SENTENÇA 1. HISTÓRICO Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA DA

Transcrição

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
1ª Vara Cível da Comarca de Caicó
Autos n.º
Ação
Autor
Réus
0000859-41.2001.8.20.0101
Ação Civil de Improbidade Administrativa
Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte e outro
Nilson Dias de Araújo e outros
SENTENÇA
1. HISTÓRICO
Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA DA IMPROBIDADE ajuizada pelo
Ministério Público Estadual em face de Nilson Dias de Araújo, Dinarte Alves da
Mota, José Luiz da Silva e Tony Wagner Silva, partes já qualificadas nos autos do
processo em epígrafe, cujo objeto consiste na condenação dos réus pela prática de
atos de improbidade administrativa.
Aduziu o autor que os promovidos praticaram atos de improbidade, pois
autorizaram o pagamento e atestaram ilegalmente a realização de serviços de
engenharia que, ao final, não foram executados, além de promoverem a contratação
de serviços sem a procedência de licitação e em desacordo com as Leis nºs 4.320/64
e 8.666/93, desviando sua aplicação, empregando, irregular e ilegalmente, verbas
públicas da Administração Pública gerida, ensejando a malversação dos recursos
públicos e, também, o locupletamento ilícito de terceiros, com a incorporação ilícita de
verbas públicas ao patrimônio particular de terceiro, conforme documentalmente
provado através do Procedimento Administrativo nº 017/2000-PJCC.
Segundo narração da exordial, ex-prefeito municipal de Caicó no período
de 1998 a 2000, NILSON DIAS DE ARAÚJO, teria pagado ilegalmente à empresa
ENOL – Empreiteira Nordeste Ltda o valor de R$ 66.500,00 (sessenta e seis mil e
quinhentos reais), sem licitação ou qualquer contratação formal, além de os pretensos
serviços contratados não terem sido prestados ao Ente Público lesado.
Conforme o autor, os réus DINARTE ALVES DA MOTA, ex-secretário
municipal de obras, e JOSÉ LUIZ DA SILVA, ex-coordenador da Unidade de Apoio
Administrativo da Secretaria Municipal de Obras Públicas de Caicó, teriam concorrido
para os atos de improbidade por terem atestado a realização dos serviços não
prestados, responsáveis, portanto, pela malversação dos recursos públicos e
colaboração com o enriquecimento ilícito de terceiro.
Asseverou o Parquet que a sociedade empresária ENOL – Empreiteira
Nordeste Ltda, representada por seu sócio-gerente, TONY WAGNER SILVA, teria
logrado enriquecer-se ilicitamente e às custas do patrimônio público, vez que não
contratou com a Prefeitura Municipal desta cidade de Caicó, nem a Ela prestou
serviços e, mesmo assim, recebeu R$ 66.500,00 por serviços inexistentes.
1
Av.Dom Adelino Dantas,s/n, Complexo Judiciário, Maynard - CEP 59300-000, Fone: 3417-6044, Caicó-RN.
No entedimento do Ministério Público, os documentos e informações
colhidos no Procedimento Administrativo nº 017/2000-PJCC são suficientes para
provar a prática de atos de improbidade administrativa pelos requeridos, posto que
teriam violado os preceitos legais dispostos nos arts. 9º, V e XI, 10, I, VII, VIII, IX, XI e
XII, e 11, I, todos da Lei nº 8.429/92.
Em conclusão, requereu, liminarmente, a indisponibilidade de bens dos
promovidos e, ao final, a procedência da ação para os fins de condenar os réus nas
sanções civis e administrativas legalmente fixadas na Lei de Improbidade
Administrativa.
Com a inicial vieram os documentos de fls. 28-205.
Os promovidos Nilson Dias de Araújo, Dinarte Alves da Mota e José Luiz
da Silva foram notificados no dia 26 de abril de 2004 (fls. 211-211v), enquanto Tony
Wagner Silva não foi encontrado.
O demandado Dinarte Alves da Mota arguiu preliminarmente a
incompetência absoluta deste Juízo e, no mérito, a inconstitucionalidade da Lei nº
10.628/02 e o não cometimento de atos de improbidade (fls. 216-228).
O promovido Nilson Dias de Araújo argumentou em sua defesa que à
época dos fatos foi decretado estado de calamidade no município em razão da seca,
razão pela qual contratou com dispensa de licitação, tendo sido os serviços
efetivamente prestados (fls. 229-240).
O Município de Caicó habilitou-se no dia 27 de maio de 2004 (fls. 247).
Em decisão de fls. 285-287, este Juízo afastou a preliminar de
incompetência absoluta, suscitada pelo réu Dinarte Alves da Mota, e aplicou o
procedimento da Lei nº 8.429/92 para receber a petição inicial e determinar a citação
dos réus.
O demandado Nilson Dias de Araújo foi citado no dia 17 de julho de 2012
(fls. 288-289 e 295) e José Luiz da Silva no dia 12 de novembro de 2012 (fls.
293-294), enquanto o réu Tony Wagner Silva foi citado por edital no dia 22 de agosto
de 2012 (fls. 291-292).
Na sua contestação, o réu Nilson Dias de Araújo alegou inexistência de
prejuízo ao erário e ausência de dolo (fls. 295-297).
O promovido Dinarte Alves da Mota alegou as mesmas teses de defesa
(fls. 306-308).
Contestação do réu Tony Wagner Silva, representado pela Defensoria
Pública na qualidade de curador especial, com negativa geral dos fatos (fls. 313-316).
2
Decurso de prazo para o réu José Luiz da Silva contestar a presente ação
(fls. 293-294 e 300).
Intimado o Ministério Público sobre as contestações, relatou o processo e
rebateu as teses defensivas e pugnou pelo julgamento antecipado do feito com a
condenação dos réus nos termos da inicial (fls. 318-324).
É o relatório.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – Considerações gerais
2.1.1 Analisando o feito, entendo que o mesmo se encontra completamente
instruído para um idôneo julgamento, haja vista a produção de provas até esse
momento, bem como em virtude do disposto nos arts. 130-131, do CPC (sistema do
livre convencimento motivado). Ademais, as partes não requereram produção de
outras provas. Assim, passo ao julgamento antecipado da lide.
2.1.2 Cinge-se a questão de mérito, neste processo, à suposta prática de
ato de improbidade administrativa pelos promovidos, com fundamento da Lei Federal
n° 8.429/92, em virtude da suposta inobservância das Leis nºs 8.666/93 e 4.320/64.
No caso em apreço, trata-se de ação civil pública para responsabilização
por atos de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Estadual em
face de Nilson Dantas de Araújo, José Luiz da Silva, Dinarte Alves da Morte e
Tony Wagner Silva, visando a responsabilização pela prática de atos de improbidade
administrativa, previstos na Lei nº 8.429/92.
A Lei 8.429/1992 é, perfeitamente, aplicável aos réu Nilson Dias de Araújo,
nos termos do art. 1º, caput, e 2º do referido diploma legal:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada
ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento
do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
(Original não grifado).
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,3
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo
anterior.(Original não grifado).
Sobre a aplicação da Lei 8.429/1992, destaque-se a esclarecedora
exposição do Juiz Federal Tiago Antunes de Aguiar1:
"(...) o único agente político que a Reclamação 2.138-DF concluiu
não estar sujeito as sanções da LIA foi o ministro de Estado,
sendo certo que prefeitos, governadores, membros do poder
judiciário, senadores, deputados e, até mesmo, o Presidente da
República estão sujeitos a Lei de Improbidade Administrativa...
