ACÓRDÃO 0001092-23.2013.5.04.0292 RO Fl. 1 JUIZ

Transcrição

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
ACÓRDÃO
0001092-23.2013.5.04.0292 RO
Fl. 1
JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON
Órgão Julgador: 7ª Turma
Recorrente:
Recorrente:
Recorrido:
Origem:
Prolator da
Sentença:
MÁRCIO ROCHA DE CASTRO - Adv. Carlos Roberto
Nuncio
AMBEV S.A. - Adv. Marcelo Vieira Papaleo
OS MESMOS
2ª Vara do Trabalho de Sapucaia do Sul
JUÍZA NEUSA LIBERA LODI
EMENTA
Contradita à testemunha da reclamante. Existência
de demanda anterior. Pedido idêntico. O só fato de a
testemunha ter ajuizado reclamatória contra o mesmo
empregador, ainda que com pedidos idênticos, não a
torna suspeita para depor em juízo, principalmente
quando não evidenciada hipótese de conexão apta a
ensejar a influência do resultado da demanda no
julgamento da outra ação.
Horas extras. Invalidade do banco de horas. Caso
em que não havia transparência nos registros de
créditos e débitos do banco de horas, pois não há o
extrato correspondente nos cartões-ponto. A reclamada
não trouxe aos autos documentos que comprovem a
correta apuração e compensação ou pagamento das
horas levadas ao banco. Dessa forma, entendo que a ré
não comprovou a observância de todas as condições
estabelecidas na norma coletiva para a implantação do
regime compensatório. Assim, reputo inválido o sistema
do banco de horas, sendo devido o pagamento das
horas extras excedentes de 8 horas diárias e/ou 44
semanais.
Equiparação salarial. Ônus da prova. Em casos de
pedido de equiparação salarial, incumbe ao reclamante
Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Juiz Convocado Manuel Cid
Jardon.
Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.5548.5655.4608.
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comprovar a identidade de funções, cabendo à
reclamada o ônus no que se refere à diferença de
localidade, de produtividade e de perfeição técnica, e
mesmo a diferença de tempo de serviço.
AMBEV. Natureza indenizatória dos prêmios
PEF/PEX. As parcelas PEF/PEX têm respaldo em
negociação coletiva, a qual as reconhece como legítimo
instrumento de participação nos lucros.
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Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 04ª Região: por maioria, vencida em parte a
Desa. Denise Pacheco DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA
RECLAMADA, para excluir da condenação o pagamento de honorários
assistenciais. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO
RECURSO DO RECLAMANTE para: a) declarar inválido o regime
compensatório de banco de horas e condenar a reclamada ao pagamento
das horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, a serem apuradas
com base nos cartões-ponto, com adicional legal ou normativo, conforme
seja mais benéfico ao trabalhador; horas extras pelo labor em domingos e
feriados, em dobro, bem como uma hora extra diária com adicional de 50%
a título de intervalo intrajornada irregularmente usufruído, tudo com reflexos
em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com 1/3, depósitos
do FGTS com acréscimo de 40% e aviso prévio. Para o cálculo das horas
extras, observe-se a Súmula 264 do TST e o disposto na Súmula 366 do
TST. Autoriza-se a dedução das horas extras já adimplidas pela ré nos
termos da OJ 415 da SDI-I do TST; b) acrescer à condenação o pagamento
de diferenças do Programa de Excelência Fabril - PEF/PEX referentes aos
Jardon.
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anos de 2008 a 2012, considerado o valor equivalente a 5,7 (cinco vírgula
sete) remunerações do reclamante; Valor da condenação que se acresce
em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Custas proporcionalmente
acrescidas de R$ 800,00 (oitocentos reais), pela reclamada.
Intime-se.
Porto Alegre, 09 de setembro de 2015 (quarta-feira).
RELATÓRIO
As partes recorrem da sentença que julgou procedente em parte a ação
trabalhista.
Em suas razões de recurso ordinário, o reclamante requer a condenação da
reclamada ao pagamento de horas extras, intervalos intrajornada, domingos
e feriados laborados, prêmios PEF/PEX, adicional de periculosidade,
diferenças salariais por equiparação e indenização pelo uso do celular.
A reclamada, via recurso adesivo, suscita cerceamento de defesa e
insurge-se contra a condenação ao pagamento do salário-substituição,
bônus proporcional, bem como investe contra o deferimento da assistência
judiciária gratuita ao reclamante.
Com contrarrazões recíprocas, sobem os autos a este Tribunal para
julgamento.
É o relatório.
VOTO
Jardon.
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JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR):
1. Recurso da reclamada.
1.1. Cerceamento de defesa. Contradita de testemunha. Matéria
prejudicial.
A reclamada alega que a instrução da contradita da testemunha trazida pelo
autor demonstrou que a referida testemunha detinha ação contra a
recorrente. Argumenta que a Súmula 357 não pode ser aplicada
indistintamente, sem levar em conta o caso concreto, com suas inerentes
especifidades. Sustenta que se uma testemunha possui ação contra o
mesmo empregador, com os mesmos pedidos e causa de pedir que o
autor da ação na qual está testemunhando, obviamente, sua isenção está
seriamente comprometida, uma vez que tem interesse de que esta ação
seja julgada procedente. Diz que é inegável a falta de isenção de ânimo da
testemunha, devendo ser desconsiderada, de plano, a totalidade de seu
depoimento, e que o depoimento não possui a mínima credibilidade para
que seja tomado como meio de prova. Transcreve jurisprudências. Requer
seja acolhida a prejudicial, sob pena de afronta aos artigos 829 da CLT, e
405, § 3º, III e IV, e 414, § 1º do CPC, a fim de afastar do conjunto
probatório o depoimento testemunhal contraditado..
Analiso.
Em audiência de instrução (ata à fl. 966), houve instrução da contradita à
testemunha do reclamante da seguinte forma:
Testemunha
convidada
pelo
reclamante:
Matheus
Cury
Caceres, maior, brasileira, residente e domiciliado na Rua
Flores da Cunha, 2240, bloco A, 311, Cachoeirinha - RS. A
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procuradora da reclamada contradita a testemunha por esta
possuir ação com o mesmo objeto. Inquirida, confirma a
existência de ação. A contradita é indeferida uma vez que o
ajuizamento de ação, ainda que com o mesmo objeto, por si só,
não compromete o testemunho, eis que ausentes os requisitos
do art. 829 da CLT. Aplica-se ao caso a Súmula 357 do TST. A
procuradora da reclamada protesta. (...)
No que se refere ao impedimento e à suspeição de testemunhas, dispõe o
art. 405 do Código de Processo Civil:
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas,
exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. §2º São
impedidos:
I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em
qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das
partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o
interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da
pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz
repute necessária ao julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na
causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz,
o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as
partes.
§ 3º São suspeitos:
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I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo
transitado em julgado a sentença;
II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;
III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;
IV - o que tiver interesse no litígio.
O Código Civil também trata sobre o tema, assim estabelecendo:
Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não
tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer
provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital
das partes;
V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os
colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por
consangüinidade, ou afinidade.
Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam,
pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere
este artigo.
Como visto, o fato de a testemunha ter litigado contra o mesmo empregador
não a torna suspeita para prestar depoimento. A situação trazida pela
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reclamada não se enquadra em qualquer das hipóteses legais acima
descritas.
Adotando esta linha, o TST editou a Súmula 357:
SUM-357
TESTEMUNHA.
AÇÃO
CONTRA
A
MESMA
RECLAMADA. SUSPEIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19,
20 e 21.11.2003
Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar
litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.
