, 926; OLG Köln FamRZ 1994, 1409; Duderstadt FamRZ 1995, 1309.
175 OLG Hamm FamRZ 1996, 1021 (= NJW-RR 1996, 519) und FamRZ 1995, 1008
mwN; OLG Stuttgart FamRZ 1988, 758.
176 OLG München FamRZ 1993, 821.
177 LG Heilbronn FamRZ 1993, 465, zweifelhaft.
178 OLG Köln FamRZ 1995, 680.
179 BGH NJW 2008, 1950 = FamRZ 2008, 1150; OLG Koblenz FamRZ 1997, 1086; AG
Mosbach FamRZ 1997, 1090.
180 OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1147; OLG Köln FamRZ 1997, 297.
181 Büttner/Wrobel-Sachs Rz 370.
182 OLG Celle NdsRpfl 1985, 283.
Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss
95
c) Leistungsfähigkeit des Verpflichteten
In erster Linie ist auf das laufende Einkommen abzustellen. Wenn der
Vater sein Kind auf Unterhaltsherabsetzung verklagt, kann das beklagte
Kind von seiner das Kind betreuenden Mutter keinen PKV verlangen,
wenn die Mutter ohne Einkommen ist.183 Das Vermögen muss nur in den
Grenzen der Billigkeit vom Verpflichteten eingesetzt werden.184 Das ist zB
der Fall, wenn es sich um geringe Beträge handelt.185 Kreditaufnahme kann
idR nicht verlangt werden.186 Um klären zu können, ob Vater und Mutter des klagenden Kindes zur Leistung des PKV in der Lage sind, muss
nach § 2 der PKH-VordruckVO v. 17.10.1994 das Kind in seinem PKH/
VKH-Antrag ferner angeben, welches Einkommen/Vermögen Vater und
Mutter haben. Kann das Kind zB keine Angaben über die Verhältnisse des
Vaters machen, wird sie das Gericht ermitteln müssen.187
161
aa) Zahlung des PKV/VerfKV in Raten?
Umstritten ist, ob es zum Wesen des PKV gehört, in einer Summe erfüllt zu werden188 Die Meinung, die dies bejaht, verweist darauf, dass der
Anwalt sich nicht auf Raten einlassen müsse (vgl § 9 RVG); beim Gericht
würden GKG und KostO ebenfalls keine Raten zulassen. Zutreffend ist
die Gegenansicht (BGH): es ist auch jemand noch als leistungsfähig anzusehen, der den PKV nur in mehreren Raten aufbringen kann.189 Dem
Liquiditätsproblem kann entsprochen werden, indem PKH/VKH mit
Raten in derselben Höhe bewilligt wird, in der die PKV/VerfKV-Raten
183 OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1100; OLG Nürnberg NJW-RR 1995, 390 lehnt in
solchen Fällen einen PKV überhaupt ab.
184 LSG Thüringen JB 1999, 199 (Ehefrau hatte 24.800 DM Guthaben); OLG Köln
FamRZ 1995, 941 = MDR 1995, 751 (bei kleinem Einkommen, aber 95.000 DM
Barvermögen aus Hausverkauf ist die Leistung des PKV für ein Scheidungsverfahren
zumutbar).
185 OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 1149: 1.375 DM Vorschuss bei 50.000 DM Kapitalvermögen zumutbar.
186 AA AG Detmold FamRZ 1997, 1287.
187 Vgl OLG Koblenz FamRZ 1996, 44.
188 OLG Düsseldorf FamRZ 1995, 680; OLG München FamRZ 1993, 714; OLG Karlsruhe FamRZ 1987, 1062; OLG Schleswig SchlHA 1987, 184 (der Verpflichtete müsse
notfalls einen Kredit aufnehmen); LG Koblenz JB 1995, 536.