(Original não grifado)
E, conclui o mesmo autor:
Os agentes políticos integram o conceito de agente público,
previsto no artigo 2º da LIA, estando sujeitos a responsabilização
pelos atos que importem em improbidade administrativa.
Não há que se confundir crime de responsabilidade com ato de
improbidade administrativa, sendo certo que o primeiro advém de
um ato eminentemente político do agente público, enquanto que
o
ato
de
improbidade
administrativa
tem
natureza
predominantemente administrativa.
As sanções da LIA têm natureza político-administrativas,
portanto, são de direito civil, em sentido amplo, não tendo “forte
conteúdo penal”, a despeito da gravidade de pelo menos duas destas
(perda da função pública e suspensão dos direitos políticos).
O julgamento da Reclamação 2.138 – DF pelo STF tem efeito
apenas para as partes do feito (União Federal, Juízo Federal da
14ª Varada Seção Judiciária do DF e o ex-ministro de Estado
SARDEMBERG), tendo em conta ser modalidade de controle de
constitucionalidade difuso, não refletindo necessariamente a
posição atual do STF, cuja composição foi em grande parte
modificada.
Prefeitos, governadores, Presidente da República, Senadores,
Deputados, membros do poder judiciário estão sujeitos à LIA não
tendo em relação a estes aplicação a Reclamação 2.138 – DF,
consoante decisões proferidas nos arquivamentos das
reclamações ns. 5.389, 5.391 e 5.393 (relativas a prefeitos que
1
AGUIAR, Tiago Antunes. Responsabilização dos agentes políticos nos atos de improbidade
4
administrativa.
Paper. Exemplar
do autor.
Recife,Maynard
2009. - CEP 59300-000, Fone: 3417-6044, Caicó-RN.
Av.Dom Adelino Dantas,s/n,
Complexo
Judiciário,
buscavam a extensão dos efeitos da Reclamação 2.138 – DF para
suas situações concretas). (Original não grifado)."
Quanto aos demais réus, há de se considerar a aplicação da referida lei
aos mesmos. Senão vejamos o que preceitua o art. 3º:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele
que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.
Ademais, os mestres Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves,
tratando sobre o tema, explicam que:
A ação de terceiro pode se desenvolver em três ocasiões distintas (...):
[...]
2º) o terceiro concorre para a prática do ato de improbidade,
participação esta que pode consistir na divisão de tarefas com o
agente público ou na mera prestação de auxílo material, o que importa
em atividade secundária que visa a facilitar o atingimento do fim
visado pelo agente.
Assim, constatado que o terceiro tinha conhecimento da origem
ilícita do benefício auferido – pois a admissibilidade da
responsabilidade objetiva, além de não ter amparo legal, em
muito comprometeria a segurança das relações jurídicas – estará
ele passível de sofrer as sanções cominadas no art. 12 da Lei
8.429/92 (IN: GARCIA, Emerson; PACHECO ALVES, Rogério.
Improbidade Administrativa. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
Pag. 221).
2.1.3 Inicialmente, deve-se mencionar que o ilustre doutrinador ilustre
doutrinador Hely Lopes Meirelles2 traz importante lição sobre a Ação Civil Pública:
2
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de
5
Injunção,
Habeas Data. 13ª Ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pág. 121
é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos
ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 1º), protegendo assim
os interesses difusos da sociedade. Não se presta a amparar direitos
individuais, nem se destina à reparação de prejuízos causados a
particulares pela conduta, comissiva ou omissiva, do réu.
Com igual brilhantismo, Voltaire de Lima Moraes3 também conceitua a
Ação Civil Pública:
Aquela promovida pelo Ministério Público, visando à atuação da
função jurisdicional do Estado na esfera civil, quer se trate de
interesses coletivos lato sensu, individuais indisponíveis, ou ainda em
defesa da ordem jurídica ou do regime democrático.
A doutrina aponta, na França do século XIX, a origem da ação civil
promovida pelo Ministério Público para tutela de interesse públicos, no artigo 46 da
Lei de 20 de abril de 1810.
Por sua vez, cumpre delimitar, primeiramente, o quem vem a ser o tão
propagado ato de improbidade administrativa.
ZZAGLINI FILHO4 define a improbidade administrativa com clareza
peculiar:
É o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que,
sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração
Pública e afronta os princípios nucleares da Ordem Jurídica (Estado
de Direito, Republicano e Democrático), revelando-se pela obtenção
de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo
exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo tráfico de
influência nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento
3
4
MORAES, Voltaire de Lima. Ação Civil Pública. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, pág. 22
ZZAGLINI FILHO. Improbidade Administrativa. Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público. 3
6
ed. São
Paulo: Atlas. 1998
de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante
concessão de obséquios e privilégios ilícitos.
2.1.4 À respeito da improbidade administrativa e suas sanções, cumpre
lembrar também JUAREZ FREITAS5:
Associado ao juridicamente autônomo princípio da moralidade positiva
– mais especificação do que qualificação subsidiária daquele -, o
princípio da probidade administrativa consiste na proibição de
atos desonestos ou desleais para com a Administração Pública,
praticados por agentes seus ou terceiros, com os mecanismos
sancionatórios inscritos na Lei n. 8.429/92, que exigem aplicação
cercada das devidas cautelas para não transpor os limites
finalísticos traçados pelo ordenamento.
Sob a ótica da lei em comento, ainda quando não se verifique o
enriquecimento ilícito ou o dano material, a violação do princípio
da moralidade pode e deve ser considerada, em si mesma, apta
para caracterizar a ofensa ao princípio da probidade
administrativa, na senda correta de se perceber que o constituinte
quis coibir a lesividade à moral positivada, em si mesma, inclusive
naqueles casos em que se não vislumbrarem, incontrovertidos, os
danos materiais. (Original não grifado).
2.1.5 São igualmente oportunas algumas rápidas considerações sobre a
formação histórica da sociedade e da Administração Pública brasileira. Destaque-se
que um país só se constrói a partir de si mesmo se conhece a sua realidade, suas
tradições mais arraigadas. É interessante, assim, uma análise sócio-jurídica.
Para caminhar por essas trilhas, inicia-se com a citação de atualidade
impressionante de SÉRGIO BUARQUE DE HOLANDA6:
Não era fácil aos detentores das posições públicas de
responsabilidade, formados por tal ambiente, compreenderem a
distinção fundamental entre os domínios do privado e do público.
Assim, eles se caracterizam justamente pelo que se separa o
funcionário “patrimonial” do puro burocrata, conforme a definição de
5
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. Editora Malheiros,
São Paulo, 1ª edição, 1997, pág. 107
7
6
HOLANDA,
Sérgio
Buarque de.
Raízes do
Brasil. 26ª
ed. São
Paulo:
Companhia
das 3417-6044,
Letras, 1995,Caicó-RN.
p.145/146.
Av.Dom Adelino
Dantas,s/n,
Complexo
Judiciário,
Maynard
- CEP
59300-000,
Fone:
Max Weber. Para o funcionário patrimonial, a própria gestão
política apresenta-se como assunto de seu interesse particular;
as funções, os empregos e os benefícios que deles auferem
relacionam-se a direitos pessoais do funcionário e não a
interesses objetivos, como sucede no verdadeiro Estado burocrático,
em que prevalecem a especialização das funções e o esforço para se
assegurarem garantias jurídicas aos cidadãos. (Original não grifado).
