Factoringvertrag - Universität St.Gallen
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Factoringvertrag - Universität St.Gallen
Der Factoringvertrag im schweizerischen Recht Dissertation der Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften (HSG) zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft vorgelegt von Benedikt Fässler von Appenzell (Appenzell Innerrhoden) Genehmigt auf Antrag der Herren Prof. Dr. Alfred Koller und Prof. Dr. Ivo Schwander Dissertation Nr. 3765 Dike Verlag Zürich/St. Gallen 2010 Die Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften (HSG), gestattet hiermit die Drucklegung der vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen. St. Gallen, den 17. Mai 2010 Der Rektor: Prof. Ernst Mohr, PhD Die gleiche Arbeit ist erschienen als Band 17 der Schriftenreihe «St. Galler Schriften zur Rechtswissenschaft», herausgegeben von der Juristischen Abteilung der Universität St. Gallen ISBN 978-3-03751-277-7 Vorwort Bei der Entstehung dieser Arbeit haben mich eine ganze Reihe von Personen in der einen oder anderen Weise unterstützt. In erster Linie danke ich Prof. Dr. ALFRED KOLLER für die Übernahme des Referats. Die Zeit, die ich als Assistent am Lehrstuhl Koller verbringen dufte, wird mir stets in guter Erinnerung bleiben. Auch Prof. Dr. IVO SCHWANDER danke ich herzlich für die Übernahme des Koreferats. Der Vereinigung für Privatrecht (VƔPR) danke ich für den namhaften Beitrag an die Druckkosten. Ferner danke ich auch BÉNON EUGSTER vom Dike Verlag für die unkomplizierte Zusammenarbeit bei der Drucklegung der vorliegenden Dissertation. Einen besonderen Dank schulde ich auch den Factoringgesellschaften, welche mir freundlicherweise ihre Musterverträge zur Verfügung gestellt haben und dem Schweizerischen Factoringverband. Besonders wertvoll waren für mich die persönlichen Gespräche mit Personen aus der Factoringpraxis. Namentlich erwähnt seien hier DANIEL TROCHSLER und ANDREAS HENSELER. Literatur und Rechtsprechung wurden bis Juni 2010 berücksichtigt. Appenzell, im Juni 2010 BENEDIKT FÄSSLER V /ŶŚĂůƚƐƺďĞƌƐŝĐŚƚ Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis ..................................................................................... IX Zusammenfassung ................................................................................XVII Abkürzungsverzeichnis ......................................................................... XIX Literaturverzeichnis............................................................................ XXIII § 1 Einleitung ......................................................................................... 1 1. Kapitel: Grundlagen § 2 Begriff des Factoringvertrags ........................................................... 5 § 3 Abgrenzungen ................................................................................ 21 § 4 Ökonomische Grundlagen des Factoringgeschäfts ........................ 34 § 5 Einordnung des Factoringvertrags in das System der Innominatverträge .......................................................................... 47 § 6 Rechtsanwendung bei Innominatverträgen .................................... 51 2. Kapitel: Mögliche rechtliche Ausgestaltung der Factoringverträge § 7 Echtes Factoring ............................................................................. 62 § 8 Unechtes Factoring ......................................................................... 82 § 9 Eigenservice-Factoring ................................................................... 94 VII /ŶŚĂůƚƐƺďĞƌƐŝĐŚƚ § 10 Factoring kombiniert mit Kreditrisikoversicherung .................... 105 3. Kapitel: Die Factoringzession § 11 Kausalität oder Abstraktheit der Zession? ................................... 109 § 12 Die Problematik der Globalzession.............................................. 119 § 13 Das Verhältnis zwischen Factor und Abnehmer (debitor cessus)............................................................................. 149 4. Kapitel: Einzelprobleme § 14 Veritätshaftung des Klienten ........................................................ 171 § 15 Beendigung des Factoringvertrags ............................................... 185 § 16 Factoring im Konkurs .................................................................. 194 § 17 Factoring in der Buchführung ...................................................... 220 § 18 Aufsichtsrechtliche Behandlung des Factorings .......................... 225 Anhang: Mustervertrag .......................................................................... 236 VIII /ŶŚĂůƚƐǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ Inhaltsverzeichnis Zusammenfassung ...................................................................................XVII Abkürzungsverzeichnis ............................................................................ XIX Literaturverzeichnis ............................................................................... XXIII § 1 Einleitung ......................................................................................... 1 1. Kapitel: Grundlagen § 2 Begriff des Factoringvertrags ........................................................... 5 I. Definition ...................................................................................... 5 1. Vorherrschende Definition in der schweizerischen Literatur ....... 5 2. Eigene Definition .......................................................................... 8 3. Hinweis auf abweichende Definitionen ........................................ 9 II. Erscheinungsformen.................................................................... 11 1. Unterteilung nach dem Umfang der vom Factor ............................ übernommenen Funktionen ........................................................ 11 A. Echtes Factoring ................................................................... 11 B. Unechtes Factoring ............................................................... 12 C. Eigenservice-Factoring ......................................................... 12 D. Fälligkeits-Factoring............................................................. 13 2. Weitere Erscheinungsformen ...................................................... 14 A. Blosse Debitorenverwaltung („Basisfactoring“) .................. 14 B. Selektiver Fakturakauf .......................................................... 15 IX /ŶŚĂůƚƐǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ C. Factoring kombiniert mit Kreditrisikoversicherung............. 15 D. Nationales und internationales Factoring ............................. 16 III. Rechtliche Grundstruktur des Factoringvertrags ........................ 16 IV. Offenes, stilles oder halboffenes Verfahren ............................... 18 § 3 Abgrenzungen ................................................................................ 21 I. Zessionskredit ............................................................................. 