189 BGH FamRZ 2004, 1633; OVG Sachsen FamRZ 2011, 1746; OLG Brandenburg
FamRZ 2003, 1933; OLG Dresden FamRZ 2002, 1412; OLG Köln FamRZ 2003,
102; OLG Nürnberg FamRZ 2001, 233; Rpfleger 1996, 115; OLG Zweibrücken FamRZ 1997, 757; OLG Köln FamRZ 1999, 792 und MDR 1995, 209; OLG Koblenz
FamRZ 1991, 346; KG FamRZ 1990, 183; OLG München FamRZ 1987, 303; OLG
Zweibrücken FamRZ 1984, 74.
162
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Das Vermögen des Antragstellers
zu zahlen sind190 (die PKV-Raten richten sich also nicht nach der Tabelle
zu § 115 ZPO, sondern nach der Leistungsfähigkeit des Vorschussverpflichteten) und eine zeitliche Verzögerung eingebaut wird (zB Fälligkeit
der PKH-Raten am 15. des Monats, wenn die PKV-Raten am 1. des Monats fällig sind). Weiterhin ist im Beschluss die Fälligkeit der ersten Rate
so weit hinauszuschieben, dass dem Antragsteller eine angemessene Zeit
zur Durchsetzung seines Anspruchs auf PKV gegen den Antragsgegner
(zB durch Beantragen einer einstweiligen Anordnung gem. §§ 49, 246
FamFG) bleibt.191
bb) Einkommenshöhe
163
Ferner ist streitig, bis zu welchem Einkommen (bzw Vermögen) der
Verpflichtete leistungsunfähig ist:
(1) Erste (zutreffende) Meinung:192 Leistungsfähig ist, wer mehr als den
Selbstbehalt193 im Sinne der Unterhaltstabellen zur Verfügung hat, da dies
der Billigkeit entspricht (vgl § 1360a IV BGB) und soweit keine vorrangigen gesetzlichen Unterhaltspflichten bestehen. Auch ratenweise Leistung
des PKV ist zulässig.
(2) Zweite Meinung:194 wenn der Verpflichtete, würde er diesen Prozess selbst führen, selbst Anspruch auf PKH (auch: mit Raten) habe, sei er
leistungsunfähig (bzw dann liege Unbilligkeit vor).195 Denn aus der Tabelle
zu § 114 ZPO ergebe sich die Wertung, wieweit jemand mit Prozesskosten belastet werden dürfe. Dasselbe gelte, wenn der Verpflichtete PKH mit
Raten erhalten würde: denn Anwalt und Gerichtskasse müssten sich nicht
mit Raten zufrieden geben.
190 OLG Saarbrücken FamRZ 2010, 749; OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1933; OLG
Nürnberg FamRZ 1996, 875 = Rpfleger 1996, 115; OLG Köln FamRZ 1995, 680; LG
Koblenz FamRZ 1996, 44; AG Rosenheim FamRZ 2006, 1611.
191 OLG Nürnberg Rpfleger 1996, 115; OLG Koblenz FamRZ 1991, 346; OLG Bremen
FamRZ 1984, 919.
192 BGH FamRZ 2004, 1633; OLG Köln FamRZ 1999, 792; OVG Bautzen BeckRS
2011, 48695; Büttner/Wrobel-Sachs Rz 371.
193 Unter Ehegatten kommt es auf den „angemessenen Selbstbehalt“ an, gegenüber dem
minderjährigen Kind auf den „notwendigen“ Selbstbehalt; vgl Viefhues in Anm zu
BGH FamRZ 2004, 1633.
194 OLG Thüringen JB 1999, 200; OLG Rostock OLG-NL 1995, 88; OLG Oldenburg
MDR 1994, 618; OLG München FamRZ 1993, 714; OLG Düsseldorf FamRZ 1993,
1474; OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 77; OLG München AnwBl 1983, 176; aA KG
FamRZ 1990, 183.