Em ensaio de inquestionável valor sobre o público e o privado, bem
acentuou o Professor NELSON SALDANHA7 o sentido personalista que vem sendo
utilizado no Brasil no trato da coisa pública, o que não é novo do ponto de vista
histórico. No ambiente de uma sociedade patriarcal e personalista, herança deixada
pelos nossos pais ibéricos, não é difícil imaginar o que provoca o transplante dessas
marcas para a administração pública.
Com base nas observações acima, é possível concluir o quanto tem que
avançar a Administração Pública para se respeitar a feição republicana do Estado
brasileiro e os princípios que a sustentam.
2.1.6 Verifique-se que a Lei Maior do Estado elenca, em seu art. 37, caput,
diversos princípios aplicáveis ao caso e que devem ser observados por todas as
pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (omissis).
Seguindo essa esteira, também o simétrico, o art. 26, caput, da
Constituição Estadual de 1989:
Art. 26. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedece aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
observando-se:
Na lição de José dos Santos Carvalho Filho8:
7
SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça: o privado e o público na vida social e histórica. São Paulo:
8
Editora
Universidade
de São
Paulo, 1993,
p. 106-107.
Av.Domda
Adelino
Dantas,s/n,
Complexo
Judiciário,
Maynard - CEP 59300-000, Fone: 3417-6044, Caicó-RN.
Princípios administrativos são os postulados fundamentais que
inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam
cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no
exercício das atividades administrativas.
O princípio da legalidade, corolário do Estado Democrático de Direito,
impõe que a Administração Pública, no exercício de suas funções, somente pode agir
conforme o estabelecido em lei9.
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves10 assim se manifestam sobre o
tema:
Os atos administrativos devem ser praticados com estrita
observância dos pressupostos legais, o que, por óbvio, abrangem
as regras e princípios que defluem do sistema. (Original não
grifado)
José Dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, traz interessante
ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello11:
O princípio implica subordinação completa do administrador à lei.
Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o
mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização
das finalidades normativas. (Original não grifado).
8
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 15.
9
Cf. ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2006, p.118.
10
GARCIA, Emerson & ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 64.
11
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Lumen
9
Juris,
2006, Adelino
p. 16. Dantas,s/n, Complexo Judiciário, Maynard - CEP 59300-000, Fone: 3417-6044, Caicó-RN.
Av.Dom
É ainda Celso Antônio Bandeira de Mello12, com sua elegância usual, que
comenta o princípio da moralidade administrativa, de acordo com o qual:
(...) a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de
princípios éticos. Violá-los implicaria violação ao próprio Direito,
configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada à invalidação,
porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na
conformidade do art. 37 da Constituição.
Em complemento a essa tese, destaque-se a orientação de Maria do
Carmo Leão:
a moralidade dentro da Administração Pública complementa a
legalidade. Ela permite a distinção entre o que é honesto e o que é
desonesto. Todos os atos do bom administrador visam ao
interesse público; logo, o comportamento impessoal não atende
aos interesses pessoais ou de terceiros. (Original não grifado).
Da breve exposição sobre o conteúdo desses princípios, verifica-se, que a
interpretação do regime jurídico administrativo, necessariamente, será feita através do
princípio da legalidade, que reside como fundamento do Estado Democrático de
Direito e do princípio republicano, que se desifica no princípio da moralidade, e as
condutas do requerido o viola drasticamente assim como o da legalidade.
2.2 – Do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92
Sustenta o Ministério Público que os promovidos causaram prejuízo ao
erário por que os supostos serviços contratados não foram precedidos de licitação ou
dispensa, ainda mais porque os serviços não teriam sido prestados, enquadrando
todos no dispositivo do art. 10, caput, da Lei nº 8.429/92, especificamente, Nilson Dias
de Araújo nos incisos I, VIII, IX, XI e XII, Dinarte Alves da Mota nos incisos I, VII, IX,
XI e XII, José Luiz da Silva nos incisos I, VII, IX, XI e XII e Tony Wagner Silva nos
incisos I e XII.
O réu Nilson Dias de Araújo alegou coisa julgada para o Ministério Público
quanto a este ponto da improbidade (se houve execução ou não do serviço), posto
que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte teria reconhecido a efetiva
12
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2006,
10
p.
102. Adelino Dantas,s/n, Complexo Judiciário, Maynard - CEP 59300-000, Fone: 3417-6044, Caicó-RN.
Av.Dom
prestação do serviço contratado.
Sobre a questão, disserta Pedro Roberto Decomain: "Desta sorte, qualquer
conduta somente poderá encontrar enquadramento como ato de improbidade
administrativa previsto pelo art. 10, se dela advier prejuízo patrimonial para qualquer
das entidades mencionadas no art. 1º" (IN: Improbidade Administrativa. São Paulo:
Dialética, 2007, p. 109).
A respeito desse alegado ato de improbidade, deve-se asseverar que não
há provas nos autos de sua ocorrência. Em que pese conter informação sobre a
possibilidade de inexistência dos serviços de engenharia, com fornecimento de
material, para drenagem de águas servidas e poluídas em diversas ruas desta Urbe
de Caicó, não há nenhuma prova efetiva da sua inexecução.
Em análise aos autos, encontramos as seguintes provas apresentadas
pelo Ministério Público Estadual: notas de empenho, notas fiscais, recibos de
pagamentos, informações do prefeito municipal Roberto Germano, termo de
declarações de Dinarte Alves da Mota, termo de declarações de Francisco Valdo
Brasil e vários documentos relativos a contratos de prestação de serviços entre a
Prefeitura Municipal de Caicó e vários terceiros contratados.
As únicas informações que poderiam servir de prova do fato alegado na
inicial, inexecução dos serviços pela ENOL – Empreiteira Nordeste Ltda, seriam as
informações prestadas pelo prefeito municipal Roberto Germano (fls. 67-68) e o termo
de declarações de Francisco Valdo Brasil (fls. 117-118). Porém, essas informações
não são suficientes para comprovar sem dúvidas a não prestação dos serviços
possivelmente contratados.
Quanto às informações prestadas pelo Prefeito Roberto Medeiros
Germano, cumpre transcrever o excerto que fundamentou a alegação autoral:
"Não encontramos nenhuma Licitação que constasse o referido nº
054, em qualquer arquivos de nossas pastas administrativas
(Secretarias Municipais) [...]; mantendo contato com os Secretários da
gestão passada, os mesmo relataram que nada sabiam informar a
respeito de tais contratos, muito menos se foram realizadas tais
medições, que apenas assinaram alguns documentos às escuras, ou
seja, sem conhecimento dos fatos, de modo que, não encontramos
nenhum documento o qual referisse as supostas ruas que fora
beneficiadas com o serviço de engenharia, fornecimento de material
da drenagem de águas em nossa zona urbana de Caicó/RN. Portanto,
ficamos impossibilitados em realizar qualquer que fosse a vistoria no
tocante as ruas beneficiadas, como solicitou o ilustre Representante
do Órgão Ministerial."
11
As informações prestadas seguem o mesmo sentido das demais provas
coligidas aos autos, a inexistência de licitação ou processo de dispensa de licitação.
Por isso o Edil afirmou não ter encontrado nos registros da Prefeitura a licitação com
número sequencial 054/99.
Quanto à inexecução das obras o informante resumiu-se a relatar o que
ouviu dos antigos secretários municiais, da gestão passada. Por fim, disse que não
realizou qualquer vistoria nas ruas da cidade para comprovar se houve realização de
obras relativas ao período questionado nos autos.