Não importa ao caso o fato de a ação ajuizada pela testemunha possuir os
mesmos pedidos, pois isso não atrai qualquer das situações previstas em
lei. Importante lembrar que o ajuizamento de ação, ainda que com objeto
idêntico, não faz com que a testemunha possua interesse no resultado da
demanda em análise, pois, exceto se evidenciada hipótese de conexão, o
resultado desta não influenciará o julgamento daquela.
Esta Turma, na sua atual composição, segue a mesma linha:
A contradita à testemunha convidada pelo autor foi indeferida
porque o Juízo de origem entendeu que o ajuizamento de ação
contra a mesma reclamada com identidade de pedidos não
configura hipótese de impedimento ou suspeição (ata de
audiência, fl. 221 e verso).
Entendo que a existência de ação ajuizada pela testemunha em
questão contra a reclamada, ainda que com objeto semelhante,
não é suficiente para afastar a presunção de sua isenção de
ânimo, devendo ser comprovada, ao menos, a ocorrência de
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troca de favores para a aceitação da contradita.
(0001147-
36.2011.5.04.0003 RO, em 26/09/2013, Desembargador Emílio
Papaléo
Zin
-
Relator.
Participaram
do
julgamento:
Desembargadora Denise Pacheco, Desembargador Wilson
Carvalho Dias).
Não é outro o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA PROVA
TESTEMUNHAL - SUSPEIÇÃO - SÚMULA Nº 357 DO TST IDENTIDADE DE PEDIDOS E DE ADVOGADO O v. acórdão
regional está conforme à Súmula nº 357 do TST, que dispõe: Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar
litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador-. A C.
SBDI-1 já se pronunciou no sentido de aplicação da aludida
súmula nas hipóteses de identidade de pedidos e de advogado,
em reclamações trabalhistas propostas pelo reclamante e pela
testemunha
contra
igual
empregador.
(ARR
-
142200-
13.2009.5.06.0102 , Relator Desembargador Convocado: João
Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 18/12/2013, 8ª Turma, Data
de Publicação: 07/01/2014).
Nego provimento ao recurso no ponto.
1.2. Salário-substituição.
A sentença, baseada no depoimento da testemunha Matheus Cury Caceres
e na demonstração do perito contábil, condenou a reclamada ao
pagamento do salário substituição e seus reflexos (diferenças em relação
ao salário do reclamante) relativamente aos períodos de férias dos
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funcionários Daniel Kondorfer (2009 a 2011) e André Behs (2012).
A reclamada alega que o reclamante não se desincumbiu satisfatoriamente
de seu ônus probatório. Nega que o reclamante tenha realizado todas as
atividades afetas a André e Daniel, razão pela qual não há que se falar em
diferenças salariais por substituição. Defende que as substituições
efetuadas pelo reclamante eram eventuais. Colaciona jurisprudências e
pugna pela absolvição da condenação imposta.
Examino.
Conforme a petição inicial (fl. 05, item 9), aditado em audiência (ata da fl.
282), o reclamante foi incumbido pela reclamada de substituir os
supervisores Daniel Kondorfer, nos anos de 2009, 2010 e 2011, e André
Behs, em 2012, em seus respectivos períodos de férias. Assim, postulou o
adimplemento de diferenças salariais pela substituição dos referidos
colegas.
Súmula nº 159 do TST
SUBSTITUIÇÃO
DE
CARÁTER
NÃO
EVENTUAL
E
VACÂNCIA DO CARGO
I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter
meramente
eventual, inclusive nas férias, o empregado
substituto fará jus ao salário contratual do substituído.
Pois bem. Examinando a ficha funcional do empregado André, constato que
este usufruiu dos períodos de férias entre os meses de julho e agosto/2012
(fl. 367). E o empregado Daniel fruiu das férias nos meses de abril/2009,
março/2010 e fevereiro/2011 (fl. 373-v). Já o reclamante teve concedidas as
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férias nos meses de maio e junho dos anos de 2009 a 2012 (fl. 343).
A esse respeito, a preposta da reclamada referiu: "que quem substituiu
André foi o supervisor da área Daniel Coelho; que André era trainee e
estava sendo treinado para ser gerente; que a substituição de Daniel em
2009 e 2010 foi feita pelo supervisor do outro turno que foi Carlos Vinicius
e Alex; que em 2011 e 2012 foi Tiago Zancketi que era supervisor e André
Behns, sendo que todos estes tinham senha de liberação de SAP e
faziam fechamento de custos" (fl. 965).
A testemunha Matheus, ouvida a convite do reclamante, afirmou que
"quando o depoente estava lá, sempre foi o reclamante que substituía as
férias de Daniel e André" (fl. 966-v). Por outro lado, o Sr. Daniel,
testemunha convidada pela reclamada, negou que o reclamante o tivesse
substituído e informou que "o reclamante nunca substituiu André nas férias;
quem fez a substituição de André foi o depoente" (fl. 967).
A despeito da irresignação da reclamada, compartilho do entendimento da
sentença de que deve prevalecer a informação da testemunha do
reclamante, tendo em vista que a preposta da reclamada indicou a
substituição por outro supervisor, o que não foi confirmado sequer pela
testemunha que convidou.
Outrossim, nos casos em que a prova oral se mostra dividida, deve-se
prestigiar a sentença, na medida em que o julgador de origem colheu os
depoimentos e teve contato direto com as partes e testemunhas, possuindo
maiores condições de avaliar sua convicção e suas reações, o que não
pode ser ignorado por esta instância recursal.
Portanto, mantenho a sentença no aspecto e nego provimento ao recurso.
Jardon.
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1.3. Bônus proporcional de 2013.
A juíza de primeiro grau condenou a reclamada a pagar o bônus do ano de
2013, de forma proporcional, conforme segue:
Por outro lado, uma vez divulgado o valor do bônus do ano de
2013, fará jus o reclamante ao pagamento proporcional aos
meses trabalhados, por aplicação da OJ 390 da SDI-I do TST.
Note-se que independentemente do momento de atingimento da
meta, o reclamante, ao trabalhar em um período do ano
contribuiu para que a meta fosse alcançada, fazendo jus,
portanto, ao benefício de maneira proporcional.
Condeno a reclamada ao pagamento do bônus do ano de 2013,
de forma proporcional, devendo a reclamada, em liquidação de
sentença, fornecer os documentos necessários à realização da
conta de liquidação.
Em seu recurso, a demandada insiste que o demandante não recebeu a
parcela porque não trabalhou até o final do ano, fato este que lhe retira o
direito almejado. Pontua que o regulamento é claro ao limitar o pagamento
da verba àqueles empregados com contrato de trabalho ativo em 31-122013, o que não é o caso do autor. Salienta que a parcela é inexigível no
momento porque a auditoria do bônus do ano de 2013 sequer iniciou.
Destaca que a disposição da OJ 390 da SDI-I do TST é inaplicável ao caso
da AMBEV porquanto o recebimento de PLR não está condicionado ao
contrato de trabalho estar ativo no período de atingimento das metas.
Assim, requer sua absolvição da condenação em comento.
Examino.
Jardon.
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De acordo com a "Regra de Elegíveis" do PEF de 2013, fl. 774, todos os
empregados que estejam trabalhando até 31 de dezembro de 2013
(computado o período de aviso-prévio, seja ele trabalhado ou indenizado)
são elegíveis.
É certo que o reclamante foi demitido antes de 31 de dezembro de 2013
(em 16-09-2013 - TRCT, fl. 361).