195 OLG Oldenburg FamRZ 1999, 1148.
Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss
97
(3) Eine weitere Auffassung196 stellt auf die Zumutbarkeit einer Zahlung im konkreten Einzelfall ab.
d) Nur für einen Streit um eine persönliche Angelegenheit197
Was damit gemeint ist, ist nicht klar; teils wird darauf abgestellt, dass
es sich personenbezogene Güter handeln müsse,198 oder (wenn der Ehegatte
PKV leisten soll) um eine ehebezogene Rechtsstreitigkeit (der Streit müsse
in der ehelichen Lebensgemeinschaft selbst wurzeln, die Sache des einen
Ehegatten müsse zugleich die Interessen des anderen berühren; letzteres
sei bei gewöhnlichen vermögensrechtlichen Auseinandersetzungen nicht
der Fall).199 Die Unterscheidung zwischen vermögensrechtlichen und nicht
vermögensrechtlichen Ansprüchen hält der BGH200 nicht für maßgeblich.
Letztlich kommt es darauf an, ob es nach der Wertung des Gerichts angemessen ist, dass die Allgemeinheit den Prozess zahlt oder ob es billigenswerter erscheint, wenn Familienangehörige die Finanzierung übernehmen;
naturgemäß sieht das jeder Richter je nach seinem Verständnis von Sozialstaat und Staatsfinanzen anders.
Beispiele aus der Rechtsprechung:
– Arzthaftung: ja
201
(= persönliche Angelegenheit zu bejahen).
– Betreuungssachen: ja.
– Ehelichkeitsanfechtung: ja,202 Zumutbarkeit des PKV ist aber umstritten, vgl Rz 166.
– Ehesachen, Scheidung: ja.203
– Erbrechtsstreit: nein.204
– Familiensachen: ja, §§ 49 ff FamFG.
196 OLG München FamRZ 1997, 1088: bei verbleibenden 2.774 DM monatlich sei dem
Mann ein Vorschuss von 5.000 DM für eine Scheidungsklage der Frau zumutbar.
197 Vgl § 1360a IV 1 BGB; dazu Koch NJW 1974, 87; Knops NJW 1993, 1237 und Knops/
Knops FamRZ 1997, 208.
198 Büttner/Wrobel-Sachs Rz 364.
199 Vollkommer in Anm. zu LAG Hamm LAGE § 115 ZPO Nr. 12.
200 BGH FamRZ 2010, 189; BGHZ 31, 384; BGHZ 41, 184.
201 OLG Schleswig FamRZ 2009, 897; OLG Köln FamRZ 1994, 1409.
202 OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 872; OLG Koblenz JB 1995, 537 = FamRZ 1996, 45
(L): Kläger hat dem beklagten Kind, auch wenn es volljährig ist, PKV bis zur Rechtskraft des Urteils (§ 1593 BGB) zu leisten.
203 Auch bei Scheinehe, OLG Stuttgart FamRZ 1997, 1410.
204 OLG Köln FamRZ 1979, 178; Büttner/Wrobel-Sachs Rz 366.
164
165
98
Das Vermögen des Antragstellers
– Gesellschaftsrechtlicher Streit: nein.
– Kindschaftssachen nach § 151 FamFG: ja.205
– Kündigungsschutzklage: sehr streitig; ein Ehegatte muss sie mE dem
anderen mit PKV finanzieren, weil er von der Erwerbstätigkeit mitprofitiert.206
– Mieterhöhungsprozess: nein.207
– Mietbeihilfe nach dem Wohngeldgesetz: nein.208
– Räumungsprozess: ja.209
– Schadensersatzklagen wegen Eingriff in Körper, Gesundheit (zB Unfall) usw: ja.
– Schmerzensgeldklagen: ja.210
– Studienplatz beim VG einklagen: ja. 211
– Vermögensrechtliche Streitigkeiten können meines Erachtens vorschusspflichtig sein, weil der finanzielle Ertrag dem anderen Ehegatten
im Lebensstandard üblicherweise zugute kommt.212
– Zahlungsklagen sonstiger Art (Handwerkerrechnung, Kauf usw): nein.