Quando ouvido pelo Ministério Público em novembro de 2001, assim
declarou o Sr. Francisco Valdo Brasil:
"Que foi secretário da Comissão Permanente de Licitação do
Município de Caicó/RN no período de 1997 a Julho de 2000, quando
foi afastado por decisão judicial [...]; confirma que inexiste a
mencionada licitação nº 054/99-CPL [...]. Que no final do mês de
JANEIRO/2000 chegou um envelope para a CPL Municipal,
proveniente da Cidade de Natal/RN, contendo uns documentos que
seriam uma pretensa licitação, contendo justamente o nº 054/99-CPL;
Que, então, todos os membros da CPL Municipal examinaram os
documentos e verificaram que os mesmos não atendiam às regras
para licitação pública previstas na Lei Federal nº 8.666/93, motivo pelo
qual decidiram, à unanimidade, devolver o envelope, o qual foi feito
dois dias após o haverem recebido [...]; Que dita comissão de
vereadores chegou a visitar diversos bairros de Caicó/RN e constatou
que nenhuma obra ou serviço teria sido feita..."
Mais uma vez as informações convergem no sentido da inexistência de
licitação na contratação da sociedade empresária ENOL Ltda, porém não autoriza
concluir a não prestação dos serviços contratados, ainda que se reconheça sérios
vícios no ato administrativo questionado nos autos.
Ademais, o então secretário da CPL Municipal fez referência a possível
inexistência de obras nas ruas da cidade por ouvir dizer que uma comissão de
vereadores chegou a visitar diversos bairros e não teria constatado qualquer obra ou
serviço. O declarante, então, não faz prova da inexistência dos serviços, apenas
repete o que ouviu dizer sobre uma suposta visita dos vereadores às ruas da cidade,
nem mesmo informando em quais bairros e ruas teriam ido os Edis Mirins.
Às fls. 121-122 consta um relatório de atividades de drenagem e
construção de redes de esgoto geral nos Bairros Itans, Jardim Satélite, Penedo, Nova
12
Descoberta, Soledade, Barra Nova II, Walfredo Gurgel, Barra Nova, Boa Passagem,
Acampamento, Samanaú e Salviano Santos. Em que pese não haver certeza de que
as obras e serviços noticiados no citado relatório tenham sido realizados pela ENOL –
Empreiteira Nordeste Ltda, menor certeza há quanto à prova do contrário.
Quanto ao argumento da defesa de Nilson Dias de Araújo e Dinarte Alves
da Mota, a respeito do julgamento sobre a matéria no Tribunal de Justiça, não merece
prosperar, pois as instâncias penal e civil são independentes e, ademais, a decisão
do Tribunal baseou-se na insuficiente de provas, incapaz de vincular a decisão no
juízo cível.
Porém, como analisado alhures, as provas nos presentes autos não
permitem concluir pela inexecução das obras e serviços referidos na exordial, razão
pela qual, não há que se falar em prejuízo ao erário.
É até provável que tenha havido malversação dos recursos públicos, uma
vez que a Prefeitura à época não cuidou de realizar o devido processo licitatório com
o fim de obter a melhor proposta para a Administração ou de formalizar a dispensa de
licitação, se cabível. Nem mesmo contrato escrito referente aos serviços prestados
existe nos autos.
Porém, o Ministério Público deveria no momento em que foi cientificado
dos fatos ter requerido produção antecipada de provas para demonstrar que os
serviços descritos nas notas de empenho constantes nos presentes autos não foram
prestados, ou mesmo deveria ter ido aos locais indicados às fls. 121-122 para
comprovar se houve os alegados serviços, colher depoimentos dos moradores, retirar
fotografias e arregimentar testemunhas. Não feito assim na contemporaneidade dos
fatos narrados na exordial, o decurso do tempo torna impossível a produção de prova
nesse sentido no presente momento, devendo-se reconhecer a insuficiência
probatória quanto a este ponto da imputação inicial.
2.3 – Do ato de improbidade previsto no art. 9º da Lei 8.429/92
Argumentou o Parquet, como consequente lógico do alegado prejuízo ao
erário, que o demandado Tony Wagner Silva, sócio-gerente da ENOL – Empreiteira
Nordeste Ltda, teria se enriquecido ilicitamente às custas dos cofres públicos, posto
que teria recebido pagamentos efetuados pela Prefeitura Municipal de Caicó sem a
devida prestação dos serviços.
Todavia, como examinado no item anterior, não há provas nos autos a
demonstrar a inexecução dos serviços e, como o suposto enriquecimento ilícito teria
decorrido exatamente da não prestação dos serviços, por consequência, não há
provas do alegado enriquecimento ilícito.
Como o Ministério Público não apresentou outro fundamento para justificar
a alegação de enriquecimento ilícito, é de se reconher que a fundamentação do item
13
anterior
aplica-se, mutatis mutandis, ao presente capítulo da sentença.
2.4 – Do ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei 8.429/92
Por fim, o Ministério Público asseverou que os promovidos violaram os
princípios constitucionais da Administração Pública, notadamente o da Legalidade,
Moralidade, Publicidade, Eficiência e Lealdade.
Ressalte-se que o ato de improbidade referido no artigo 11 da Lei 8.429/92,
a ensejar a aplicação desta, pode ser configurado pela simples ofensa a qualquer dos
Princípios Constitucionais da Administração Pública, refugindo-se à clássica ideia de
que somente o enriquecimento ilícito e os atos danosos ao erário seriam idôneos para
caracterizá-lo. Neste sentido é a jurisprudência do insigne Superior Tribunal de
Justiça:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO.
UTILIZAÇÃO DA VERBA EM DESCONFORMIDADE COM O
PREVISTO. ATO ÍMPROBO POR VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE
HONESTIDADE E LEGALIDADE E ATENTADO AOS PRINCÍPIOS
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO
DAS SANÇÕES COMINADAS ÀS HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI
8.429/1992.
(...).
3. A conduta do recorrido amolda-se aos atos de improbidade
censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois vai de encontro aos
princípios da moralidade administrativa e da legalidade.
4. De acordo com o entendimento da Segunda Turma, a configuração
dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da
Administração Pública (art. 11) exige a comprovação de dolo genérico.
5. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de
improbidade, na forma do art. 11 da Lei 8.429/1992. Precedentes do
STJ.
6. O acórdão recorrido deixou de analisar, de maneira suficiente, os
fatos relevantes à dosimetria da sanção a ser aplicada. Assim, caberá
ao egrégio Tribunal a quo fixar as penas incidentes concretamente.
(STJ - REsp 1141721/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 19/05/2010).
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO
PESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO ÍMPROBO POR
VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE E
ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀS
HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. RESSARCIMENTO AO
ERÁRIO DO VALOR GASTO COM A PUBLICIDADE. DOSIMETRIA
DA PENA.
14
7. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de
improbidade pela modalidade do art. 11. De toda sorte, houve prejuízo
com o dispêndio de verba pública em propaganda irregular,
impondo-se o ressarcimento da municipalidade.
(...).
(STJ - REsp 765.212/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 23/06/2010).
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92.
EXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. REQUISITO DISPENSÁVEL.
PRECEDENTES. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO OU CULPA).
PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. REVISÃO DE MATÉRIA
FÁTICA. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(STJ - AgRg no AREsp 113.120/RS, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma do STJ, julgado em 22/05/2012, DJe
28/05/2012 – Destaque acrescido).