Contudo, é entendimento desta Turma julgadora que o trabalhador, nessas
condições, tem direito ao pagamento proporcional da vantagem, sob pena
de ofensa ao princípio da isonomia, a teor da OJ 390 da SDI-I do TST, in
verbis:
390.
PARTICIPAÇÃO
RESCISÃO
NOS
CONTRATUAL
DISTRIBUIÇÃO
DOS
LUCROS
E
ANTERIOR
LUCROS.
RESULTADOS.
À
DATA
DA
PAGAMENTO
PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO
DA ISONOMIA. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo
coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da
parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o
contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição
dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é
devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos
meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os
resultados positivos da empresa.
A autonomia da vontade coletiva não pode retirar o direito do trabalhador
de receber a parcela PEF/PEX de forma proporcional à sua contribuição na
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formação do lucro da empresa.
Não altera essa conclusão o fato de o autor ter ajuizado a ação em 05-122013, antes mesmo de finalizado o processo de eleição. Isso porque, a teor
do entendimento jurisprudencial supra, o seu direito se perfectibilizou pelo
próprio trabalho que contribuiu para os resultados alcançados, ainda que de
forma proporcional, não se tratando, pois, de mera expectativa.
Logo, mantenho a sentença no item e nego provimento ao recurso.
1.4. Assistência judiciária gratuita. Honorários assistenciais.
A demandada afirma que o reclamante possui plenas condições de arcar
com os custos da demanda, sem causar prejuízos financeiros para si ou
para sua família. Diz que o autor admitiu na audiência realizada no dia 2511-2014 que firmou contrato particular de honorários com seu patrono, o
que demonstra condição econômica do autor de arcar com os custos de um
advogado. Salienta que a própria Justiça do Trabalho considera
inadmissível e irregular a cobrança de honorários particulares por parte dos
advogados credenciados pelo sindicato profissional. Requer o afastamento
da condição de miserabilidade do reclamante e a reforma da sentença para
que sejam excluídos da condenação os honorários assistenciais, bem como
seja afastada a condição de miserabilidade do autor. Sucessivamente,
requer que conste na decisão a impossibilidade dos advogados que
patrocinaram a causa cobrar valores além dos recebidos a título de
honorários de assistência judiciária ou, ainda, a determinação de
compensação/dedução dos
valores pagos
a
título de
honorários
assistenciais com os valores devidos a título de honorários advocatícios
pactuados entre os advogados que patrocinam a causa e o reclamante, sob
pena de enriquecimento sem causa. Requer, ainda, que os honorários de
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advogado sejam repassados diretamente ao sindicato obreiro e que o valor
da verba honorária seja calculado sobre o valor líquido da condenação.
Examino.
Entendo que a declaração de pobreza à fl. 15 é suficiente para comprovar a
hipossuficiência econômica do reclamante (art. 790, § 3º, in fine, da CLT), o
que autoriza o deferimento do benefício da gratuidade de Justiça previsto
na Lei 1.060/50. Não ilide tal conclusão o fato de o reclamante ter admitido
em audiência que possui contrato particular de honorários com seus
procuradores.
No entanto, a cobrança de honorários advocatícios contratuais por
profissional credenciado junto ao Sindicato da categoria profissional obsta
o deferimento dos honorários assistenciais.
Em última análise, considerando que o autor formulou pedido de
pagamento dos honorários assistenciais - e não de honorários de
advogado - impõe-se a exclusão da condenação a tal tocante.
Recurso provido em parte para excluir da condenação o pagamento de
honorários assistenciais.
2. Recurso do reclamante.
2.1. Jornada de trabalho. (In)validade dos cartões-ponto. Regime de
compensação da jornada.
A juíza de primeira instância indeferiu os pedidos do reclamante relativos a
pagamento de horas extras. Fundamentou, em síntese, que em diversos
outros processos contra a mesma reclamada restou reconhecida a
fidedignidade dos registros de jornada e que a diligência efetuada pelo
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oficial de justiça confirmou a correção dos registros de horário.
Inconformado, o reclamante assevera que os cartões-ponto juntados às fls.
461 e seguintes estão eivados de vícios como falta de assinatura do
trabalhador em muitas ocasiões, bem como a possibilidade de alteração
dos registros, o que foi narrado em vários processos contra a reclamada.
Requer seja afastada a validade dos cartões-ponto juntados, sendo
reconhecida a jornada declinada na petição inicial. Entende que também
devem ser invalidados os acordos coletivos de flexibilização da jornada e
banco de horas por tais razões e também em virtude de: ausência de
folgas; jornada extraordinária habitual e superior ao limite de 10 horas
diárias imposto pelo art. 59, § 2º da CLT; que a reclamada não trouxe os
avisos de folga; que não se verifica dos aludidos acordos qualquer
vantagem aos empregados, invocando o disposto na OJ 31 da SDC.
Destaca que a preposta da reclamada admitiu a possibilidade de
alterações nos registros de horário. Ressalta que teve controle biométrico
de sua jornada por apenas dois anos, sendo que laborou de 2003 a 2013
na empresa recorrida. Alude ao depoimento da testemunha ouvida a seu
convite, no sentido de que era comum ocorrer de baterem o ponto e
retornarem ao trabalho sem que a jornada fosse devidamente registrada.
Diante disso, pugna pela declaração de invalidade dos cartões-ponto, bem
como de nulidade dos acordos de flexibilização de jornada e, como
consequência, pela condenação da reclamada ao pagamento das horas
extras realizadas, horas extras pela supressão do intervalo intraturno e
horas laboradas aos domingos e feriados em dobro, nos termos da petição
inicial.
Analiso.
Jardon.
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Conforme atestou o perito contábil, a reclamada observava a tolerância de
15 minutos na entrada e na saída, prevista nas normas coletivas (resposta
ao quesito 04 da reclamada, fls. 839 e 840, e resposta ao quesito 01 do
reclamante, fl. 845).
Em regra, deve-se observar o disposto nas normas coletivas. Contudo, no
tocante à contagem minuto a minuto para a apuração das horas extras,
prevalece o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que há ofensa ao
art. 58 § 1º da CLT se estabelecida tolerância no registro de horário
superior àquela prevista em lei, devendo, desse modo, ser aplicados os
estritos termos do referido artigo, que assim determina: "Não serão
descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações
de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos,
observado o limite máximo de dez minutos diários." No mesmo sentido
dispõem as Súmulas 366 e 449 do TST, as quais aplico ao presente caso.
Logo, em face da expressa disposição legal e do entendimento
consolidado no TST, não há como validar a tolerância prevista na norma
coletiva invocada pela reclamada.
Em relação ao regime de banco de horas, previsto normativamente, o perito
expressou que não há documento algum que informe o fornecimento de
extrato mensal do banco de horas, além dos cartões-ponto, em fls. 461/520
dos autos (resposta ao quesito 03, fl. 847). E examinando os cartões-ponto
em referência, constato que há lançamentos a título de banco de horas, mas
de modo que não se pode apurar débitos e créditos, o que impossibilita o
controle e conhecimento dos horários pelo trabalhador.
Além disso, o perito contador referiu não haver documento algum que
informe os dias de compensação horária (resposta ao quesito 04, fl. 847).
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Verifico, além disso, que não havia transparência nos registros de créditos
e débitos do banco de horas, pois não há o extrato correspondente nos
cartões-ponto. A reclamada não trouxe aos autos documentos que
comprovem a correta apuração e compensação ou pagamento das horas
levadas ao banco. Assim, entendo que a ré não comprovou a observância
de todas as condições estabelecidas na própria norma coletiva para a
implantação do sistema (v.g, cláusula 6ª do Acordo Coletivo de Trabalho
2009/2010, fls. 424-425).