21 II. Forfaitierung ............................................................................... 25 III. Inkassoauftrag ............................................................................. 26 IV. Kreditrisikoversicherung ............................................................ 27 V. Asset Securitisation..................................................................... 28 VI. Zentralregulierung....................................................................... 32 VII. Kreditorenfactoring („umgekehrtes-Factoring“) ........................ 33 § 4 Ökonomische Grundlagen des Factoringgeschäfts ........................ 34 I. Lieferantenkreditgewährung als Grundproblem ......................... 35 II. Ökonomische Effizienz der einzelnen Factoringkomponenten .. 35 1. Effizienz der Dienstleistungsfunktion ........................................ 35 2. Effizienz der Finanzierungsfunktion .......................................... 37 3. Effizienz der Delkrederefunktion ............................................... 40 A. Grundlagen zur Risikozuteilung durch Verträge ................. 40 B. Verteilung des Delkredererisikos beim Factoring................ 41 C. Verteilung des Veritätsrisikos beim Factoring ..................... 44 4. Synergieeffekte der verschiedenen Factoringfunktionen ........... 45 III. Für das Factoring geeignete Branchen ....................................... 46 § 5 Einordnung des Factoringvertrags in das System der Innominatverträge .......................................................................... 47 I. X Systematisierung der Innominatverträge .................................... 48 /ŶŚĂůƚƐǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ 1. Singuläre Innominatverträge und Innominattypen ..................... 48 2. Gemischte Verträge..................................................................... 48 3. Verträge sui generis .................................................................... 49 II. Einordnung des Factoringvertrags .............................................. 50 § 6 Rechtsanwendung bei Innominatverträgen .................................... 51 I. In der Lehre entwickelte Theorien .............................................. 51 II. Ansatz der neueren Lehre ........................................................... 53 1. Rechtsanwendung bei Nominatverträgen ................................... 53 2. Besonderheiten bei Innominatverträgen ..................................... 58 III. Rechtsanwendung beim Factoringvertrag................................... 60 2. Kapitel: Mögliche rechtliche Ausgestaltung der Factoringverträge § 7 Echtes Factoring ............................................................................. 62 I. Überblick ..................................................................................... 62 II. Forderungskauf ........................................................................... 65 1. Bevorschussung als Kaufpreiszahlung ....................................... 66 2. Debitorenverwaltung und Inkasso im eigenen ................................ Interesse des Factors ................................................................... 66 3. Factoringvertrag als Rahmenvertrag ........................................... 67 A. Andienungspflicht des Klienten / ............................................. Ankaufspflicht des Factors ................................................... 68 B. Bedingte Zession .................................................................. 70 C. Unbedingte Zession .............................................................. 71 4. Globaler Kaufvertrag (Variante) ................................................. 72 XI /ŶŚĂůƚƐǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ III. Darlehen ...................................................................................... 73 1. Bevorschussung auf Darlehensbasis trotz ...................................... Übernahme des Delkredererisikos? ............................................ 73 2. Übernahme einer „Garantie“ für das Delkredererisiko .............. 75 A. Garantievertrag? ................................................................... 76 B. Versicherung ........................................................................ 78 C. Innominatelement sui generis............................................... 79 3. Debitorenverwaltung im Auftrag des Klienten........................... 79 IV. Forderungskauf und Darlehen beim echten Factoring .................. im Vergleich................................................................................ 79 § 8 Unechtes Factoring......................................................................... 82 I. Überblick..................................................................................... 82 II. Darlehen ...................................................................................... 84 III. Forderungskauf ........................................................................... 89 1. Forderungskauf trotz fehlender Übernahme ................................... des Delkredererisikos? ............................................................... 89 2. Gestaltungsvarianten ................................................................... 90 A. Bedingungsvariante .............................................................. 91 B. Globaler Kaufvertrag ............................................................ 91 C. Sicherungszession mit nachfolgendem Forderungskauf ...... 92 3. Gewährleistung des Klienten für die Bonität.............................. 92 A. Bonitätshaftung im Allgemeinen (Art. 171 Abs. 2 OR) ...... 92 B. Typische Besonderheiten beim Factoring ............................ 93 § 9 Eigenservice-Factoring .................................................................. 94 XII I. Pflicht des Klienten zur Führung der Debitorenbuchhaltung ......... und zum Inkasso ......................................................................... 94 II. Einzug der Forderungen durch den Klienten .............................. 95 /ŶŚĂůƚƐǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ 1. Überblick ..................................................................................... 95 2. Insbesondere die Einziehungsermächtigung ............................... 97 § 10 Factoring kombiniert mit Kreditrisikoversicherung..................... 105 I. Klient als Versicherungsnehmer ............................................... 106 II. Factor als Versicherungsnehmer ............................................... 107 3. Kapitel: Die Factoringzession § 11 Kausalität oder Abstraktheit der Zession? ................................... 109 I. Argumente für die Kausalität .................................................... 110 II. Argumente für die Abstraktheit ................................................ 111 1. Notwendigkeit des Abstraktionsprinzips aus .................................. Gründen des Verkehrsschutzes? ............................................... 