Em reforço, anote-se que a Convenção das Nações Unidas contra a
Corrupção, promulgada pelo Brasil com o Decreto nº 5.687/2006, considera
desnecessária a presença de dano ao erário para a configuração do ato de
corrupção, consoante segue o texto in verbis do art. 3º da referida Convenção:
Artigo 3:
1. A presente Convenção se aplicará, de conformidade com suas
disposições, à prevenção, à investigação e à instrução judicial da
corrupção e do embargo preventivo, da apreensão, do confisco e da
restituição do produto de delitos identificados de acordo com a
presente Convenção.
2. Para a aplicação da presente Convenção, a menos que contenha
uma disposição em contrário, não será necessário que os delitos
enunciados nela produzam dano ou prejuízo patrimonial ao Estado13.
No que diz respeito ao plano fático do direito alegado, há de se reconhecer
que o o gestor público referido, Nilson Dias de Araújo, e o então secretário municipal
de obras, Dinarte Alves da Mota, violaram os princípios da Moralidade Administrativa
e da Legalidade com suas condutas, haja vista que deixaram de observar a
obrigatoriedade de realização de prévio procedimento licitatório para contratação dos
serviços de engenharia e drenagem de águas servidas em diversas ruas da zona
13
Grifado.
Complexo Judiciário, Maynard - CEP 59300-000, Fone: 3417-6044, Caicó-RN.
15
urbana da cidade de Caicó.
Prevê a Lei nº 8.666/93 que, em regra a realização de contratos pela
Administração Publica exige a obediência ao certame licitatório (princípio de
obrigatoriedade). Na lição de Marçal Justen Filho14, "A licitação busca selecionar o
contratante que apresente as melhores condições para atender a reclamos do
interesse coletivo, tendo em vista todas as circunstâncias previsíveis (preço,
capacitação, técnica, qualidade etc.)."
A Licitação é o procedimento prévio de seleção por meio do qual a
Administração, mediante critérios previamente estabelecidos, isonômicos, abertos ao
público e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para
a celebração do contrato.
Sendo um procedimento prévio à realização do contrato, a licitação tem
como intuito permitir que se ofereçam propostas e que seja escolhida a mais
interessante e vantajosa ao interesse público.
A prévia licitação para a contratação de serviço pela Administração é
exigência imposta na Constituição Federal e na lei 8.666/93, e visa não só a obtenção
da proposta mais vantajosa, mas também conferir tratamento isonômico àqueles que
atuam no ramo do serviço almejado.
Após ser notificado, o réu Nilson Dias de Araújo alegou na resposta que no
período dos fatos ora em comento havia sido decretado estado de calamidade pública
no Município, o que excluiria a ilegalidade na dispensa de licitação. Porém, nem
mesmo prova da formalização da alegada dispensa de licitação foi apresentada pelo
réu. Ora, nem contrato escrito apresentou o réu. Por evidência, dispensa de licitação
não significa dispensa de contrato formal, pois o contrato verbal com o Poder Público
é nulo e sem efeito, salvo a hipótese expressamente prevista no art. 60, parágrafo
único, da Lei nº 8.666/93 (pequenas compras de pronto pagamento).
Na dicção da Lei nº 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação
14
IN: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11 Ed. São Paulo: Dialética,
16
2005,
p.Adelino
45. Dantas,s/n, Complexo Judiciário, Maynard - CEP 59300-000, Fone: 3417-6044, Caicó-RN.
Av.Dom
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que
possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência
ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Considera-se como situação emergencial, asseguradora da regular
dispensa de licitação, aquela que precisa ser atendida com urgência, objetivando a
não ocorrência de prejuízos, não sendo comprovada a desídia do administrador ou
falta de planejamento. Já por calamidade pública, entendam-se aquelas desgraças
que atingem, de repente, grande número de cidadãos, como, por exemplo, podemos
citar a seca, as inundações, peste, guerra, incêndio, terremoto, vendaval.
Para a caracterização desta hipótese de dispensa de licitação é necessário
o preenchimento de dois requisitos, quais sejam, a demonstração concreta e efetiva
da potencialidade do dano e a demonstração de que a contratação é a via adequada
e efetiva para eliminar o risco.
Nas palavras do professor Marçal Justen Filho15:
Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica,
seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. Em um
momento inicial, a Administração verificará a existência de uma
necessidade a ser atendida. Deverá diagnosticar o meio mais
adequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a ser
contratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração de
projetos, apuração da compatibilidade entre a contratação e as
previsões orçamentárias. Tudo isso estará documentado em
procedimento administrativo, externando-se em documentação
constante dos respectivos autos.
Na lição de Emerson Garcia16:
Ao contratar sem prévia realização de licitação, deve a administração
declinar os motivos que justificam a contratação direta, demonstrar o
seu enquadramento nas normas de execução já referidas e,
consoante o art. 26 da Lei nº 8.666/1993, justificar a escolha de
determinado contratante e as razões do acolhimento da proposta por
ele apresentada. Não basta, assim, a mera invocação do disposto nos
15
16
Opt. Cit., p. 228.
IN:
Improbidade
Administrativa.
4 Ed.
Rio deMaynard
Janeiro,- CEP
2008,
p. 350. Fone: 3417-6044, Caicó-RN.
Av.Dom
Adelino Dantas,s/n,
Complexo
Judiciário,
59300-000,
17
arts. 24 e 25 da Lei de Licitações: é imprescindível seja devidamente
documentado e motivado todo o iter percorrido pela administração até
concluir pela possibilidade de contratação direta.
No caso em concreto, o réu apenas alegou calamidade pública como forma
de furtar-se à aplicação da Lei nº 8.429/92, sem apresentar o devido processo de
dispensa de licitação, nos ditames da lei. Por ser evidentemente insustentável a tese,
o réu nem a ratificou na contestação de fls. 295-297 dos presentes autos.
Ademais, poderia alegar o gestor público que a licitação poderia ser
dispensada em razão da previsão do art. 24, inciso II, da mesma lei. Acontece que é
corriqueiro que alguns gestores fracionem os serviços ou aquisições, no intuito de
enquadrá-los nos patamares de dispensa previsto no referido inciso ou para a
utilização de modalidades licitatórias de menor rigor. Tal atitude é ilegal e vem sendo
reprovada pelos órgãos de controle, pois representa burla ao princípio da
obrigatoriedade licitatória.
Noutro passo, é pacífico na jurisprudência e doutrina nacionais que os atos
de improbidade administrativa previstos no artigo 11 da Lei 8.942/92 necessitam da
comprovação do dolo do agente público.
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, dissertando sobre o tema, traz a
seguinte lição:
O elemento subjetivo é exclusivamente o dolo; não tendo havido na lei
referência à culpa, como seria necessário, não se enquadra como ato
de improbidade aquele praticado por imprudência, negligência ou
imperícia." (IN: Manual de Direito Administrativo. 22 Ed. Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009, p. 1026).
Vale ressaltar que, conforme entendimento assentado no Superior Tribunal
de Justiça, para a tipificação do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11
da Lei 8.429/92, não é necessária a comprovação de enriquecimento ilícito ou da
efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, bem como o dolo que se exige para
a caracterização da conduta tipificada no mencionado dispositivo não precisa ser
específico, sendo suficiente a presença do dolo genérico concretizada na simples
vontade consciente do agente público em aderir à figura descrita no tipo, ou na sua
anuência aos resultados vedados pela norma, as quais deveria saber ser contrária
aos princípios da administração pública.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO SEM 18
A
REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – ART. 11 DA LEI
8.429/1992 – CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO –
PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO – PRECEDENTE DA
PRIMEIRA SEÇÃO.