– Zugewinnklagen: zwischen den Ehegatten: ja. Für einen Anspruch auf
Zugewinnausgleich gegen den früheren Ehegatten besteht ebenfalls ein
PKV gegen den neuen Ehegatten.213 Vgl Rz 166.
e) Zumutbarkeit der Zahlung (sog. Billigkeit)
166
Auch wenn der Verpflichtete zahlungskräftig ist, kann es sein, dass
ihm die Zahlung nicht zugemutet werden kann. Hierbei spielen neben
dem Streitgegenstand auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse
eine Rolle, ferner die Nähe des Familienbandes und dessen spezielle Aus205 Büttner/Wrobel-Sachs Rz 366.
206LAG Nürnberg JB 1984, 1577; aA LAG Baden-Württemberg JB 1995, 312 (mit
Rspr-Nachweisen).
207 LG Bremen FamRZ 1992, 983.
208 OLG Hamburg FamRZ 1988, 773.
209 LG Bremen FamRZ 1992, 984; AG Gießen WM 1993, 461.
210 OLG Köln FamRZ 1994, 1409; LG Koblenz JB 1995, 536 = FamRZ 1996, 44 (PKV
des volljährigen Kindes gegen die Eltern).
211 OVG Berlin-Brandenburg NJW 2011, 3385.
212Vgl Knops/Knops FamRZ 1997, 208. Gegen dieses Argument Büttner/Wrobel-Sachs
Rz 366.
213 BGH FamRZ 2010, 189; aA OLG Nürnberg FamRZ 1986, 697; OLG Düsseldorf
FamRZ 1984, 388; OLG Hamm FamRZ 1989, 277.
Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss
99
gestaltung. Was der Mutter noch zumutbar ist, kann der Urgroßmutter
schon unzumutbar sein. Mag es für den 50-jährigen Vater noch vertretbar
sein, dem 20-jährigen Sohn die Scheidung zu finanzieren, wird das dem
80-jährigen Vater kaum je noch anzusinnen sein. Die Rechtsprechung
vermengt zum Teil die Frage der Billigkeit mit der Leistungsfähigkeit
des Verpflichteten (zB indem behauptet wird, ratenweise Aufbringung
des PKV sei unzumutbar; das ist aber eine Frage der Leistungsfähigkeit;
Rz 161). Teils wird das notwendige Korrektiv auch dadurch geschaffen,
dass der Begriff persönliche Angelegenheiten eng definiert wird (Rz 164).
Unrichtig ist die Behauptung, der Prozess dürfe nicht eigene Interessen
des Verpflichteten verletzen; denn dann könnte nie ein PKV für eine
Klage (Unterhalt!) gerade gegen den PKV-Zahler gefordert werden. Dass
der Beklagte das Unterhaltsverfahren gegen sich selbst finanziert, ist zumutbar.
aa) Zumutbarkeit setzt zumindest voraus, dass der Prozess Erfolgsaussicht hat.214 Der Anspruch kann nur vor oder während eines Prozesses geltend gemacht werden, nicht nachträglich.215
bb) Unzumutbar ist die Finanzierung von aussichtslosen, mutwilligen
Prozessen; unzumutbar ist ferner, dass das Kind den Scheidungsprozess
seiner Eltern finanziert.216 Streitig ist, wieweit es dem zweiten Ehemann
zumutbar ist, Prozesse seiner Ehefrau gegen ihren früheren Ehemann mit
PKV zu finanzieren. Meines Erachtens ist dies abzulehnen;217 der BGH218
bejaht es.