111 2. Vorteile des Abstraktionsprinzips bei der Rückabwicklung........... wegen fehlender causa .............................................................. 113 III. Kompromisslösung: Kausalität verbunden mit............................... gutgläubigem Forderungserwerb? ............................................ 116 IV. Zusammenfassende Stellungnahme .......................................... 118 § 12 Die Problematik der Globalzession .............................................. 119 I. Schranken aus dem Persönlichkeitsrecht ........................................ (Art. 27 Abs. 2 ZGB) ................................................................ 120 II. Zession künftiger Forderungen ................................................. 122 1. Zulässigkeit ............................................................................... 122 2. Bestimmbarkeitserfordernis ...................................................... 123 3. Durchgangs- oder Unmittelbarkeitstheorie? ............................. 128 XIII /ŶŚĂůƚƐǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ III. Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit ................................ anderen Zessionen..................................................................... 129 1. Prioritätsprinzip......................................................................... 129 2. Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit einem...................... verlängerten Eigentumsvorbehalt ............................................. 130 A. Problematik ........................................................................ 130 B. Rechtslage in Deutschland ................................................. 134 a. Die „Vertragsbruchtheorie“ ............................................... 134 b. Zeitliche Priorität der Factoring-Globalzession................. 136 c. Zeitliche Priorität des verlängerten Eigentumsvorbehalts . 138 d. Zusammenfassende Stellungnahme ................................... 139 C. Rechtslage in der Schweiz.................................................. 140 3. Konkurrenz der Factoring-Globalzession ....................................... mit einer Kreditsicherungs-Globalzession ............................... 142 IV. Registrierung von Globalzessionen de lege ferenda? ............... 143 § 13 Das Verhältnis zwischen Factor und Abnehmer (debitor cessus)............................................................................. 149 I. Befreiung des gutgläubigen Schuldners durch Leistung ................ an einen Nichtgläubiger (Art. 167 OR) .................................... 149 II. Einreden und Einwendungen des Schuldners ........................... 151 1. Die Regelung von Art. 169 OR im Überblick .......................... 151 2. Gestaltungsrechte im Besonderen............................................. 153 III. Übergang von Nebenrechten auf den Factor ............................ 158 1. Gesetzlicher Übergang (Art. 170 Abs. 1 OR)........................... 158 2. Vertragliche Übertragung ......................................................... 163 IV. Massgeblichkeit eines Abtretungsverbots ................................ 165 XIV /ŶŚĂůƚƐǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ 4. Kapitel: Einzelprobleme § 14 Veritätshaftung des Klienten ........................................................ 171 I. Veritätshaftung beim Forderungskauf ...................................... 171 1. Grundzüge der gesetzlichen Regelung...................................... 171 2. Typische Besonderheiten beim Factoring ................................. 179 II. „Veritätshaftung“ bei einer Sicherungszession? ....................... 182 § 15 Beendigung des Factoringvertrags ............................................... 185 I. Factoring als Dauerschuldverhältnis ......................................... 185 II. Anwendbarkeit von Art. 404 OR? ............................................ 186 III. Ordentliche Beendigung ........................................................... 188 1. Parteiautonome Vereinbarung................................................... 188 2. Vertragsergänzung bei fehlender vertraglicher Vereinbarung.. 189 IV. Ausserordentliche Beendigung ................................................. 190 V. Kritik an der bisherigen Rechtsprechung zur.................................. Beendigung des Factoringvertrags ............................................ 191 § 16 Factoring im Konkurs................................................................... 194 I. Konkurs des Klienten ................................................................ 194 1. Auswirkungen des Klientenkonkurses auf die Globalzession .. 194 2. Dahinfallen des Factoringvertrags durch den Konkurs?........... 200 3. Abwicklung der von der Globalzession .......................................... erfassten Forderungen............................................................... 201 4. Aussonderungsrechte des Factors? ........................................... 203 5. Paulianische Anfechtung der Factoring-Globalzession ............ 208 II. Konkurs des Factors .................................................................. 214 XV /ŶŚĂůƚƐǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ 1. Dahinfallen des Factoringvertrags ............................................ 214 2. Schicksal der an den Factor zedierten Forderungen ................. 214 A. Forderungskauf ................................................................... 214 B. Fiduziarische Zession ......................................................... 215 § 17 Factoring in der Buchführung ...................................................... 220 I. Grundzüge zur Ausbuchung von Forderungen ......................... 220 II. Behandlung der verschiedenen Factoringtypen ........................ 222 § 18 Aufsichtsrechtliche Behandlung des Factorings .......................... 225 I. Bankenaufsicht.......................................................................... 225 II. Versicherungsaufsicht ............................................................... 227 III. Geldwäschereibekämpfung ....................................................... 232 Anhang: Mustervertrag ............................................................................. 