1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da
administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou
genérico. Precedente da Primeira Seção.
2. Não se sustenta a tese – já ultrapassada – no sentido de que as
contratações sem concurso público não se caracterizam como atos de
improbidade, previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, ainda que não
causem dano ao erário.
3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a prova de
dano, segundo a jurisprudência desta Corte.
3. Embargos de divergência providos.
(STJ - EREsp 654721/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 01/09/2010).
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO
PESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO ÍMPROBO POR
VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE E
ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀS
HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. RESSARCIMENTO AO
ERÁRIO DO VALOR GASTO COM A PUBLICIDADE. DOSIMETRIA
DA PENA.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu ter havido
promoção pessoal dos recorridos em propaganda governamental, mas
considerou a conduta mera irregularidade por ausência de dolo.
2. A conduta dos recorridos amolda-se aos atos de improbidade
censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os
princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da
legalidade, além de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, §
1º, da Constituição da República, que restringe a publicidade
governamental a fins educacionais, informativos e de orientação
social, vedando, de maneira absoluta, a promoção pessoal.
3. De acordo com o entendimento majoritário da Segunda Turma, a
configuração dos atos de improbidade que atentam contra os
princípios da Administração Pública (art. 11) prescinde da
comprovação de dolo. Precedentes: REsp. 915.322/MG (Rel. Min.
Humberto Martins, j. 23/9/2008); REsp. 737.279/PR (Rel. Min. Castro
Meira, j. 13/5/2008, DJe 21/5/2008).
4. Embora entenda ser tecnicamente válida e mais correta a tese
acima exposta, no terreno pragmático a exigência de dolo genérico,
direto ou eventual, para o reconhecimento da infração ao art. 11, não
trará maiores prejuízos à repressão à imoralidade administrativa.
Filio-me, portanto, aos precedentes da Primeira Turma que afirmam a
necessidade de caracterização do dolo para configurar ofensa ao art.
19
11. Complexo Judiciário, Maynard - CEP 59300-000, Fone: 3417-6044, Caicó-RN.
5. Ainda que se admita a necessidade de comprovação desse
elemento subjetivo, forçoso reconhecer que o art. 11 não exige dolo
específico, mas genérico: "vontade de realizar fato descrito na norma
incriminadora". Nessa linha, é desnecessário perquirir a existência de
enriquecimento ilícito do administrador público ou o prejuízo ao Erário.
O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta
contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da
moralidade administrativa e da impessoalidade;
(...).
(STJ - REsp 765.212/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 23/06/2010). Grifo
Nosso.
No caso concreto, com relação ao promovido Nilson Dias de Araújo,
Gestor Público à época, resta evidente a sua culpabilidade (dolo) na contratação de
serviços, haja vista que não é admissível para o gestor dos interesses e bens públicos
do Município de Caicó/RN realizar a contratação de serviços sem o prévio
procedimento licitatório ou de dispensa, vindo com sua conduta a desobedecer o art.
37, XXI, da Constituição Federal e preceitos da Lei nº 8.666/93.
Ademais, ao não realizar licitações para contratação de obras de
engenharia, resta indubitável que o agente público tem a clareza de que a sua
decisão administrativa representa indisfarçável favorecimento a determinados
fornecedores em detrimento de outros, configurando, assim grave infração aos
princípios da legalidade, da publicidade, da eficiência, da impessoalidade e da
moralidade administrativa, resultando também violados os deveres de honestidade,
de imparcialidade e de legalidade.
Eis aí a prova do dolo que se resta demonstrado nas provas carreadas aos
autos, qual seja, a vontade livre e consciente do agente público de violar os princípios
da Administração Pública ou então, mais além, de beneficiar indevidamente
determinados fornecedores. Nas notas de empenho constantes nos autos, assinadas
pelo então Prefeito, constata-se a referência a uma suposta licitação de número
054/99, que restou devidamente provada nos autos sua inexistência, o que reforça o
dolo do gestor público municipal.
Quanto ao demandado Dinarte Alves da Mota, deve-se considerar que o
alegado desconhecimento da existência de licitação ou de sua necessidade não é
tese justificável, sequer aceitável, principalmente quando estamos cuidando do então
Secretário de Obras da Prefeitura Municipal de Caicó/RN. Desta feita, resta evidente
a possibilidade e o dever do citado réu em ter conhecimento sobre os procedimentos
licitatórios para a contratação com o serviço público, restando a este magistrado
concluir pelo dolo ou má-fé do mesmo, diante da inexistência de motivo escusável
20
para o desconhecimento das normas referentes ao procedimento prévio e obrigatório,
salvo as exceções legais, de contratação com a Administração Pública.
Ademais, verifica-se que o referido secretário assinou as notas fiscais de
nºs. 000155, 000160, 000162 e 00183, além de atestar a prestação dos serviços nos
recibos de fls. 39, 43 e 52 dos presentes autos. O secretário de obras públicas não
pode simplesmente alegar desconhecer as formalidades legais do contrato
administrativo e das normas licitatórias, pois é o expediente corriqueiro em sua
agenda de serviço.
Deve-se anotar que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte tem
confirmado as condenações por improbidade emanadas deste Juízo, em nenhuma
delas reformando quanto à configuração do elemento subjetivo, como se pode
perceber nos seguintes acórdãos:
"...Assim, o julgador, em cada caso concreto, há de perquerir
acerca da existência ou não do elemento subjetivo (dolo genérico)
quando da ocorrência de ato, pretensamente ímprobo, que viole dos
princípios que regem a administração pública (art. 11, LIA).
Quanto ao elemento subjetivo para a configuração do ato ilegal
qualificado como ímprobo tipificado no art. 11 da Lei 8.429/92, qual
seja, o dolo, é certo que a sua presença, de fato, é indispensável,
contudo, como acima demonstrado, não é necessário o dolo
específico referente à prática de determinada conduta. É suficiente o
dolo genérico do agente em desatender o que restou disciplinado pela
lei.
Nesse sentido, entendo descabida a alegação do Apelante de que
por ser prática comum e usual no município o qual era gestor a
contratação sem a realização de concurso público, uma vez que este
poderia e tinha o dever de coibir e extirpar tal prática da vida
municipal, cumprindo a função para a qual foi eleito, de forma proba,
obedecendo aos ditames legais.
Assim, tenho como adequada a tipificação do ato praticado pelo
Apelante no art. 11 da LIA na medida em que de livre consciência
violou o princípio da legalidade."
(TJRN – Apelação Cível nº 2011.001196-6. Órgão Julgador: 3ª
Câmara Cível. Relatora: Dra. Welma Maria Ferreira de Menezes
[convocada]. Julgamento: 06/09/2012, publicado em 10/09/2012).
"...Percebe-se dos autos que os apelantes IVO ALVES DOS
SANTOS, ROSA MARIA DAS NEVES SANTOS e GILMAR
CARDOSO - o primeiro, Coordenador da Assessoria de Imprensa da
Prefeitura Municipal de Caicó-RN, a segunda, esposa do primeiro, e o
terceiro, servidor público lotado na referida Assessoria - foram
contratados pela Administração Pública do citado Município para
prestarem serviços de publicidade, sem o devido processo licitatório
21
ou procedimento de dispensa de licitação.