Dessa forma, reputo inválido o sistema do banco de horas, sendo devido o
pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 horas
diárias e/ou 44 semanais.
No mais, a ausência de assinatura do empregado em alguns dos cartõesponto, por si só, não invalida os controles de jornada, se não for produzida
prova em contrário, sempre em observância ao que dispõe a OJ 233 da
SDI-I do TST.
Em relação à matéria, o reclamante informou em depoimento que:
"acontecia de prorrogarem a jornada; que prorrogaram de 2 a 3 horas; que
quando prorrogava, era por bastante tempo, que era por motivo de falta de
colegas, excesso de trabalho; que isto acontecia umas 3 a 4 vezes por
semana; que não recebiam horas extras e não compensavam as horas;
que existia planejamento de folgas, mas não funcionava; que o
planejamento era feito pelo supervisor; que quando o funcionário
precisava de folga, era pedido por gestor e o gestor decidia se podia ter
esta folga ou não, mas geralmente não permitia; que exibido o registro de
jornada, o depoente explica que geralmente o registro é irregular; que por
exemplo, o ponto inicia com "folga compensada" que é diferente de folga;
Jardon.
ACÓRDÃO
0001092-23.2013.5.04.0292 RO
Fl. 18
que esta falta vai para débito do banco de horas, que é registro não
efetuado e desconta diretamente do banco; que quando acontecia este
tipo de erro, reclamavam verbalmente ao gestor; que o gestor deveria
arrumar o ponto, mas isto não acontecia e ficava como falta praticamente
1 dia trabalhado; que muitas vezes era solicitado ao funcionário, e isto era
para todos empregados da área do depoente, que não registrassem a
jornada porque depois seria negociada folga quando a meta do banco de
horas estivesse no limite; que a área tinha meta de horas; que essa meta
não aumentava os salários, mas poderia interferir no PEF e nos bônus de
gerência e supervisão; que quando tá escrito folga é a folga semanal, que
pela escala de trabalho era no domingo; que raramente conseguiam
registrar a entrada e a saída fielmente; que não tem como dizer quais
seriam os registros fiéis; que contestavam os horários mas não eram
corrigidos; que às vezes, o funcionário não registrava o horário e o gestor
fazia inclusão do horário pelo que achava conveniente, tanto na entrada
como na saída, e isto valia para todos do setor do depoente; que o
intervalo não era registrado, que faziam de 20 a 30min; que ninguém
conferia o tempo de intervalo que era feito; que eram 5 conferentes no
setor; que não tinha ninguém que cobrisse os intervalos; que o gestor
pode incluir horário, mesmo sendo biométrico; que na empresa não tem
dedos de silicone; que não sabe se quando é feita inclusão pelo gestor, se
fica asterisco no ponto; que as alterações do registro biométrico são feitas
no sistema "que caso não exista o registro pelo funcionário, o gestor
consegue fazer a inclusão ou alteração do horário dentro do sistema"; que
o acesso ao sistema é mediante senha do gestor; que a senha do
supervisor permite a exclusão do horário; que é possível excluir e incluir
na mesma data, com horários diferentes; (...) que folga aparecia somente
Jardon.
ACÓRDÃO
0001092-23.2013.5.04.0292 RO
Fl. 19
no domingo e era o dia em que realmente estava de folga; que quando
trabalhavam no domingo, negociavam a folga e nem sempre ficava o
registro; que tinha 2 folgas em média por semana porque existia escala
de trabalho para acompanhamento de produção, atendimento e
carregamento e o inventário que envolvia toda área; que retifica para dizer
que as folgas era somente nos domingos que não tinha escala; que o
depoente chegava por volta das 06 ou 06h30min e saía por volta das 18
horas; que os horários dependia da demanda do armazém e do retorno
físico; que o depoente foi supervisor a contar de outubro de 2012; que
dentro das escalas de trabalho a demanda aumentava e então eram
escalados para trabalhar em domingos para organização e preparação da
área para a visita; que isso acontecia mais ou menos 1 vez ao mês, da
mesma forma os inventários, das 07 até 17 ou 18 horas; que isto no
período de conferente e supervisor; que as atividades do depoente foram
só internas".
A preposta da reclamada relatou: "que a partir de março de 2011 o
registro passou a ser biométrico; (...) que o intervalo não é registrado e
é de 1 hora; (...) que o reclamante fez horário adm, das 08 às 17 horas, de
segunda a sexta-feira e sábado das 08 às 12 horas; e também das
06h20min às 14h40min; que o RH e o supervisor podem acessar o
registro dos funcionários; que se algum funcionário solicitar inclusão ou
exclusão, faz pedido no formulário e aí é corrigido pelo supervisor ou RH,
mas daí fica asterisco no documento; que o funcionário já assinou o
documento que está pedindo a alteração e o funcionário normalmente
senta com o supervisor para fazer a inclusão; que na realidade não tem
alteração e sim exclusão, porque pode ter registrado 2 vezes; que quando
Jardon.
ACÓRDÃO
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Fl. 20
tem 2 registros, por evidente, se faz a exclusão; que é solicitado pelo
mesmo documento; que pode ser feita mais de uma alteração no mesmo
registro, desde que o funcionário peça; que dia 13 de cada mês fecha o
ponto; que tem 3 dias após o fechamento para fazer alterações
necessárias e se isto tem dia que não é útil estende para 4 ou 5 dias, se
necessário; que este tempo é suficiente para o funcionário verificar se tem
registro equivocado e solicitar alteração; que se o funcionário não fez
registro, por evidente, é da mesma forma, vai preencher o formulário e ser
incluído o registro; que em caso de ausência de marcação, fica
simplesmente o horário que é registrado como horário oficial no próprio
cartão; que o reclamante era assíduo, registrava sua entrada e saída
como todos funcionários; que tem folgas da compensações do banco; que
as folgas são programadas em troca de turnos e em reuniões da equipe;
que a folga é folga normal da escala; que folga compensada é aquela
dentro do banco de horas e que fica registrada em separado; que as faltas
normalmente estão no lado direito do cartão, e a justificativa fica no
próprio cartão, ou seja, pode ser para compensar banco de horas ou outra
falta ao serviço; que a compensação é feita programação com supervisor;
que tem funcionário que faltam e nem justificam, vão justificar depois; que
não acontece do funcionário fazer menos de 1 hora de intervalo, pode
fazer mais; que tem supervisor na área que fiscaliza o intervalo; que a
equipe faz revezamento para os intervalos; que pode ter acontecido do
reclamante fazer horas extras, 1 hora, 1h30min, pode ser 20min, sendo
que tudo é registrado".
A testemunha Matheus Cury Caceres apresentou a seguinte versão dos
fatos: "que trabalhou na reclamada 2 anos e 6 meses; que saiu de lá em
Jardon.