236 XVI ƵƐĂŵŵĞŶĨĂƐƐƵŶŐ Zusammenfassung Bei einem Factoringvertrag handelt es sich um einen Innominatvertrag, bei dem die eine Partei (Klient) der anderen Partei (Factor) – im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses – alle oder bestimmte Debitorenforderungen abtritt und der Factor in Bezug auf die abgetretenen Forderungen mindestens zwei der folgenden Dienstleistungen erbringt: (1) Übernahme der Forderungsverwaltung (Debitorenbuchhaltung, Mahnwesen, Inkasso), (2) Finanzierung der Forderungen, (3) Übernahme des Delkredererisikos. Der Factoringvertrag kann rechtlich entweder auf Basis eines Forderungskaufs oder auf Grundlage einer fiduziarischen Zession ausgestaltet werden und dies unabhängig davon, ob der Factor das Delkredererisiko übernimmt oder nicht. Bei der Zession handelt es sich i.d.R. um eine Globalzession, d.h. um eine Abtretung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen. A factoring contract means an innominate contract concluded between one party (the client) and another party (the factor) pursuant to which the client assigns – within the framework of a continuing obligation – to the factor all or some categories of accounts receivables. The factor has to perform at least two of the following functions: (1) management of accounts (maintenance of accounts, collection of receivables) (2) providing finance for the client (3) protection against default in payment by debtors. The factoring contract can be based on a sale and purchase of the accounts receivables or on a fiduciary assignment irrespective of the factor’s adoption of the risk of default in payment. The assignment is generally a global assignment which is an assignment of all existing and future trade accounts receivables. XVII ďŬƺƌnjƵŶŐƐǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ Abkürzungsverzeichnis A. a.A. Abs. AcP a.E. AG AGB AJP Anm. Art. AT BankG BankV BasK Bd. BEHG BerK BGB BGE BGer BGH BGHZ BJM BlSchK BN BR BT BVGE Auflage anderer Ansicht Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktuelle Juristische Praxis Anmerkung (Fussnote) Artikel Allgemeiner Teil Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (SR 952.0) Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (SR 952.02) Basler Kommentar Band Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (SR 954.1) Berner Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. 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Juni 2007 (SR 956.1) Festschrift Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung Generally Accepted Accounting Principles gleicher Meinung Gesellschaft mit beschränkter Haftung Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor vom 10. Oktober 1997 (SR 955.0) Herausgeber Handbuch der Wirtschaftsprüfung International Accounting Standards International Financial Reporting Standards in der Regel im Sinne Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (Deutschland) im Sinne von in Verbindung mit Juristische Blätter Journal des tribunaux Juristische Schulung Kapitel Kleine und mittlere Unternehmen KO lit. l. / r. Sp. m.E. MünchK N NJW Nr. NZZ ÖBA Oger OGH ÖJZ OR PfG RabelsZ recht RdW Rz. S. s. SchKG SemJud SJZ sog. SR ST SZ SZW TREX ďŬƺƌnjƵŶŐƐǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ Konkursordnung (Österreich) Litera linke / rechte Spalte meines Erachtens Münchener Kommentar (Rand-)Note Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zürcher Zeitung Österreichisches Bank-Archiv Obergericht Oberster Gerichtshof (Österreich) Österreichische Juristen-Zeitung Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht vom 30. März 1911 (SR 220) Pfandbriefgesetz vom 25. Juni 1930 (SR 211.423.4) Rabels Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) Recht der Wirtschaft Randziffer Seite siehe Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SR 281.1) La Semaine Judiciaire Schweizerische Juristen-Zeitung sogenannt Systematische Sammlung des Bundesrechts Der Schweizer Treuhänder Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (vor 1990 SAG) Der Treuhandexperte XXI ďŬƺƌnjƵŶŐƐǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ u.a. usw. UNCITRAL UNIDROIT VAG VE vgl. VVG WM z.B. ZBJV ZGB Ziff. ZR ZSR z.T. ZürK XXII und andere(s), unter anderem (anderen) und so weiter United Nations Commission on International Trade Law Institut international pour l'unification du droit / International Institute for the Unification of Private Law Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (SR 961.01) Vorentwurf Vergleiche Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (SR 221.229.1) Wertpapier-Mitteilungen zum Beispiel Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziffer Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Zeitschrift für Schweizerisches Recht zum Teil Zürcher Kommentar >ŝƚĞƌĂƚƵƌǀĞƌnjĞŝĐŚŶŝƐ Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden im Text mit dem Verfassernamen, nötigenfalls mit einem präzisierenden Zusatz zitiert. Bei Kommentarwerken wird, sofern nicht besonders vermerkt, immer die neuste Auflage zitiert. ADLER/DÜRING/ SCHMALTZ ADLER HANS/DÜRING WALTHER/SCHMALTZ KURT, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Kommentar zum HGB, AktG, GmbHG, PublG nach den Vorschriften des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, Teilband 6, 6. A. Stuttgart 1998. ALAÏ ALAÏ DJAFAR, La cession des créances en droit suisse, Genf/Annemasse 1966. AMONN AMONN KURT, Die generelle Debitorenzession im Konkurs, BlSchK 1979, S. 129 ff. AMONN/WALTHER AMONN KURT/WALTHER FRIDOLIN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. A. Bern 2008. 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Im schlimmsten Fall ist eine Forderung wegen Zahlungsunfähigkeit des Debitors uneinbringlich. 1 Diese Mittelbindung in Debitoren kann vor allem für kleinere und mittlere Unternehmen (KMU) mit schwacher Kapitalausstattung problematisch sein, weil sie fortlaufend ihre kurzfristigen Verbindlichkeiten (Kreditoren), Löhne, Mieten etc. bezahlen müssen, andererseits auf ihr Geld warten müssen. Zudem sind auch die administrativen Umtriebe im Zusammenhang mit dem Inkasso für viele KMU eine grosse Belastung. Ist die Bonität eines Abnehmers ungewiss, stellt sich zudem die Frage, ob sich der Aufwand für das Inkasso angesichts des drohenden Debitorenverlusts überhaupt lohnt. 2 In dieser Situation bietet sich der Abschluss eines Factoringvertrags an. Im Rahmen eines Factoringvertrags werden ausstehende Debitorenforderungen an eine spezialisierte Unternehmung (Factor oder Factoringgesellschaft) abgetreten. Diese kümmert sich – je nach Ausgestaltung des Vertrages – um die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso, stellt dem Vertragspartner durch Bevorschussung der Forderungen unmittelbar Liquidität zur Verfügung und übernimmt das Delkredererisiko für die abgetretenen Forderungen. 