Nesse contexto, fica difícil não enxergar o dolo genérico nas
condutas dos recorrentes, consistente na consciência de que estavam
sendo contratados em flagrante desvio de finalidade, visando fim
diverso do previsto em lei.
Soa estranho vislumbrar sequer uma fumaça de inocência ou de
ignorância nas questionadas contratações.
Custa acreditar que os apelantes não sabiam que as contratações
foram celebradas em nítido desvio de finalidade, com violação aos
princípios da impessoalidade e da moralidade, tendo em vista serem
eles - o Coordenador de Imprensa, sua esposa e um servidor lotado
na referida Coordenadoria - os próprios contratados e beneficiados
com o pagamento dos serviços prestados, serviços esses ligados à
própria Coordenadoria de Imprensa do Município de Caicó-RN.
Representa a hipótese dos autos um flagrante acordo de
cavalheiros em torno da coisa pública, voltado ao benefício próprio,
restando clara a configuração da prática de ato visando fim proibido
em lei ou regulamento (Lei nº 8.429/92, art. 11, I).
Câmara Cível. Relatora: Dra. Fátima Soares [convocada]. Julgamento:
24/01/2013, publicado em 15/03/2013).
"...Quanto ao elemento subjetivo para a configuração do ato ilegal
qualificado como ímprobo tipificado no art. 11 da Lei 8.429/92, qual
seja, o dolo, é certo que a sua presença, de fato, é indispensável,
contudo, como acima demonstrado, não é necessário o dolo
específico referente à prática de determinada conduta. É suficiente o
dolo genérico do agente em desatender o que restou disciplinado pela
lei.
No caso em exame, não parece crível a alegada ausência de
intenção de violar a lei, porquanto, repetidas vezes dispositivos legais
(art. 2º, da Lei 8.666/93 e art. 37, caput e XXI, CF) foram inobservados
pelo apelante que, ao seu turno, homologou/ratificou os vários
procedimentos de dispensa de licitação carreados aos autos, tendo
plena ciência dos atos praticados pela administração.
Como bem observado pelo ilustre magistrado sentenciante, a
sucessiva aquisição de alimentos através do fracionamento indevido
de despesas em curto espaço de tempo vem a "evidenciar a intenção
do administrador de não realizar a licitação, evitando a estocagem de
produtos, e de utilizar a contratação direta como única foram de
aquisição de determinado bem material, durante certo período" (fl.
1334), emergindo neste ponto o dolo ou a vontade deliberada em
praticar ato defeso em lei (art. 2º da Lei 8.666/93, art. 11, caput e I, LIA
e art. 37, caput e XXI, CF).
Câmara Cível. Relator: Des. Osvaldo Cruz. Julgamento: 13/12/2011,
publicado em 14/12/2011).
22
De outro modo, no que tange ao promovido José Luiz da Silva não
encontramos nos autos elementos suficientes que relevem sua concorrência para o
ato de improbidade consistente na violação dos princípios administrativos. A uma, não
está claro qual seria a função dessa anunciada Unidade de Apoio da Secretaria
Municipal de Obras Públicas de Caicó, se tinha Ela a incumbência de analisar a
burocracia dos contratos, se cuidava dos contatos com os fornecedores ou se
funcionava no acompanhamento e fiscalização dos serviços prestados. A duas, o
autor não se esmerou em delimitar a participação do referido réu, apontando
objetivamente os elementos probatórios que confirmem a concorrência para o
cometimento do ato de improbidade. O autor contentou-se com a revelia do réu.
Ainda que o réu seja efetivamente revel, a revelia não produz efeitos absolutos,
devendo ser valorada com cautela e em harmonia com as provas dos autos, ainda
mais na presente ação, em que se mostra necessário provar o dolo do agente na
prática do ato de improbidade. Dessarte, não vislumbro a concorrência do citado réu
para a concretização do ato de improbidade ora em testilha e, ainda que houvesse
prova nesse sentido, o elemento subjetivo não restou devidamente demonstrado.
As mesmas razões se aplicam em relação ao promovido Tony Wagner
Silva, acrescentado-se as considerações esposadas nos dois últimos capítulos desta
Sentença, em que se verificou a inexistência de prova quanto aos atos de
improbidade previstos nos arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/92.
O Ministério Público tentou demonstrar o enriquecimento ilícito por parte do
réu com o fundamento de que os serviços não teriam sido prestados. Porém, como já
exposto, não há provas nem em relação ao prejuízo material ao erário, nem do
anunciado enriquecimento ilícito às custas do patrimônio público. De outro modo, o
autor não esclareceu como o réu teria concorrido para a equivocada dispensa da
licitação, não restando elementos de convicção para condenar o réu por violação aos
princípios da Administração Pública.
Por fim, o pedido formulado pelo curador especial de arbitramento de
honorários não deve ser acolhido, uma vez que a nomeação de Curador Especial,
consoante determina o artigo 9º, II, do CPC, consiste em munus do Estado do Rio
Grande do Norte, não podendo este pagar tal sucumbência por já custear a
Defensoria Pública do Estado do Rio Grande.
Assim, certo que a atuação do Defensor Público como curador especial
constitui função institucional da Defensoria Pública, nos termos do artigo 4º, VI, da Lei
Complementar nº 80/94, cujo teor cumpre transcrever, in verbis:
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre
outras:
(...)
23
VI - atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei;
(...)
Com efeito, em se tratando de curadoria especial na forma preconizada
pelo Inciso II do art. 9º do Código de Processo Civil17, quando realizada por Defensor
Público, não são devidos honorários advocatícios, por ausência de amparo legal à
medida.
Sequer se insere dentre os recursos financeiros que constituem o Fundo
de Aparelhamento da Defensoria Pública, previstos na LEI ESTADUAL Nº 8.815, DE
29 DE MARÇO DE 2006, que reza:
Art. 3º Constituem receitas do FUMADEP:
I - as verbas honorárias oriundas do princípio da sucumbência,
nas ações e procedimentos judiciais em que a Defensoria Pública
do Estado tenha assistido a parte vencedora;
II - as dotações consignadas a Lei Orçamentária Anual do Estado;
III - os créditos adicionais abertos com esse fim;
IV - os recursos provenientes de convênios, contratos e acordos
celebrados com pessoas jurídicas de direito público ou privado,
nacionais ou internacionais;
V - as doações, subvenções, auxílios, contribuições ou quaisquer
outras
transferências da União, dos Estados ou dos Municípios;
VI - as doações de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado,
nacionais ou internacionais;
VII - os saldos de exercícios financeiros anteriores; e
VIII - outras que lhe vierem a ser destinadas, inclusive de curadoria de
ausentes, nas hipóteses cabíveis.
Cuida-se do posicionamento adotado no âmbito do STJ:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CURADORIA ESPECIAL
EXERCIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. DESEMPENHO DE
FUNÇÃO INSTITUCIONAL. HONORÁRIOS NÃO DEVIDOS.
DIFERENCIAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.
DIREITO DA DEFENSORIA PÚBLICA SALVO NA HIPÓTESE EM
17
Art. 9o O juiz dará curador especial:
24
(...)
II - ao
réu preso,
bem como
ao revelComplexo
citado por edital
ou comMaynard
hora certa.
Av.Dom
Adelino
Dantas,s/n,
Judiciário,
- CEP 59300-000, Fone: 3417-6044, Caicó-RN.