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Fl. 21
dezembro de 2013; que foi despedido; (...) que o depoente fazia 20 a
30min de intervalo e não era registrado; que o depoente registrava o
ponto depois de colocar o uniforme; que no final da jornada o depoente
registrava ponto depois de trocar o uniforme; que acontecia de às vezes,
estarem indo embora e serem chamados para retornar por causa da falta
de colegas, e aí este período ficava "na base da amizade com o
supervisor", que dizia que ia dar folga, mas isto não acontecia; que isto
acontecia com todos, inclusive com o reclamante; que era chamado de
volta umas 2 vezes por semana; que ficava de 1 a 2 horas nestas
oportunidades e isto era com o reclamante também; que era do mesmo
setor do reclamante; que o depoente sempre foi subordinado ao
reclamante; que quando o depoente começou o reclamante era gestor do
setor, por 2 anos e meio, sendo que o depoente sempre respondia ao
reclamante e não ao supervisor; (...) que se esquecesse de registrar a
jornada, o supervisor registrava; que o reclamante poderia fazer este
registro como supervisor; que os supervisores tinham senha para alterar,
excluir e incluir horários; que é sempre o superior que faz essas
alterações, que no caso dos supervisores, eram os superiores que faziam
estas alterações; (...) que enquanto o reclamante foi conferente, o
reclamante trabalhava no mesmo horário do depoente, das 06 às 18
horas; que quando era supervisor o reclamante trabalhava das 07 às 19
horas; que o setor do depoente e do reclamante funcionava 24 horas; que
a rigor deveria ter conferente em todos horários, só que, às vezes, faltava
pessoal e tinha muita demanda; que como supervisor também tinha que
ter supervisor em todos os turnos, sendo que na maioria do tempo não
tiveram supervisor à tarde; que o intervalo do reclamante era de 20 a
30min; que trabalhavam em 2 domingos por mês (das 07 às 17 horas) e
Jardon.
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0001092-23.2013.5.04.0292 RO
Fl. 22
todos feriados (das 07 às 19 horas); que o depoente teve registro
biométrico, mas não guardou o registro biométrico porque achou que
podia confiar no supervisor, advertido pelo Juízo que disse que o
supervisor poderia alterar os horários; que quando esqueciam de registrar
a jornada o supervisor não registrava o horário informado, mas sim o
registro normal; que não viu horas extras registradas no ponto a serem
pagas, só no banco de horas".
Por derradeiro, a testemunha Daniel Kondorfer informou: "que o supervisor
tem senha só para incluir a jornada de trabalho, em caso do funcionário
esquecer de fazer o registro; que quando o depoente era coordenador fez
o mesmo horário do reclamante, que era administrativo, das 08 às 18
horas, com 1 hora de intervalo; que o intervalo não era registrado; que
não acontecia de fazer intervalo reduzido e nem prorrogar, que isto era
com todos; (...) que tinha trabalho aos domingos quando tinha inventário;
que o inventário é mensal; que era domingo, das 08 às 12 ou 13 horas,
sendo que o reclamante trabalhava em alguns sendo que ficava
registrado no ponto; que era feita escala de trabalho; que isto sempre foi
assim; que tinha quadro de 25 a 30 no setor e por isto nem todos
participavam sempre; que tem conferentes e supervisores em todos
turnos; que é difícil prorrogarem a jornada, mas pode acontecer por atraso
ou problema particular de algum; que não tem essa de chamar
funcionário de volta depois que registrou o ponto; (...) que o supervisor
pode visualizar ponto dos subordinados no sistema; que o reclamante
nunca reclamou de registro do ponto, só a falta de inclusões; que não tem
meta do banco de horas" (grifos deste Relator).
No que tange à validade dos cartões-ponto, a magistrada de primeiro grau
Jardon.
ACÓRDÃO
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Fl. 23
bem sopesou as provas produzidas nos autos e, ainda, tomou por conta as
provas produzidas em diversos processos ajuizados contra a mesma
reclamada. Entendo serem judiciosos os fundamentos da decisão de
origem, que são aqui adotados como razões de decidir. Não há argumento
capaz de motivar a reforma da sentença no aspecto. Transcrevo, portanto,
os fundamentos que adoto:
Dentre as diversas ações movidas face a reclamada há clara
distinção nas petições iniciais em razão do escritório contratado.
Embora
se
trate
de
empresa
de
grande
porte,
com
automatização dos sistemas de trabalho, ainda são alegadas
situações completamente distintas entre os trabalhadores. Uns
afirmam que a jornada de trabalho é fielmente registrada, e
sequer postulam o pagamento de horas extras (v.g. proc. nº.
0000629-81.2013.5.04.0292, no qual o reclamante confessou
que os registros são fiéis), enquanto outros insistem que o
sistema é falho e pode sofrer alterações posteriormente, a
despeito do relatório de ação fiscal da fl. 939.
Note-se que é ponto comum a todos os postulantes de horas
extras a ausência de juntada dos comprovantes de marcação do
ponto, ainda que de forma aleatória, a fim de que se pudesse
aferir a fidedignidade dos registros da reclamada.
Face a insistência de que os registros de jornada, mesmo após
a biometria não são fiéis, este juízo determinou diligência ao
oficial de justiça para averiguar os fatos (evidente que a
diligência foi absolutamente de surpresa, justamente para evitar
alegações de mudança de cenário). A diligência vem ao
Jardon.
ACÓRDÃO
0001092-23.2013.5.04.0292 RO
encontro
das
Fl. 24
informações
uniformes
de
reclamantes
testemunhas em outros processos de que o registro biométrico é
fiel, conforme transcrito supra. (...)
Ainda, para afastar definitivamente a dúvida de que os registros
são fiéis, os reclamantes EVERSON (proc. N. 20430/14) e IGOR
MARLON,
além
de
sua
testemunha
(proc.
20255/14),
confessaram expressamente que o registro da jornada é fiel,
sendo que a determinação da empresa é de que todos os
empregados registrem fielmente a jornada de trabalho.
Ante o contexto apresentado, não há como não reconhecer a
fidelidade dos registros de jornada.
Soma-se a isso o surpreendido no processo n. 230/14, de
testemunhas instruídas.
Ademais, a extensa jornada informada pela testemunha Matheus, inclusive
aos feriados, é inverossímil, não podendo ser acolhida.
Por fim, destaco que, quanto à interpretação dos depoimentos em
audiência, deve-se prestigiar a sentença, na medida em que o julgador de
origem os colheu em contato direto com as partes e testemunhas,
possuindo maiores condições de avaliar sua convicção e suas reações, o
que não pode ser ignorado por esta instância recursal.
Portanto, não há como desconsiderar a prova documental quanto aos
horários de início e término da jornada, bem como os dias de efetivo
trabalho.
Referente aos intervalos, porém, a prova oral é uníssona no sentido de que
Jardon.
ACÓRDÃO
0001092-23.2013.5.04.0292 RO
Fl. 25
os intervalos não eram registrados, contrariamente ao que prevê o art. 74, §
2º da CLT. Portanto, impõe-se o acolhimento do intervalo intrajornada de 30
minutos noticiado na exordial. A teor da Súmula 437 do TST, é devido uma
hora diária com adicional de 50% a título de intervalo intrajornada
irregularmente usufruído.
Ademais, verifico que havia labor em domingos e feriados, não
compensado ou pago. Por exemplo, veja-se o cotejo do cartão-ponto do
mês de maio/2010 (fl. 478) e a ficha financeira do período (fl. 353).
Assim, dou provimento parcial ao recurso para declarar inválido o regime
compensatório de banco de horas e condenar a reclamada ao pagamento
das horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, a serem apuradas
com base nos cartões-ponto, com adicional legal ou normativo, conforme
seja mais benéfico ao trabalhador; horas extras pelo labor em domingos e
feriados, em dobro, bem como uma hora extra diária com adicional de 50%
a título de intervalo intrajornada irregularmente usufruído, tudo com os
reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com 1/3,
depósitos do FGTS com acréscimo de 40% e aviso prévio. Para o cálculo
das horas extras, observe-se a Súmula 264 do TST e o disposto na Súmula
366 do TST. Autorizo a dedução das horas extras já adimplidas pela ré nos
termos da OJ 415 da SDI-I do TST.
2.2. Prêmios PEF/PEX.
A sentença indeferiu a pretensão em relação à PEX sob o seguinte
fundamento:
O assunto é recorrente neste juízo, e é certo que não há
estipulação em relação ao número de salários a ser pago por
Jardon.