3 2. Die Ursprünge des Factorings reichen mehrere Jahrtausende zurück. So sollen schon die Babylonier zur Zeit des Hammurapi (ca. 1728-1686 v.Chr.) eine Art Factoring gekannt haben.1 Im Mittelalter verstand man unter einem Faktor einen Kommissionär, der im eigenen Namen aber für fremde Rechnung Waren ein- oder verkaufte. Die Niederlassungen der Factors wurden „Faktorei“ oder „Factorey“ genannt. Faktoreien wurden von 4 1 PETER, Factoring, S. 1 f.; LIVIJN, S. 13 f.; HÄUSLER, S. 22 f. 1 Αϭ ŝŶůĞŝƚƵŶŐ verschiedenen europäischen Handelshäusern wie den Fuggern oder Welsern betrieben.2 Von Bedeutung waren die Faktoreien vor allem in der Kolonialzeit als Handelsniederlassungen europäischer Handelsgesellschaften in Übersee.3 Der Begriff Factor wurde vom lateinischen facere = machen, handeln abgeleitet.4 5 3. Das moderne Factoring stammt aus den USA. Ursprünglich handelte es sich bei den Factors um Verkaufskommissionäre, welche für europäische Textilhersteller Waren auf dem nordamerikanischen Markt verkauften. Die Factors besorgten dabei auch die Verwaltung der aus dem Verkauf der Waren entstandenen Forderungen. Die Factors übernahmen oft auch das Delkredererisiko für die Kaufpreisforderungen und gewährten ihren Klienten Vorschüsse, indem sie Zahlungen leisteten, bevor die Abnehmer die Ware bezahlten. Durch die Einführung hoher Schutzzölle in den USA im Jahre 1890 wurde der Import europäischer Textilien praktisch verunmöglicht. Die Factors wandten sich deshalb dem inneramerikanischen Textilgeschäft zu. Die amerikanischen Textilunternehmungen verkauften ihre Waren direkt an die Abnehmer und verkauften ihre Forderungen gegen ihre Abnehmer an die Factors. Diese übernahmen die Forderungsverwaltung und das Delkredererisiko und gewährten Vorschüsse. Damit war das moderne „Finanz-Factoring“ entstanden, welches sich in der Folge in weiteren Branchen durchsetzte und schliesslich nach Europa gelangte.5 6 Das Factoringgeschäft hat sich seit den 60er-Jahren des vorherigen Jahrhunderts auch in der Schweiz durchgesetzt. Jedoch kam dem Factoring nie die Bedeutung zu, die es in anderen europäischen Ländern (z.B. Grossbritannien, Italien, Spanien, Deutschland) erlangt hatte. In den letzten Jahren 2 3 HIBLER/MÜLLNER, S. 19 f.; HÄUSLER, S. 23. Auch in der Schweiz zeugen noch alte Fluroder Hausnamen von den alten Faktoreien, so z.B. das historische Haus „zur Faktorei“ in Bäch SZ. Vgl. die historische „Oeconomischen Encyclopädie (1773-1858) von Johann Georg Krünitz“ (abrufbar unter http://www.kruenitz1.uni-trier.de; besucht am 30.12.2009), wo es unter dem Begriff „Factorey“ heisst: „Factorey, Fr. Factorerie, Factorie, der Ort, wo ein Factor seßhaft ist, oder ein Gebäude, worin er für seine Herren oder Committenten Handlung treibt. Dieses Wort ist nur in den ostindischen und andern asiatischen Handelsplätzen gebräuchlich, wohin die europäischen Nationen ihre Schiffe zu handeln schicken, und wo sie ihre Factors und Commissionärs unterhalten, den Einkauf der Waren des Landes zu besorgen, und die, welche sie aus Europa dahin bringen, zu verkaufen oder zu vertauschen. Insonderheit nennen die Engländer alle in Ost-Indien befindliche, und den verschiedenen europäischen Nationen zugehörige Comptoirs Factoreyen; die Holländer aber nennen sie gemeiniglich Logen.“ 4 5 2 Vgl. ERNI, S. 9; HÄUSLER, S. 23 Anm. 28. Vgl. zur Geschichte des modernen Factorings HÄUSLER, S. 23 ff.; PETER, Factoring, S. 1 ff.; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-10 ff.; GLOMB, S. 15 ff.; BETTE, S. 21 f. Αϭ ŝŶůĞŝƚƵŶŐ verzeichnete das Factoringgeschäft in der Schweiz jedoch jeweils zweistellige Wachstumsraten.6 4. Gegenstand der vorliegenden Dissertation ist der Factoringvertrag im schweizerischen Recht. Während das wirtschaftliche Grundkonzept hinter dem Factoring relativ einfach verständlich ist, stellen sich aus rechtlicher Sicht z.T. schwierige Probleme, die zu einem grossen Teil damit zusammenhängen, dass es sich beim Factoringvertrag um einen gesetzlich nicht geregelten Vertrag, einen sog. Innominatvertrag handelt. Zudem bringt die Tatsache, dass durch die Abtretung von Forderungen an den Factor ein Dreipersonenverhältnis entsteht, verschiedene Probleme mit sich. Ausser Betracht bleiben in dieser Arbeit das grenzüberschreitende internationale Factoring und die damit verbundenen internationalprivatrechtlichen Fragen. Diese Thematik würde eine eigene Dissertation rechtfertigen. 7 5. Aufbau. Die Arbeit ist folgendermassen aufgebaut: Im 1. Kapitel werden die wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen des Factoringvertrages aufgezeigt und der Factoringvertrag von ähnlichen Geschäften abgegrenzt. Im 2. Kapitel wird detailliert auf die möglichen Varianten der rechtlichen Ausgestaltung von Factoringverträgen eingegangen. Das 3. Kapitel ist spezifischen zessionsrechtlichen Problemen, die sich im Rahmen eines Factoringvertrags stellen können, gewidmet. Im 4. Kapitel werden schliesslich verschiedene Sonderfragen behandelt, unter anderem die Beendigung des Factoringvertrags und die Behandlung des Factoringvertrags im Konkurs. 8 6 Die Umsatzzahlen werden jährlich auf der Homepage des Schweizerischen Factoringverbandes (www.factoringverband.ch) publiziert. 3 1. Kapitel: Grundlagen § 2 Begriff des Factoringvertrags I. Definition Beim Factoringvertrag handelt es sich um einen gesetzlich nicht geregelten Vertrag, einen sog. Innominatvertrag. Da das Factoring weiter in verschiedenen Spielarten praktiziert wird, ist es schwierig, eine allgemein anerkannte Begriffsdefinition zu finden. Erschwerend kommt hinzu, dass die in Lehre und Praxis verwendete Terminologie z.T. uneinheitlich ist. 1. 9 Vorherrschende Definition in der schweizerischen Literatur Die in der schweizerischen Literatur verwendeten Definitionen sind nicht ganz einheitlich. Prägnant zusammengefasst wird der vorherrschende Factoringbegriff in der Schweiz m.E. von JENNI, der den Factoringvertrag definiert als „eine auf Dauer angelegte Abrede zwischen dem Factor und dem Klienten, wonach der Klient alle oder bestimmte Debitorenforderungen an den Factor abtritt (Globalzession), dieser in Bezug auf die abgetretenen Forderungen die Debitorenbuchhaltung führt sowie mindestens eine der folgenden Dienstleistungen erbringt: (i) Übernahme des Inkassos von Debitorenforderungen (zusammen mit der Führung der Debitorenbuchhaltung als Forderungsverwaltungsfunktion bezeichnet), (ii) Finanzierung der Debitorenforderungen (Finanzierungsfunktion) und/oder (iii) Risikoabsicherung 5 10 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ der Kundenkreditierung (Delkrederefunktion).“7 Nach dieser Definition setzt sich das Factoring somit aus folgenden Elementen zusammen: 11 1. Grundlage des Factorings bildet eine Zession der Debitorenforderungen, die dem Klienten gegen seine Abnehmer zustehen, an den Factor.8 Charakteristisch für das Factoring ist, dass grundsätzlich sämtliche Forderungen an den Factor zediert werden, und zwar sowohl die gegenwärtigen als auch die künftigen (Globalzession; vgl. dazu Rn 342 ff.). Es ist zwar möglich, gewisse Kategorien von Forderungen vom Factoringvertrag auszunehmen. Sobald jedoch die Ausnahmen überwiegen, kann nicht mehr von Factoring im eigentlichen Sinn gesprochen werden.9 12 2. Ein weiteres Charakteristikum des Factoringvertrages besteht darin, dass es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt.10 Dies ist bedeutsam, weil Dauerschuldverhältnisse hinsichtlich der Beendigung anders zu behandeln sind als einfache Schuldverhältnisse (vgl. dazu Rn 510 ff.). 