parcerias público-privadas

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
Sérgio Augusto Zampol Pavani
Rogério Emilio de Andrade
coordenadores
Diógenes Gasparini Ives Gandra da Silva Martins
Armando Luiz Rovai Ricardo Antônio Lucas Camargo
Daniel Ritchie Rita de Cássia Zuffo Gregório
João Pinheiro de Barros Neto Rogério Emilio de Andrade
José Virgílio Lopes Enei Sérgio Augusto Zampol Pavani
Karina Bonetti Walter Vieira Ceneviva
Kiyoshi Harada Vera Monteiro
Mario Engler Pinto Junior Zânia Maria Matias Gouveia
Regina Ribeiro do Valle
Revisão Erika Sá
Ilustração da capa Brasília à noite
Edição Pedro Barros
Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto
P245
Parcerias público-privadas
/ Sérgio Augusto Zampol Pavani, Rogério Emilio de
Andrade, coordenadores ; Diógenes Gasparini... [et
al.]. — São Paulo : MP Editora, 2006.
Inclui bibliografia.
ISBN 85-98848-20-4
1. Parceria público-privada. 2. Contratos
administrativos. I. Pavani, Sérgio Augusto Zampol. II.
Andrade, Rogério Emílio de, 1968-.
06-0076.
CDU 34:351.712
Todos os direitos desta edição reservados a
MP Editora
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São Paulo-SP 01310-300
Tel./Fax: (11) 3171 2898
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www.mpeditora.com.br
Sumário
PREFÁCIO Rogério Emilio de Andrade
7
APRESENTAÇÃO
Sérgio Augusto Zampol Pavani
9
As PPPs no contexto internacional
Daniel Ritchie
1. Introdução
2. O que é um projeto de PPP?
3. Como as PPPs surgiram?
4. Perspectiva internacional
4.1. Histórico 4.2. O progresso das PPPs
4.3. Tipos de projetos de PFIs
5. Por que PPP e PFI?
5.1. Finanças governamentais apertadas
5.2. Não é um jogo de soma zero
6. Quem são os principais participantes de PPPs e quais são suas funções?
6.1. Setor público
6.2. Empreiteiro
6.3. Advogados
6.4. Modelação de financiamento
6.5. Recursos humanos
6.6. Órgãos reguladores
6.7. Políticos
6.8. Consumidores finais
6.9. Engenheiros
6.10. Financiadores
6.11. Período de vida útil econômica
6.12. Contadores
6.13. Arquitetos
6.14. Avaliadores
7. Conclusão
11
11
11
12
13
13
14
15
16
16
16
18
18
19
19
20
20
20
21
21
21
21
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22
22
22
22
AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO
Ives Gandra da Silva Martins
23
VISÃO GERAL DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
Diógenes Gasparini
33
1.
2.
3.
4.
5.
Introdução
Origem
Objetivos
Fundamento constitucional
Fundamento legal
33
33
34
34
35
6. Conceito
7. Natureza jurídica
8. Diretrizes
9. Objeto
10. Vedações
11. Modalidades
12. Parceiros
13. Escolha do parceiro privado
14. Licitação
14.1. Edital
14.2. Julgamento, adjudicação e homologação
15. Contrato
16. Remuneração do parceiro privado
17. Contraprestação da Administração Pública
18. Garantias de responsabilidade do parceiro público
19. Garantias de responsabilidade do parceiro privado
20. Sociedade de propósito específico
21. Comitê Gestor de Parceria Público-Privada
22. Fundo garantidor
23. Penalidades
24. Extinção da parceria público-privada
36
36
37
38
39
40
43
44
45
48
49
50
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52
53
54
55
57
58
58
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: ANTIGAS E NOVAS MODALIDADES CONTRATUAIS 61
Mario Engler Pinto Junior
1.
2.
3.
4.
5.
Introdução
A concessão comum após o advento da Lei nº 11.079/04
Concessão patrocinada e contraprestação pecuniária
Peculiaridades da concessão administrativa
Conclusão
Parceiras público-privadas: as obras de infra-estrutura no Brasil
Regina Ribeiro do Valle
1.
2.
3.
4.
5.
1.
2.
3.
4.
5.
91
Setor de infra-estrutura no Brasil 91
Fenômeno da globalização e a modificação do papel dos Estados
92
As parceiras público-privadas como alternativa dos Estados para promover
o desenvolvimento sustentável: relatório do Conselho Econômico e Social da ONU 95
A parceira público-privada no Brasil: Lei nº 11.079/04
97
Aspectos contratuais: repartição de riscos e instrumentalização das
garantias na Lei nº 11.079/04
100
Bibliografia
106
Parcerias público-privadas: um enfoque gerencial
João Pinheiro de Barros Neto
61
62
77
82
88
Introdução
Público e privado: uma contextualização histórica
Diferenças e semelhanças entre a administração pública e privada
Parcerias público-privadas no Brasil
Um enfoque gerencial
109
109
110
112
116
119
6.