ACÓRDÃO
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Fl. 26
ano. O próprio reclamante informou que ... quando o depoente
ingressou na empresa foi esclarecido que o PEF seria pago com
a colocação geral da unidade no ranking da empresa; que não
tem valor fixo, varia de acordo com o atingimento das metas... O
reclamante
percebeu
valores
variáveis
ano
a
ano,
correspondentes às metas atingidas por sua unidade, além dos
demais critérios de divisão do lucro, tal como a função exercida.
Indefiro a pretensão em relação à PEX.
Em seu apelo, o reclamante alega que os documentos trazidos pela
reclamada se tratam de meros regulamentos sobre a premiação, os quais
não demonstram os valores efetivamente devidos, nem mesmo os
percentuais e critérios para o cálculo da parcela, mas apenas estipulam
critérios para a criação das metas a serem atingidas. Salienta que os
valores recebidos jamais atingiram o valor equivalente a 5,7 salários
mensais do autor à época. Aduz que a reclamada atraiu para si o ônus de
provar o correto e integral pagamento alegado, sendo que a empresa é
detentora de toda a documentação referente ao PEF e PEX, e que não se
desincumbiu de tal ônus. Aponta inexistentes os documentos indicando o
lucro líquido da empresa/unidade para os anos-base, ranking final com a
pontuação e a colocação das unidades vencedoras e a unidade do autor,
avaliações de cada unidade, número de remunerações definidos pela
diretoria nos termos dos regulamentos. Conclui que a ré inventou uma
premiação que é paga conforme a sua conveniência e de forma subjetiva.
Invoca o art. 359, I do CPC. Por fim, requer seja declarada a natureza
salarial da parcela, especialmente em face da periodicidade anual de seus
pagamentos e por se tratar de parcela contraprestada pelo trabalho
alcançado. Alude ao art. 457, § 1º da CLT. Destarte, reitera o deferimento
Jardon.
ACÓRDÃO
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Fl. 27
do pedido da inicial.
Aprecio.
O perito contador do Juízo informou que examinara as fichas financeiras de
dois funcionários escolhidos aleatoriamente para os anos de 2010, 2011 e
2012, verificando que foi contraprestada a mesma quantidade de salários a
título de PEF dos anos-base 2009, 2010 e 2011 para o reclamante e para
os funcionários da unidade fabril do reclamante (resposta ao quesito 12 da
reclamada, fl. 844). O perito prossegue, em resposta ao quesito seguinte,
afirmando, in verbis (fl. 844):
13)
Há
nos regulamentos previsão de pagamento nas
quantidades
requeridas
na inicial? O reclamante juntou
documentos neste sentido?
RESPOSTA: Não, examinando os Regulamentos PEF 2008 a
2013, em fls. 571/787, e o documento "Definição de Metas
Individuais, Avaliação de Desempenho e Premiação (Bandas V
a VII)" em fls. 788/795 dos autos, verifica-se que não há previsão
de
quantidade
de
salários/remunerações
a
serem
contraprestadas.
E, examinando os autos, verifica-se que não há documento
algum que informe a contraprestação e/ou a "promessa" de
contraprestação de 5,7 ou 7,0 salários a título de PLR.
Ainda, informou que houve a contraprestação do PEF dos anos 2008, 2009,
2010, 2011 e 2012 ao reclamante (resposta ao quesito 05, fl. 847), e que a
reclamada juntara o Ranking Final do PEF de 2008 a 2012 (resposta ao
Jardon.
ACÓRDÃO
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Fl. 28
quesito 06, fl. 848).
Todavia, em que pese a reclamada ter apresentado tabelas com o ranking
final
das
avaliações
das
unidades
classificadas,
não
restaram
demonstradas as etapas de avaliação estabelecidas nos regulamentos, de
forma a possibilitar a comparação de dados.
Note-se que o perito contador do juízo, à fl. 849, informou que a reclamada
não juntou aos autos, tampouco disponibilizou à perícia, documentos
relativos às avaliações da unidade do reclamante e demais concorrentes
para comparação. Afirmou apenas ter recebido da reclamada as referidas
tabelas, no meu entender, insuficientes para comprovar o fato impeditivo do
direito vindicado, por não se tratarem de documentos oficiais de avaliação
devidamente firmados pelas "equipes técnicas corporativas" encarregadas
da tarefa ou mesmo da sua validação pelos diretores da empresa.
Nestas circunstâncias, diante da controvérsia acerca dos valores devidos, e
considerando o princípio da aptidão para a prova, tenho que incumbia à
reclamada demonstrar documentalmente as avaliações procedidas na
unidade do reclamante.
Quanto à natureza do PEF, melhor sorte não assiste ao reclamante.
O PEF tem respaldo em negociação coletiva, que assim estabelece: "As
partes reconhecem o Programa de Excelência Fabril (P.E.F) com suas
regras e seus mecanismos de avaliação dos índices de produtividade,
lucratividade, programas de metas vinculados a prazos e resultados,
amplamente divulgado e discutido com todos os empregados da CIA DE
BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV - F. SAPUCAIA, (...) bem como o
Programa de Avaliação de Desempenho como legítimo instrumento de
Jardon.
ACÓRDÃO
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Fl. 29
participação nos resultados da Empresa, conforme legislação vigente"
(v.g. cláusula 8ª do Acordo Coletivo 2011/2012, fl. 428).
Trata-se de indiscutível programa de Participação nos Lucros e Resultados,
que, de acordo com o disposto no artigo 2º da Lei 10.101/00, está
condicionado à previsão nas normas coletivas aplicáveis à categoria
profissional do obreiro, como no caso.
Portanto, não há como desconsiderar os termos da negociação coletiva
supra que reconhece o PEF instituído pela reclamada como legítimo
instrumento de participação nos lucros, devendo ser indeferidas as
pretensões de declaração de natureza salarial e consequentes integrações
postuladas pelo reclamante.
Assim, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à
condenação o pagamento de diferenças do Programa de Excelência Fabril
- PEF/PEX referentes aos anos de 2008 a 2012, considerado o valor
equivalente a 5,7 (cinco vírgula sete) remunerações do reclamante, uma vez
não demonstrado outro parâmetro para o cálculo da verba.
Esclareço que, embora nos regulamentos do PEF não exista uma definição
de quantidade de salários para o seu pagamento, sendo o valor devido
variável e incidente sobre o lucro líquido, conforme resposta do perito
contador, fl. 849, no caso, a reclamada omitiu os documentos relativos aos
exercícios de 2008 a 2012.
2.3. Adicional de periculosidade.
A juíza de origem desacolheu a conclusão do laudo pericial de que o autor
trabalhou em condições perigosas no período de março de 2009 a 01-102012, ao argumento de que desde 2001 são empresas terceirizadas que
Jardon.
ACÓRDÃO
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Fl. 30
conferem o depósito de GLP e, embora se admita que algum trabalhador
pudesse acessar o local, o contato é eventual. Ponderou que o local de
trabalho do reclamante ficava de 200 a 300m do depósito de GLP. Diante
disso, indeferiu o pedido de pagamento do adicional de periculosidade.
Em suas razões recursais, o reclamante reitera que o perito concluiu que as
atividades do reclamante foram periculosas, pelo ingresso em área de risco
- depósito de inflamáveis -, e que não há possibilidade de se afastar a
conclusão pericial, pois tal atitude implica julgar contra a prova produzida
nos autos. Refere que sua testemunha corroborou a conclusão pericial ao
afirmar o contato frequente com o agente perigoso.