13 3. Im Zusammenhang mit den zedierten Forderungen übernimmt der Factor folgende Funktionen, die sich in drei Gruppen einteilen lassen, wobei der Factor nicht in jedem Fall alle dieser Funktionen übernimmt: – Dienstleistungsfunktion oder Forderungsverwaltungsfunktion (Debitorenbuchhaltung, Mahnwesen, Inkasso); – Finanzierungsfunktion (Bevorschussung der zedierten Debitorenforderungen); – Delkrederefunktion (Übernahme des Delkredererisikos).11 14 a) Im Rahmen der Dienstleistungsfunktion überträgt der Klient die Debitorenbuchhaltung an den Factor. Neben der eigentlichen Debitorenbuchhaltung übernimmt der Factor das Mahnwesen und das Inkasso der Forderungen.12 Für seine Dienstleistungen bezieht der Factor eine Factoringgebühr, die in Prozenten der abgetretenen Bruttoforderungen berechnet wird.13 Wirtschaftlich betrachtet liegt die Auslagerung einer Unternehmensfunkti7 8 9 10 11 12 13 6 CHK/JENNI, N 1 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; ähnlich ERNI, S. 11; TERCIER/FAVRE, Rn 8060; BVGE 2007/14 E. 2.2.2. Vgl. BVGE 2007/14 E. 2.2.2. ERNI, S. 36; OGer ZH, ZR 1988, Nr. 130, S. 310. OGer ZH, ZR 1990, Nr. 68, S. 152. ERNI, S. 12 ff.; DALLÈVES, S. 82 ff.; CHK/JENNI, N 4 ff. vor Art. 184 ff. OR/Factoring; REY, S. 290 ff.; SCHLUEP, S. 831; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 112 vor Art. 184 ff. OR. BVGE 2007/14 E. 2.2.2; CHK/JENNI, N 4 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; REY, S. 291. TERCIER/FAVRE, Rn 8094; CHK/JENNI, N 36 vor Art. 884 ff. OR/Factoring; ERNI, S. 93. ΑϮ ĞŐƌŝĨĨ des Factoringvertrags on (Outsourcing) vor, die es dem Klienten erlaubt, sich auf seine eigentlichen Kernkompetenzen zu konzentrieren. Durch diese Arbeitsteilung kann eine Steigerung der betrieblichen Effizienz erreicht werden (vgl. eingehend Rn 93 ff.).14 b) Im Rahmen der Finanzierungsfunktion bevorschusst der Factor dem Klienten die zedierten Debitorenforderungen. Die an den Factor abgetretenen Forderungen haben typischerweise eine Laufzeit von 30 bis max. 120 Tagen.15 Damit sind u.U. grosse Mittel in Debitoren gebunden. Durch die Bevorschussung der Forderungen innert weniger Arbeitstage nach Rechnungsstellung durch den Factor kommt es zu einer Mobilisierung der in den Forderungen gebundenen Mittel, was die Liquidität erhöht.16 In der Regel wird nicht der ganze Betrag der abgetretenen Forderungen bevorschusst, sondern die Bevorschussung umfasst durchschnittlich rund 80 % des Forderungsbetrags.17 Für die Bevorschussung hat der Klient zusätzlich zu den übrigen Factoringgebühren einen Factorzins in banküblicher Höhe zu entrichten.18 15 c) Im Rahmen der Delkrederefunktion übernimmt der Factor das Delkredererisiko für die zedierten Forderungen. Der Klient erhält dadurch eine Absicherung vor Debitorenverlusten. Die Übernahme des Delkredererisikos erfolgt üblicherweise jedoch nicht unbegrenzt, sondern nur bis zu einer vom Factor i.d.R. für jeden Debitor festgelegten Limite. Für die Übernahme des Delkredererisikos hat der Klient eine zusätzliche Delkredereprovision zu bezahlen.19 16 4. Damit von Factoring gesprochen werden kann, ist – wie bereits gesagt – nicht erforderlich, dass der Factor alle drei Funktionen übernimmt. Nach herrschender Auffassung in der Schweiz muss der Factor wenigstens die Buchhaltung für die zedierten Forderungen führen und zusätzlich mindestens eine weitere factoringtypische Dienstleistung besorgen.20 17 14 15 16 17 18 19 20 Vgl. CHK/JENNI, N 3 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Rn 953. REY, S. 292; BVGE 2007/14 E. 2.2.2. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Rn 953. CHK/JENNI, N 37 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; ERNI, S. 93 ff.; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Rn 954. ERNI, S. 93; CHK/JENNI, N 38 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. ERNI, S. 28 f. und 38; CHK/JENNI, N 10 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; PETER, Factoring, S. 5 ff.; BGer, Urteil 4C.31/1992 vom 6. Oktober 1992, in: NZZ vom 5. Oktober 1993, S. 38; OGer ZH, ZR 1986, Nr. 15, S. 28; OGer ZH, ZR 1988, Nr. 130, S. 310. 7 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 2. 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ Eigene Definition 18 1. Nach bisheriger Definition des Factorings in der schweizerischen Lehre ist die Übernahme der Debitorenbuchhaltung durch den Factor begriffsnotwendig für das Vorliegen eines Factoringvertrags. Dies hat zur Folge, dass das in der Praxis relativ bedeutsame „Eigenservice-Factoring“ (vgl. dazu Rn 32 ff. und Rn 270 ff.) gar kein eigentliches Factoring darstellt. Da es sich beim Factoringvertrag nicht um einen gesetzlich geregelten Vertrag, sondern um eine Schöpfung der Praxis handelt, sollte sich die juristische Terminologie grundsätzlich an der Praxis orientieren. Wie sich noch zeigen wird, weist namentlich das Eigenservice-Factoring gegenüber dem klassischen Factoring durchaus einige Besonderheiten auf, die sich auch bei der rechtlichen Behandlung des Vertrages auswirken. Da jedoch auch die klassischen Factoringverträge je nach Unterart rechtlich nicht völlig identisch zu behandeln sind, rechtfertigt es sich m.E., eine neue, zeitgemässe Definition des Factorings zu finden, welche einerseits die modernen Angebote der Factoringgesellschaften umfasst und andererseits dennoch eine Abgrenzung zu ähnlichen Geschäften erlaubt. 19 2. Die Suche nach einer geeigneten Definition des Factorings ist schwierig und für die Praxis letztlich auch nicht entscheidend. Für die wissenschaftliche Auseinandersetzung ist es jedoch zwingend erforderlich, den Untersuchungsgegenstand zu umschreiben. Bezieht man die Definitionen in der ausländischen Literatur in die Betrachtung mit ein, ergibt sich eine nicht mehr überblickbare Vielfalt an Begriffsdefinitionen, die nicht auf einen gemeinsamen Nenner gebracht werden können. Insbesondere herrscht kein Konsens darüber, welche Funktionen des Factorings begriffsnotwendig sind.21 20 3. Da sich in der Literatur kein Konsens darüber finden lässt, ob eine und wenn ja welche der drei typischen Factoringfunktionen (Dienstleistungsfunkion, Finanzierungsfunktion, Delkrederefunktion) für das Vorliegen eines Factoringvertrags konstitutiv ist, sollte m.E. keine der drei Factoringfunktionen als konstitutiv betrachtet werden. Damit eine Abgrenzung von verwandten Verträgen möglich ist (vgl. dazu Rn 55 ff.), ist m.E. jedoch erforderlich, dass der Factor mindestens zwei der drei typischen Factoringfunktionen übernimmt.22 21 22 8 Vgl. die Übersicht bei HÄUSLER, S. 35 ff. Gl.M. PHILIPP, S. 12; HÄUSLER, S. 58 ff. ΑϮ ĞŐƌŝĨĨ des Factoringvertrags Im Übrigen ist m.E. der in Rn 10 erwähnten Definition zu folgen, d.h. es muss eine Zession aller oder einer bestimmten Kategorie der Debitorenforderungen an den Factor und ein Dauerschuldverhältnis vorliegen, damit Factoring vorliegt. 