cc) Vaterschaftsanfechtungsverfahren: wenn das Kind gegen seinen Scheinvater einen Ehelichkeitsanfechtungsantrag stellt (§ 1600 BGB,
§§ 169 ff FamFG), sagen die einen, das Kind könne keine PKH erhalten, weil es einen PKV-Anspruch gegen den Scheinvater habe; denn bis
zur rechtskräftigen Feststellung gelte der Beklagte als Vater und sei somit
unterhaltspflichtig; wenn die Klage Erfolg habe, könne der Scheinvater
vom wirklichen Vater Ersatz des PKV verlangen.219 Die Gegenmeinung220
verneint zu Recht Zumutbarkeit jedenfalls in den Fällen, in denen die
214 BGH FamRZ 2001, 1363.
215 OLG Stuttgart FamRZ 2012, 318.
216 OLG Köln MDR 1968, 151.
217 OLG Nürnberg FamRZ 1986, 697; Büttner/Wrobel-Sachs Rz 374.
218 BGH FamRZ 2010, 189 (Zugewinnausgleichsverfahren); OLG Düsseldorf FamRZ
1975, 102; OLG Frankfurt FamRZ 1981, 164; OLG Koblenz FamRZ 1986, 466.
219 OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 872; OLG Koblenz FamRZ 1996, 226 und FamRZ
1997, 679; KG FamRZ 1987, 303; OLG Hamm JB 1983, 454.
220 OLG Hamburg FamRZ 1996, 224 = NJW-RR 1996, 1; OLG Frankfurt FamRZ 1983,
827; OLG Düsseldorf FamRZ 1990, 420; OLG Celle FamRZ 1970, 143; OLG Koblenz FamRZ 1976, 359; KG FamRZ 1970, 141; Gottwald in Anm. FamRZ 1996, 873.
100
Das Vermögen des Antragstellers
Scheinvaterschaft klar ist, weil dann eine formale Rechtsstellung (nämlich
die teils lebensfremde Vaterschaftszurechnung des BGB) missbraucht wird;
oder in denen der Regress (§ 1607 III BGB) wegen Zahlungsunfähigkeit
bzw Ausländereigenschaft des wahren Vaters nicht durchsetzbar ist.
dd) Wenn das minderjährige Kind den nicht sorgeberechtigten Vater
auf Unterhalt verklagt, dann soll die Verweisung auf den PKV/VerfKV
gegen die Mutter, die das Kind persönlich betreut, unbillig sein.221
f) Durchsetzbarkeit des Vorschuss-Anspruchs
167
aa) Es genügt nicht, zu behaupten, dass der Verpflichtete nicht freiwillig leistet; vielmehr muss nach einer Meinung (im Regelfall)222 ein Titel beschafft werden (einstweilige Anordnung gem. §§ 49 ff, 246 FamFG; einstweilige Verfügung223 als Leistungsverfügung in den Nicht-FamFG-Fällen)
und die Zwangsvollstreckung erfolglos gewesen sein. Bis dahin vergeht
Zeit; das schadet aber dem Kläger/Antragsteller nicht, weil er die sofortige
Zustellung des Klage bzw des sonstigen Antrags ohne Gerichtskostenvorauszahlung beantragen kann (§ 14 Nr. 3 GKG; § 15 Nr. 3 FamGKG). Bei
§ 246 FamFG ist zu beachten, dass es sich um ein selbständiges Verfahren
handelt und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden nicht
Voraussetzung der einstweiligen Anordnung ist.
bb) Zutreffender ist die Meinung224, nur ein unzweifelhaft bestehender und alsbald durchsetzbarer PKV sei als Vermögen aufzufassen; auf den
PKV könne daher zum Beispiel nicht verwiesen werden, wenn das Einkommen des PKV-Pflichtigen nicht bekannt sei und erst durch eine Auskunftsklage ermittelt werden müsse.
221 Ausnahmen zB, wenn der Verpflichtete im Ausland oder unbekannten Aufenthalts ist
oder wenn es sich um Eilverfahren handelt.
222 OLG Köln FamRZ 1994, 1409.
223 OLG Köln FamRZ 1994, 1409.
224 OLG München FamRZ 1994, 1126; OLG Düsseldorf FamRZ 1990, 420; OLG Hamburg FamRZ 1988, 773; OLG Köln FamRZ 1985, 1067.