Ao exame.
Realizou-se perícia técnica na sede da reclamada e na presença das
partes, cujo laudo assentou que (fls. 827-833):
(...) 5º Referente ao ANEXO de nº 2 - NR-16: Atividades e
operações perigosas com inflamáveis.
O reclamante no desempenho da função de supervisor, fazia a
gestão da equipe das áreas e pessoas, fazia o controle de banco
de horas do pessoal, controle de custos, via sistema fazia o
controle do consumo de GLP e também ia ao local/depósito para
verificar a quantidade de GLP armazenados nos tanques; isto
ocorria um dia sim outro não, ou seja, em média 03 vezes por
semana e levava de 15 a 20 minutos, fazia a leitura nos 04
manômetros (um em cada tanque).
O autor disse que fazia o controle do consumo do gás GLP,
desde o mês de março/2009 até 01.10.2012, quando esta tarefa
Jardon.
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passou a ser executada por um outro conferente.
Segundo a reclamada, a partir de outubro/2010 tem uma lista de
pessoas que eram autorizadas para adentrar no depósito
GLP/depósito, a chave ficava na portaria, os tanques tinha
acesso
lateral
e
por
onde
entra a
empilhadeira para
abastecimento, o autor conforme a rda., não constava na lista.
Atualmente quem faz o controle do GLP é o almoxarifado, por
meio do Sr. Sandro.
O reclamante, em média 03 vezes por semana adentrava no
depósito de gás GLP para fazer o controle do consumo de GLP e
também ia ao local/depósito para verificar a quantidade de GLP
armazenados nos tanques, onde na época sempre havia mais
de 2.000 litros de gás GLP, caracterizando a atividade como
periculosa durante o período de março/2009 até 01.10.2012, de
acordo com a Legislação vigente da NR-16 Anexo nº 2 da
Portaria nº 3.214/78.
O reclamante, ao adentrar no depósito do GLP, ele também
entrava/cruzava na área de risco do pitstop do GLP.
De acordo com a legislação vigente, a delimitação da área de
risco no abastecimento de gás GLP é de: "CÍRCULO COM
RAIO DE 15 METROS COM CENTRO NOS BICOS DE
ENCHIMENTO (...)" (grifos no original)
Após um detalhado estudo técnico, o perito concluiu que "a atividade
exercida pelo autor era periculosa somente no período em que o autor
Jardon.
ACÓRDÃO
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adentrou de modo habitual e sistemático na área de risco do depósito de
GLP, isto é, segundo o relato do autor, desde o mês de março/2009 até
01.10.2012, de acordo com a NR-16 Anexos de ns. 1 e 2 da Portaria
3.214/78" (fl. 831).
Pois bem. Resta averiguar se a prova testemunhal condiz com o relato
prestado pelo reclamante por ocasião da inspeção técnica.
A testemunha Matheus, convidada pelo reclamante, declarou "que o
reclamante entrava no depósito de GLP e também tinha outras pessoas
que faziam este controle que acredita que era 3 a 4 vezes por semana;
que
tinha
empresa
terceirizada
mas
acredita
que
como
era
responsabilidade do reclamante, e muitas vezes pediam para o
reclamante ir lá; que todos dias tinha que apresentar o gasto do GLP
(medição dos manômetros); que provavelmente esta tarefa era atribuída
ao reclamante porque o supervisor não confiava na empresa terceirizada;
que qualquer um podia entrar no depósito de GLP".
A testemunha Daniel, convidada pela reclamada, informou "que o controle
do depósito de GLP é feito pelos abastecedores, que eram de empresas
terceirizadas; que os conferentes e supervisores não entravam no
depósito para fazer conferência; que o controle do estoque é da área de
almoxarifado (...) que o reclamante não fazia medição dos manômetros,
que quem fazia era equipe terceirizada, que sempre teve equipe
terceirizada para isto: inicialmente Somov e depois a Makena".
Depreende-se dos testemunhos colhidos que, apesar de o reclamante ter
ingressado na área de risco, não há prova de que isso ocorria de forma
habitual ou em tempo suficiente para caracterizar periculosidade e,
Jardon.
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Fl. 33
consequentemente, ensejar o pagamento do adicional respectivo. Afinal, é
incontroverso que havia empresa terceirizada para a atividade de ingressar
no depósito de GLP a fim de verificar a medição do gás.
Incide, à hipótese, o entendimento da Súmula 364, parte final, do TST:
Súmula nº 364 do TST
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL,
PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada
nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27,
30 e 31.05.2011
Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado
exposto permanentemente ou que, de forma intermitente,
sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o
contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito,
ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente
reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e
280 - DJ 11.08.2003)
Por conseguinte, resta mantida a sentença que indeferiu o adicional de
periculosidade.
Provimento negado.
2.4. Equiparação salarial.
A sentença indeferiu a pretensão de equiparação salarial com o paradigma
Lisandro e o pagamento das diferenças salariais decorrentes por ausentes
os requisitos previstos no art. 461 da CLT.
O autor sustenta que o depoimento da testemunha por ele convidada
Jardon.
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confirma que o paradigma e o recorrente faziam as mesmas tarefas.
Menciona que a preposta da empresa e a sua testemunha afirmaram que
ambos detinham o mesmo cargo. Conclui que, se ambos detinham o
mesmo cargo - e por consequência tinham as mesmas atribuições - não há
qualquer razão para que auferissem salários distintos, razão pela qual
requer o provimento do recurso para condenar a ré ao pagamento das
diferenças salariais com os devidos reflexos.
Examino.
O reclamante foi contratado pela reclamada em 05-05-2003 e exerceu, no
período imprescrito, os cargos de Conferente II e Supervisor I, este a contar
de 01-10-2012 (registro de empregado da fl. 343). O paradigma Lisandro
Pires de Souza foi admitido pela ré em 20-01-2003 exerceu durante o
período imprescrito, dentre outros, o cargo de Supervisor II a contar de 0104-2012 (ficha às fls. 377 e 380).
O pedido de equiparação salarial encontra respaldo no art. 461, e § 1º, da
CLT, que assim dispõem:
Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor,
prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade,
corresponderá
igual
salário,
sem
distinção
de
sexo,
nacionalidade ou idade.
§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o
que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição
técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não
for superior a 2 (dois) anos.
Jardon.
ACÓRDÃO
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Em complemento, dispõe a Súmula 6 do TST:
"Súmula nº 6 do TST
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do
item VI alterada) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro
material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015
I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o
quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado
pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa
exigência o quadro de carreira das entidades de direito público
da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por
ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)
II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho
igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.
(ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ
15.10.1982)
III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o
paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as
mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a
mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)
IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre
equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço
do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com
situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB
Jardon.
ACÓRDÃO
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Fl. 36
27.11.1970)
V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial,
embora exercida a função em órgão governamental estranho à
cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do
reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)
VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante
a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em
decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se
decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada
pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de
equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o
empregador produzir prova do alegado fato modificativo,
impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em
relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para
esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na
função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados
paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do
paradigma imediato.
VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é
possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode
ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios
objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo,
modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº
68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)
Jardon.
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IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só
alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco)
anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada
pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da
CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a
municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à
mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida
em 13.03.2002)".
Assim, as diferenças salariais são devidas quando comprovado que outro
empregado, que realiza as mesmas atividades para o mesmo empregador
e na mesma localidade, recebe remuneração superior à da parte
demandante. O § 1º especifica que o trabalho de igual valor é aquele feito
com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, desde que não
haja diferença tempo de serviço superior a 2 anos.