21 4. Im Rahmen dieser Arbeit wird demnach von folgender Definition des Factorings ausgegangen: 22 Bei einem Factoringvertrag handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis zwischen dem Factor und dem Klienten, wonach der Klient alle oder bestimmte Debitorenforderungen an den Factor abtritt und dieser in Bezug auf die abgetretenen Forderungen mindestens zwei der folgenden Dienstleistungen erbringt: (1) Übernahme der Forderungsverwaltung (Debitorenbuchhaltung, Mahnwesen, Inkasso), (2) Finanzierung der Forderungen, (3) Übernahme des Delkredererisikos. In terminologischer Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass die Parteien des Factoringvertrags in Lehre und Praxis z.T. unterschiedlich bezeichnet werden. Im Rahmen dieser Arbeit werden die in das Factoring involvierten Parteien wie folgt bezeichnet: Der Anbieter des Factorings wird als Factor oder als Zessionar, der Vertragspartner des Factors als Klient oder Zedent bezeichnet. Der Nachfrager der Leistungen des Klienten schliesslich wird als Abnehmer, Schuldner oder debitor cessus bezeichnet. In der Praxis finden sich die verschiedensten Parteibezeichnungen, worauf bei der Interpretation eines Factoringvertrags Rücksicht zu nehmen ist. 3. 23 Hinweis auf abweichende Definitionen 1. Die hier verwendete Definition stellt primär auf die wirtschaftlichen Funktionen des Factorings ab. Aus rechtlicher Sicht ist nach der hier vertretenen Definition lediglich erforderlich, dass eine Zession an den Factor vorliegt und ein Dauerschuldverhältnis besteht. In der ausländischen Literatur wird jedoch häufig die Auffassung vertreten, dass beim Factoring immer ein Forderungskauf vorliegen müsse. 24 So wird in der neueren deutschen Literatur Factoring z.T. als „der fortlaufende Ankauf von (kurzfristigen) Geldforderungen aus Waren- und Dienstleistungsgeschäften gegen Mehrfachabnehmer“ definiert.23 M.E. spielt es jedoch für die Einordnung als Factoringvertrag keine Rolle, ob ein Forderungskauf vorliegt oder nicht (vgl. dazu Rn 170 ff.). 25 Auch im englischsprachigen Raum wird i.d.R. nur von Factoring gesprochen, wenn ein Forderungskauf vorliegt. So wird in einem englischen Stan- 26 23 PHILIPP, S. 2; ähnlich SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 11. 9 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ dardwerk Factoring definiert als: „The purchase of debts (…) for the purpose of providing finance, or relieving the seller from administrative tasks or from bad debts or for any or all of such purposes.“24 Nach dieser Definition genügt es, wenn der Factor eine der typischen Factoringfunktionen übernimmt, sofern nur ein Forderungskauf vorliegt. 27 2. Zu erwähnen ist weiter die Factoring-Definition im UNIDROITÜbereinkommen über das internationale Factoring vom 28. Mai 1988 (sog. Ottawa-Konvention). Die Schweiz hat das Abkommen über das internationale Factoring nicht ratifiziert.25 Zudem ist das Abkommen nur anwendbar, „wenn die aufgrund eines Factoring-Vertrages abgetretenen Forderungen aus einem Warenverkauf zwischen einem Lieferanten und einem Schuldner entstehen, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben“ (vgl. Art. 2 Ziff. 1 des Übereinkommens). Dennoch drückt diese Definition einen gewissen internationalen Konsens über die Bedeutung des Begriffs „Factoring“ aus. Art. 1 Ziff. 2 des Abkommens definiert den Factoringvertrag wie folgt: „Im Sinne dieses Übereinkommens bedeutet ‚Factoring-Vertrag‘ einen Vertrag, der zwischen einer Partei (Lieferant) und einer anderen Partei (Factor) geschlossen wird und aufgrund dessen a) der Lieferant an den Factor Forderungen abtreten kann oder muss, die aus Warenkaufverträgen zwischen dem Lieferanten und seinen Kunden (Schuldner) entstehen, ausgenommen Kaufverträge über Waren, die in erster Linie für den persönlichen Gebrauch oder den Gebrauch der Familie oder im Haushalt des Kunden gekauft werden; b) der Factor mindestens zwei der folgenden Aufgaben zu erfüllen hat: – Finanzierung für den Lieferanten, insbesondere Darlehensgewährung und Vorauszahlung; – Buchhaltung bezüglich der Forderungen; – Einziehung von Forderungen; – Schutz gegen Nichtzahlung oder verspätete Zahlung der Schuldner; c) den Schuldnern die Abtretung der Forderungen anzuzeigen ist.“ 24 25 10 SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-04. TERCIER/FAVRE, Rn 8062; CHK/JENNI, N 67 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. ΑϮ ĞŐƌŝĨĨ des Factoringvertrags Die eigene Definition (vgl. Rn 22) unterscheidet sich von der Definition des Abkommens primär darin, dass die Kombination von Einziehung und Buchhaltung, welche nach dem Abkommen als Factoring gilt, gemäss der eigenen Definition kein Factoring darstellt.26 Nach der eigenen Definition sind zudem Forderungen gegen Konsumenten nicht vom Factoring ausgeschlossen, obwohl dies in der Praxis meist der Fall ist.27 Weiter ist nach der eigenen Definition nicht erforderlich, dass die Zession den Schuldnern angezeigt wird. Im Gegenzug ist nach der hier verwendeten Definition anders als in der Definition des Abkommens vorausgesetzt, dass ein Dauerschuldverhältnis vorliegt. II. 1. Erscheinungsformen Unterteilung nach dem Umfang der vom Factor übernommenen Funktionen Da nicht bei allen Factoringverträgen alle drei typischen Factoringfunktionen vorliegen, wird in der Praxis zwischen verschiedenen Unterarten des Factorings unterschieden. Nach dem Umfang der vom Factor übernommenen Funktionen können folgende Arten des Factorings unterschieden werden: A. 27 28 29 Echtes Factoring Unter echtem Factoring (auch „Standardfactoring“, „Full-ServiceFactoring“ oder „Old-Line-Factoring“ genannt) versteht man die ursprünglich aus den USA übernommene Form des Factorings, bei welcher der Factor alle drei Funktionen übernimmt, d.h. die Debitorenbuchhaltung führt und das Inkasso besorgt (Dienstleistungsfunktion), die Forderungen bevorschusst (Finanzierungsfunktion) und das Ausfallrisiko trägt (Delkrederefunktion).28 26 28 Gl.M. HÄUSLER, S. 271. Die Einschränkung auf Forderungen aus Warenkaufverträgen ist missverständlich, bestimmt doch Art. 2 Abs. 3 des Abkommens: „Soweit in diesem Abkommen auf ‚Waren‘ und ‚Warenkauf‘ Bezug genommen wird, schliesst dies auch Dienstleistungen und die Erbringung von Dienstleistungen ein.“ SCHEPERS, Spielarten, S. 65; PHILIPP, S. 12; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 145 ff.; ERNI, S. 9 f.; SCHLUEP, S. 832; BVGE 2007/14 E. 2.2.2. 