7.
8.
9.
O modelo das franquias postais
A liderança e a adoção do modelo de franquia
Considerações finais
Referências bibliográficas
Parcerias público-privadas no contexto da crise fiscal do Estado:
perspectiva jurídica
Rogério Emilio de Andrade
1.
2.
3.
4.
5.
Instrumentação jurídica das políticas públicas econômicas
Reflexos jurídicos da crise fiscal do Estado: disciplina jurídica da atividade
fiscal do Estado
Planejamento: determinações normativas para uso eficiente dos recursos públicos
Considerações finais: adequação das parcerias público-privadas às
políticas públicas e às metas fiscais
Referências bibliográficas
121
131
133
135
137
137
138
144
146
148
A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA COMO TENTATIVA DE SE SOLUCIONAR O
DÉFICIT ESTRUTURAL BRASILEIRO: O CASO MADEIRA-MAMORÉ À LUZ DO DIREITO 149
Ricardo Antônio Lucas Camargo
Parcerias público-privadas: aspectos fiscais e orçamentários
Vera Monteiro
179
Parcerias Público-Privadas: inconstitucionalidade do fundo garantidor
Kiyoshi Harada
205
Parcerias Público-Privadas no Setor Elétrico
José Virgílio Lopes Enei
223
1.
2.
3.
4.
5.
1.
2.
2.1.
2.2.
3.
1.
2.
2.1.
2.2.
3.
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
Introdução
O que são contratos de parceria público-privada?
Leis Estaduais de PPP
Regime legal das PPPs
PPP, LRF e orçamento público
Introdução
Da inconstitucionalidade do fundo de garantia das PPPs
Da vinculação de receitas públicas
Da instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei
Conclusão
Introdução
As parcerias público-privadas
Contexto histórico das PPPs
As parcerias público-privadas em sentido estrito: características e objetivos
Investimentos do setor privado no setor elétrico
A reestruturação do setor elétrico brasileiro: o Projeto RE-SEB
O novo modelo do setor elétrico: ambientes de contratação livre e regulada
Investimentos no segmento de transmissão
Investimentos no PROINFA
179
179
183
186
195
205
210
212
218
222
223
225
225
234
239
239
241
244
247
3.5.
4.
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
5.
Programa Emergencial de Termelétricas
Potenciais usos das PPPs no setor elétrico
Projetos de geração a partir de fontes alternativas
Universalização dos serviços de energia: sistemas isolados
Projetos estratégicos de maior envergadura
Difusão de melhores técnicas contratuais de alocação de riscos, garantias
e financiabilidade
Conclusões
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS EM TELECOMUNICAÇÕES
Walter Vieira Ceneviva
1.
2.
3.
4.
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
4.5.
4.6.
5.
6.
7.
Introdução
Serviços de telecomunicação são serviços públicos
Dimensão fática das telecomunicações
Concessões patrocinadas de telecomunicações
PPPs na telefonia: viabilidade
PPPs na telefonia: condições contratuais
PPPs em telefonia: contraprestação
PPPs na telefonia: garantias
PPPs em telefonia: licitação
PPPs no acesso à internet
PPPs nas esferas estadual e municipal
Uso do FUST
Conclusão
248
249
251
252
254
255
256
259
259
259
265
266
266
271
274
274
275
278
279
279
286
Da necessidade de constituir sociedade de propósito específico, segundo as regras dispostas nos arts. 1.039 a 1.092 do Novo Código Civil
289
Armando Luiz Rovai e Karina Bonetti
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO QUANTO ÀS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO 301
Rita de Cássia Zuffo Gregório
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Introdução
Serviço público
Responsabilidade das prestadoras de serviço público
Responsabilidade civil do Estado
Conclusão
Bibliografia
301
301
309
312
316
317
A parceria público-privada: aspectos gerais e sua aplicação para o setor de Transporte Coletivo Municipal de Passageiros em Ônibus
319
Sérgio Augusto Zampol Pavani e Zânia Maria Matias Gouveia
1.
2.
3.
4.
5.