De qualquer sorte, entendo que ao demandante basta comprovar a
identidade de funções, que configura fato constitutivo de seu direito. A
diferença de produtividade ou perfeição técnica, e mesmo a diferença de
tempo de serviço, por constituírem exceções, são ônus da demandada nos
termos do art. 333, II, do Código de Processo Civil. Ademais, mesmo que
assim não fosse, também é certo que a reclamada é quem possui a aptidão
para a prova no caso, como as fichas funcionais com as datas de
contratação e de designação das funções, os registros de produtividade e
os comprovantes de capacitação técnica dos empregados.
A testemunha Matheus, convidada pelo reclamante, afirmou: "que quando o
depoente começou tinha Lisandro e Carlos mas quem mais entendia lá
Jardon.
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era o reclamante; que quando o depoente entrou lá Lisandro era técnico
em controle e depois passou a supervisor; que não lembra quando
Lisandro passou a supervisor; que não lembra quem passou a supervisor
antes, se o reclamante ou Lisandro; que o reclamante tinha mais
conhecimento que Lisandro tanto que treinou Lisandro; (...) que após o
treinamento de Lisandro pelo reclamante, a capacidade era difícil de
medir, mas aí passaram a ter as mesmas atribuições; que quando
Lisandro trabalhava no turno do depoente, se reportava a ele também;
que na prática não tem diferença entre supervisor I, II, III e IV; que o
reclamante tinha senha do SAP".
Já a testemunha Daniel, convidada pela reclamada, declarou: "que
Lisandro nos últimos tempos foi analista de estoque e no início de 2012
passou a supervisor; que quem começou como supervisor primeiro foi
Lisandro, antes do reclamante; que foi o depoente quem treinou Lisandro
para ser supervisor; que o reclamante e Lisandro eram de turnos distintos
quando supervisores, mas no mesmo setor, sendo que tinha 1 supervisor
por turno; (...) que quase todos supervisores tinham conhecimento para
fazer fechamento de custos OBZ; que o reclamante não fazia isto; que
Lisandro fazia isto" (grifei).
Como se vê, a prova oral é divergente quanto à identidade de tarefas entre
o autor e o modelo apontado. Entretanto, a testemunha Daniel referiu a
diferença nas tarefas quando referiu que Lisandro fazia fechamento de
custos OBZ e o reclamante, não. Note-se que a testemunha do reclamante
não é muito precisa, enquanto a da reclamada confirmou que Lisandro
passou formalmente a desempenhar a função de supervisor anteriormente
ao demandante, sendo que a diferença de tempo no exercício da função
Jardon.
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Fl. 39
pressupõe o maior grau de produtividade e perfeição técnica.
Outrossim, nos casos em que a prova oral se mostra dividida, deve-se
prestigiar a sentença, na medida em que o julgador de origem colheu os
depoimentos e teve contato direto com as partes e testemunhas, possuindo
maiores condições de avaliar sua convicção e suas reações, o que não
pode ser ignorado por esta instância recursal.
Considerando que o reclamante não logrou demonstrar a identidade de
funções, tenho que a sentença merece ser mantida no ponto.
Recurso não provido.
2.5. Indenização pelo uso de telefone celular.
A decisão recorrida julgou improcedente o pedido do reclamante,
fundamentando
ser
"incontroverso
que
o
reclamante
trabalhou
internamente, sendo inverossímil que utilizasse com tanta frequência o
telefone celular" (fl. 1006).
O demandante assevera que os depoimentos das testemunhas confirmam
as limitações no uso da telefonia interna, comprovando a necessidade de
utilização de telefone próprio para realização de ligações com caráter de
trabalho.
Analiso.
A controvérsia cinge-se na suficiência - ou não - do crédito concedido pela
reclamada para efetuar telefonemas a serviço.
Nesse sentido, a testemunha do autor relatou "que tinha telefone na
reclamada mas era limitado, poderia ligar para outro supervisor de outra
área, mas não com a equipe" . Já a testemunha da reclamada declarou
Jardon.
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"que tem telefone interno na empresa; que não precisam usar telefone
pessoal para fazer ligações porque tem senha interna para fazer ligações;
que tem limite de valores; que se terminam os valores, tem que abrir BO
para a gerente financeira abrir créditos".
Do exposto conclui-se que havia limitação para o uso do telefone, porém
havia a possibilidade de solicitar créditos à gerência financeira. Veja-se
que a testemunha do reclamante apresentou outra versão dos fatos que
sequer foi narrada na inicial, e que o autor não trouxe aos autos a prova das
efetivas despesas com o telefone celular.
Dessa forma, tenho que não restou comprovado o suporte fático para o
deferimento de indenização a título de uso do telefone celular próprio a
serviço da empresa, razão pela qual confirmo a sentença de improcedência
no aspecto.
Nego provimento.
DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS:
1. Recurso da reclamada.
Acompanho o eminente Relator, mas ressalvo que excluo os honorários
assistenciais da condenação porque o reclamante, de fato, percebia
remuneração bem superior ao dobro do salário mínimo, como verifico do
TRTC, fl. 21, no qual consta como último salário-base o valor de R$
2.688,12. Somado a isso, como bem invoca a reclamada, houve a
contratação de honorários de advogado entre o reclamante e seus
Jardon.
ACÓRDÃO
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procuradores, como ele próprio admitiu em audiência, afastando a
presunção de miserabilidade da declaração juntada com a petição inicial.
Assim,
unicamente por ausência do requisito da hipossuficiência
econômica, acompanho o eminente Relator.
DESEMBARGADORA DENISE PACHECO:
RECURSO DA RECLAMADA
Acompanho o eminente Relator no entendimento de que a declaração de
pobreza juntada com a petição inicial (fl. 15) é suficiente para comprovar a
hipossuficiência econômica do reclamante, estando correta a sentença ao
deferir o benefício da Justiça gratuita previsto na Lei nº 1.060/50.
Todavia, discordo do fundamento de que "a cobrança de honorários
advocatícios contratuais por profissional credenciado junto ao Sindicato
da
categoria
profissional
obsta
o
deferimento
dos
honorários
assistenciais".
Na petição inicial, o pedido formulado pelo autor é de deferimento de
"honorários assistenciais de 15%", sendo que, na credencial sindical da
fl. 16, consta expressamente que os advogados credenciados possuem
"poderes para receber e dar quitação de honorários relativos a
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA, inclusive podendo receber os honorários
quando fixados em favor do Sindicato" (grifei). Nesse contexto, entendo
que a pretensão sequer envolve a cobrança de ditos honorários
'contratuais', não havendo qualquer óbice para a manutenção da sentença,
considerando o preenchimento dos requisitos da Lei nº 5.584/70, o que
Jardon.
ACÓRDÃO
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atende à Súmula 219 do TST.
E a respeito de eventual contratação de honorários assistenciais, entendo
que se trata de matéria que foge à competência desta Justiça
especializada.
Por conseguinte, nego provimento ao recurso da reclamada, no particular.
______________________________
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR)
DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS
DESEMBARGADORA DENISE PACHECO
Jardon.

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Transcrição

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ACÓRDÃO 0001090-78.2012.5.04.0101 RO

modelo de petição inicial

2ª Vara de São Paulo - proc. 866-04 - 16.10.09

dicas para preenchimento

ACÓRDÃO 0001624-50.2012.5.04.0027 RO Fl. 1

ATA DE AUDIÊNCIA RELATIVA AO PROCESSO N.º 0001234

Segurança Social. Pensão de Sobreviência. Indeferimento

DESPACHO 0001168-14.2013.5.04.0012 RO Fl. 1