QUE PARTE INTEGRANTE DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO
PÚBLICO, CONTRA A QUAL ATUA. SÚMULA 421 DO STJ.
1. A Constituição da República, em seu art. 134, com vistas à
efetividade do direito de defesa, determinou a criação da
Defensoria Pública como instituição essencial à Justiça,
tendo-lhe sido atribuída a curadoria especial como uma de suas
funções institucionais (art. 4º, XVI, da LC 80/1994).
2. A remuneração dos membros integrantes da Defensoria
Pública ocorre mediante subsídio em parcela única mensal, com
expressa vedação a qualquer outra espécie remuneratória, nos
termos dos arts. 135 e 39, § 4º da CF/88 combinado com o art. 130
da LC 80/1994.
3. Destarte, o defensor público não faz jus ao recebimento de
honorários pelo exercício da curatela especial, por estar no
exercício das suas funções institucionais, para o que já é
remunerado mediante o subsídio em parcela única.
(STJ - REsp 1201674/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2012, DJe 01/08/2012) (grifos
acrescidos).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE
DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA DEFENSOR PÚBLICO - NOMEAÇÃO COMO CURADOR ESPECIAL
- HONORÁRIOS - NÃO CABIMENTO - PRECEDENTES DESTA
TERCEIRA TURMA - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(AgRg no REsp 1215428/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 28/09/2011).
Pelo exposto, não merece acolhimento o pedido formulado pelo Curador
Especial na contestação de fls. 313-316.
2.5 – Das sanções
Destarte, devem os requeridos Nilson Dias de Araújo e Dinarte Alves da
Mota serem condenados pela prática do ato de improbidade administrativa, conforme
o art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto na regra de competência;
(...)
25
No que se refere às penas a serem aplicadas, veja-se o que diz o art. 12
da referida Lei:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável
pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
[...]
III – na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de
três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor
da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Na aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92 deve-se ponderar a
gravidade e extensão dos danos advindos dos atos de improbidade, seguindo-se os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade, conforme decisões reiteradas do
STJ.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE
DIÁRIAS. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO
AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À
CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. SANÇÕES.
DOSIMETRIA.
CUMULATIVIDADE.
PRINCÍPIOS
DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ART. 12,
PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8429/83). VIOLAÇÃO AO ART. 535.
INOCORRÊNCIA.
1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes
públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a)
importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao
erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da
Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à
moralidade administrativa.
2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a
ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta
antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública
coadjuvados pela má-intenção do administrador.
3. A improbidade administrativa está associada à noção de
desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre 26
a
conclusão
de
que
somente
em
hipóteses
excepcionais,
por
força
de
inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por
ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).
(...).
8. As sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, não são
necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua
dosimetria; em consonância com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação,
necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa
entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a
reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à
repressão e à prevenção da improbidade.
(...).
(STJ - REsp 980706/RS. RelATOR: Ministro LUIZ FUX. Órgão
Julgador: PRIMEIRA TURMA. Julgamento: 03/02/2011. Publicação:
DJe 23/02/2011).
Quanto à decretação da suspensão dos direitos políticos, tem-se que
esta haverá de ser fixada em seu grau mínimo para o Sr. Dinarte Alves da Mota ou
seja, pelo prazo de 03 (três) anos, e em 04 (quatro) anos para o Sr. Nilson Dias de
Araújo, haja vista que, além da indevida dispensa de licitação, não apresentou nem o
processo de dispensa nem mesmo o contrato escrito dos serviços registrados nos
documentos da Prefeitura, quantificação esta que, a nosso sentir, se mostra razoável,
ante a extensão da ofensa aos princípios da Administração decorrente da prática do
ato ímprobo.
No pertinente ao pagamento da multa civil, deve ser levada em
consideração a capacidade financeira dos réus na época em que praticaram o ilícito,
e tendo como patamar os vencimentos que recebiam do Poder Público, razão pela
qual, mostra-se proporcional à conduta, a fixação da multa em 05 (cinco) vezes o
valor do último subsídio que os réus Nilson Dias de Araújo e Dinarte Alves da Mota
receberam dos cofres do Município de Caicó/RN, aquele enquanto prefeito e este
como secretário municipal de obras.
Também merece guarida o pleito de condenação dos réus à pena de
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Deixo de aceitar, tão-somente, o pedido referente à perda da função
(cargo) pública, posto que, embora a violação aos princípios constitucionais da
Administração Pública seja de séria gravidade, não restou provado nos autos prejuízo
ao erário nem enriquecimento ilícito por parte dos promovidos.
Por fim, a sanção de ressarcimento integral do dano não é cabível no
caso sub judice posto que um dos elementos caracterizadores é a comprovação do
27
dano,
o que não restou provado nos autos.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, decreto a revelia do réu José Luiz da Silva e, no mérito,
JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na inicial, resolvendo o
mérito do processo, conforme o art. 269, I, do Código de Processo Civil, nos
seguintes termos:
A) CONDENO o Sr. Nilson Dias de Araújo pela prática de ato de
improbidade previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, pelo que aplico as sanções com
base no artigo 12, inciso III, da referida Lei: A.1) suspensão dos direitos políticos pelo
prazo de quatro anos; A.2) proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos;
A.3) pagamento de multa civil, de caráter pedagógico-punitivo, em favor da
municipalidade em valor equivalente à 05 (cinco) vezes o valor do último subsídio que
tenha recebido dos cofres do Município de Caicó/RN;
B) CONDENO o Sr. Dinarte Alves da Mota, pela prática de ato de
improbidade previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, pelo que aplico as sanções com
base no artigo 12, inciso III, da referida Lei: B.1) suspensão dos direito políticos pelo
prazo de três anos; B.2) proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos;
B.3) pagamento de multa civil, de caráter pedagógico-punitivo, em favor da
municipalidade em valor equivalente à 05 (cinco) vezes o valor do último subsídio que
tenha recebido como secretário de obras do Município de Caicó.
C) DEIXO DE CONDENAR os referidos réus quanto aos atos de
improbidade previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 por insuficiência de provas.
D) DEIXO DE CONDENAR os réus José Luiz da Silva e Tony Wagner Silva
em relação a todos os fatos imputados na exordial, por insuficiência de provas.
Sem condenação em honorários advocatícios por acompanhar a corrente
que entende não serem eles devidos quando a ação é proposta pelo Ministério
Público, ainda que o pedido seja julgado procedente quanto à tutela coletiva.
Condeno em custas processuais os réus Nilson Dias de Araújo e Dinarte
Alves de Mota, conforme precedente do STJ (Resp nº 845339), segundo o qual,
vencida a parte ré, aplica-se in totum o art. 20 do CPC, na medida em que, à míngua
de regra especial, emprega-se a Lex generalis, in casu, o Código de Processo Civil.
Após o trânsito em julgado, comunique-se ao Tribunal Regional Eleitoral o
teor desta decisão, para os fins de anotação da suspensão dos direitos políticos do
réu Nilson Dias de Araújo pelo prazo de quatro anos e do réu Dinarte Alves da Mota
pelo prazo de três anos.
28
Lance-se no cadastro do CNJ de condenados por improbidade
administrativa.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Caicó/RN, 05 de junho de 2013.
André Melo Gomes Pereira
Juiz de Direito
29

SENTENÇA 1. HISTÓRICO Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA DA

Transcrição

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