Apresentação
Introdução ao tema
Parceria público-privada: aspectos gerais
A viabilidade da parceria público-privada no contexto brasileiro
Alguns aspectos da Lei nº 11.079 referentes ao setor de transporte público
municipal de passageiros em ônibus
319
319
321
330
335
apresentação
APRESENTAÇÃO
A parceria público-privada trata-se de uma das últimas transformações ocorridas no Direito Público brasileiro, motivada tanto pela necessidade de retomada dos investimentos nas infra-estruturas necessárias ao
processo de desenvolvimento nacional, quanto pela necessidade de se fomentar novas formas de financiamento desses investimentos.
Por ser inovação, sua implementação suscita, e suscitará, inúmeras
dúvidas: quais suas garantias?; quais as modalidades de contratação?; qual
o seu objeto?; quais os critérios para seleção dos interessados? Questões
que foram submetidas à reflexão teórica dos articulistas que participam
do presente ensaio, os quais, após as enfrentarem com rigor e, ao mesmo
tempo, com elegância, tornam pública suas considerações.
Almeja-se, com a presente obra, colaborar com processo que visa ao
delineamento, à elucidação de conceitos e à difusão de conhecimentos
teóricos que envolvem esta nova figura do Direito Público, na medida em
que tal processo, acredita-se, constitui elemento essencial para o fomento
da transparência e para a ampliação do controle democrático do exercício
dos poderes administrativos na experiência jurídica brasileira.
Rogério Emilio de Andrade
apresentação
PREFÁCIO
Com a edição da Lei nº 11.079/2004, parece-nos que o Estado pretende alinhar os investimentos privados a uma destinação pública, ou seja,
pretende fornecer regras mais estáveis que permitam que os grandes investimentos privados sejam alocados para obras públicas – de infra-estrutura
ou não –, além de permitir que tais investimentos se insiram na órbita dos
serviços públicos.
É bem verdade que uma análise mais acurada dessa lei não escapa da
constatação de alguns deslizes por parte do legislador, mas devemos levar
em conta que a precisão e a coerência na condução dos trabalhos legislativos não fazem parte da nossa tradição. Contudo, há grandes possibilidades
de que as parcerias público-privadas sejam implementadas com sucesso
em nosso país, desde que os projetos sejam conduzidos com base em estudos sérios e que atendam às necessidades da sociedade, por meio de
procedimentos licitatórios e de contratos administrativos bem elaborados
e atrelados à finalidade pública. Mais do que isso, os contratos, além de
refletirem a realidade do projeto, devem ser bem elaborados e cumpridos
por ambas as partes.
Na esteira desse raciocínio, o particular e o Poder Público se entrelaçam numa nova relação, regulada pela Lei nº 11.079/2004.
Com efeito, o projeto das PPPs não se reduz a simples normas jurídicas, mas compreende a idéia de que, pelo menos em tese, certos setores
da sociedade que demandam investimentos de grande monta para real
efetivação de políticas públicas, e que na atualidade se encontram em situa­
ção de inviabilidade na ótica orçamentária estatal, sejam assumidos pela
iniciativa privada, que ocupará um papel dúplice, pois, como investidora,
deve perceber os lucros oriundos do investimento, ao mesmo tempo em
que o desenvolvimento de sua atividade tem como fim colaborar com o
Estado na tortuosa seara de satisfação do interesse público.
Isso, em certo aspecto, na verdade, não é novidade no Direito pátrio,
pois há tempos o Estado permite que o particular execute serviços públicos
ou obras públicas.
apresentação
Não defendemos aqui, devemos deixar bem claro, as PPPs como panacéia.
Nessa ordem de idéias, e feitas tais considerações, mister ressaltar
que não há como a nova legislação pertinente à matéria fazer milagres no
que diz respeito à fomentação de investimentos no País se as diretrizes do
legislador não forem concretizadas de forma clara, transparente e, acima
de tudo, com a seriedade que o tema requer.
Com efeito, como dissemos, os contratos administrativos, outrossim,
devem ser marcados pela clareza e bom senso, com vistas a refletir no
mundo jurídico os projetos idealizados pela administração pública.
Contudo, há um caminho a ser desbravado não só pela realidade
prática que agora se instaura, como também pelos primeiros estudos doutrinários que se direcionam para o tema. Nesse aspecto, o trabalho vigorosamente desenvolvido por nossos colaboradores nas páginas que se
seguem demonstra que há muita discussão a respeito do tema e que agora
estão sendo levantados os primeiros véus que encobrem a face das PPPs
no âmbito nacional, debate para o qual este livro representa uma breve
contribuição.
É com esse espírito que oferecemos a todos aqueles que se interessam
pelo assunto os estudos a seguir.
Sérgio Augusto Zampol Pavani
10