11 30 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ B. 31 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ Unechtes Factoring Beim unechten Factoring (oder „Recourse-Factoring“) entfällt die Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor. Dieser übernimmt lediglich die Debitorenverwaltung und die Finanzierung.29 Die Bezeichnung „unechtes Factoring“ ist an sich missverständlich, weil es sich auch beim „unechten“ Factoring um eine Unterart des Factorings und nicht um ein factoringähnliches Geschäft handelt.30 Die Terminologie ist damit zu erklären, dass es sich um eine Abwandlung des ursprünglich aus den USA übernommenen „Old-Line-Factoring“ handelt.31 Die Zweiteilung in „echtes“ und „unechtes“ Factoring ist auch zu unscharf, weil Factoring sowohl mit als auch ohne Übernahme des Delkredererisikos in verschiedenen Spielarten praktiziert wird. Für die folgenden Ausführungen wird unter echtem Factoring ein Verfahren, bei dem alle drei Funktionen (Dienstleistungs-, Finanzierungs- und Delkrederefunktion) vorliegen, verstanden. Als unechtes Factoring werden Verträge bezeichnet, welche die Dienstleistungs- und Finanzierungsfunktion umfassen. C. Eigenservice-Factoring 32 Viele Klienten verzichten heute auf das Debitorenmanagement durch den Factor und übernehmen Debitorenbuchhaltung, Mahnwesen und Inkasso selber. Das Factoring dient nur der Finanzierung und der Absicherung des Delkredererisikos. Man spricht in diesem Zusammenhang von „Eigenservice-Factoring“, „Inhouse-Factoring“, „oder „Bulk-Factoring“.32 33 Der Verzicht auf das Debitorenmanagement durch den Factor hat einerseits mit dem technologischen Wandel zu tun. Früher lohnte es sich für ein Unternehmen oft nicht, für die Debitorenbewirtschaftung EDV-Anlagen anzuschaffen, weshalb sich die Auslagerung der Debitorenbuchhaltung an eine Factoringgesellschaft, welche über die entsprechenden Anlagen verfügte, lohnte.33 Anfangs der Siebzigerjahre war denn auch die Auslagerung der Debitorenbuchhaltung und des Inkassos und nicht die Finanzierungs- oder Delkrederefunktion die Hauptmotivation der Unternehmungen für die Inan29 30 31 32 33 12 HONSELL, OR BT, S. 432; SCHLUEP, S. 832; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 149 f. CHK/JENNI, N 8 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. Vgl. ERNI, S. 9 f. CHK/JENNI, N 10 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; PHILIPP, S. 13; Staudinger/BUSCHE, N 136 vor §§ 398 ff. BGB; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 7; SCHEPERS, Spielarten, S. 66. ERNI, S. 5. ΑϮ ĞŐƌŝĨĨ des Factoringvertrags spruchnahme der Dienste eines Factors.34 Seither wurde die Debitorenverwaltung durch die Unternehmen selbst durch die Fortschritte im Bereiche der EDV vereinfacht, weshalb die Dienstleistungsfunktion des Factorings an Attraktivität verloren hat.35 Bei grösseren Unternehmungen, die über gut funktionierende Buchführungs- und Inkassoabläufe verfügen, wird deshalb heutzutage oft das „Eigenservice-Factoring“ praktiziert.36 Heute ist vor allem das Bedürfnis nach Liquidität zentral beim Factoring. Aufgrund der modernen Kommunikationsmöglichkeiten ist es zudem möglich, dass sich der Factor auch bei Führung der Debitorenbuchhaltung durch den Klienten zeitnah über den Stand der Debitoren informieren kann. 34 Ein wichtiger Grund für die Wahl des „Eigenservice-Factoring“ ist auch, dass bei diesem Verfahren die Zession der Forderungen den Abnehmern in aller Regel nicht angezeigt wird (stilles bzw. halboffenes Verfahren; vgl. Rn 51 ff.). 35 Folgt man der bisher in der schweizerischen Lehre verwendeten Factoringdefinition, wonach die Übernahme der Debitorenbuchhaltung konstitutiv für das Vorliegen eines Factoringvertrags ist, handelt es sich beim Eigenservice-Factoring nicht um Factoring, sondern um einen dem Factoring ähnlichen Innominatvertrag.37 Folgt man der hier verwendeten Factoringdefinition (vgl. Rn 22), fällt das Eigenservice-Factoring unter den Factoringbegriff. 36 D. Fälligkeits-Factoring Beim sog. „Fälligkeits-Factoring“ verzichtet der Klient auf die Finanzierungsfunktion; der Factor übernimmt nur das Debitorenmanagement und das Delkredererisiko.38 Der Begriff „Fälligkeits-Factoring“ wird jedoch nicht einheitlich verwendet: Bei der ersten Form des Fälligkeits-Factorings erfolgt die Zahlung des Factors erst nach effektiver Zahlung des Schuldners bzw. im Falle der Nichtzahlung spätestens nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Frist (vermuteter Delkrederefall) oder gar erst nach Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Abnehmers.39 Die Bezeichnung dieser Facto34 35 36 37 38 39 PETER, Factoring, S. 141. Vgl. MARTINEK, S. 240, der diese Feststellung bereits im Jahre 1991 machte. CHK/JENNI, N 10 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; PHILIPP, S. 13. CHK/JENNI, N 10 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. SCHEPERS, Spielarten, S. 66. PHILIPP, S. 13; SCHEPERS, Spielarten, S. 66; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-56. 13 37 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ ringvariante als „Fälligkeitsfactoring“ ist an sich missverständlich, weil die Zahlung des Factors nur dann am Fälligkeitszeitpunkt der Forderung erfolgt, wenn der Schuldner zufällig genau zu diesem Zeitpunkt bezahlt.40 Illustrativer ist deshalb die in den USA gebräuchliche Bezeichnung „Collection Factoring“.41 Bei der zweiten Form des Fälligkeits-Factorings (in den USA als „Maturity-Factoring“ bezeichnet) erfolgt die Zahlung des Factors bei mittlerem Verfall eines ganzen Rechnungsbündels unabhängig davon, ob die Abnehmer früher oder später bezahlen.42 Bei dieser Variante tritt immerhin noch ein kleiner Finanzierungseffekt ein, weil der Factor die Zahlungen der Kunden i.d.R. erst nach der Fälligkeit erhält. Ist gar keine Finanzierung gewünscht, kann die durchschnittliche Inkassodauer zum durchschnittlichen Zahlungsziel hinzugerechnet werden.43 Buchhaltung Finanzierung Delkredere /Inkasso 38 Echtes Factoring ja ja ja Unechtes Factoring ja ja nein Fälligkeitsfactoring ja nein ja Eigenservice-Factoring nein ja ja 2. Weitere Erscheinungsformen A. Blosse Debitorenverwaltung („Basisfactoring“) Es ist durchaus möglich, dass der Klient mangels Liquiditätsbedarf und wegen guter Bonität der Abnehmer weder an der Vorfinanzierung der Forderungen noch an der Absicherung des Delkredererisikos interessiert ist und lediglich die Debitorenverwaltung und das Inkasso auslagern möchte („Outsourcing“). In diesem Fall bietet sich das sog. Basisfactoring an, bei 40 41 42 43 14 PHILIPP, S. 13. SCHEPERS, Spielarten, S. 63 f. und 66; HÄUSLER, S. 51. HÄUSLER, S. 51; ERNI, S. 30; SCHAER, Factoring, S. 283. ERNI, S. 20. ΑϮ ĞŐƌŝĨĨ des Factoringvertrags dem der Factor ausschliesslich das Inkasso der Forderungen und die Führung der Debitorenbuchhaltung übernimmt.44 Das „Basisfactoring“ fällt nicht unter den hier verwendeten Factoringbegriff (vgl. Rn 22).45 Dies hat jedoch nur terminologische Bedeutung und dient der Eingrenzung des behandelten Stoffs und der Abgrenzung des Factorings von verwandten Dienstleistungen. B. Selektiver Fakturakauf In der schweizerischen Factoringpraxis bieten Factoringgesellschaften z.T. auch sog. selektiven Fakturakauf an. Dabei kann der Klient im Rahmen einer auf längere Dauer ausgerichteten Zusammenarbeit seine Forderungen der Factoringgesellschaft zum Kauf anbieten, wobei diese das Recht hat, den Ankauf der Forderungen ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Bei dieser Art des „Factorings“ liegt jedoch weder eine Auslagerung der Debitorenbuchhaltung an den Factor noch eine Globalzession der Forderungen vor. Vielmehr werden die Forderungen nur ad hoc, im Falle des Abschlusses eines Forderungskaufvertrags, abgetreten. Auch hier liegen jedoch eine Finanzierung (Bevorschussung) und eine Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor vor. Nach der klassischen Definition läge in diesem Fall kein Factoring vor, weil es an der Auslagerung der Debitorenbuchhaltung an den Factor fehlt. Nach der in dieser Arbeit verwendeten Definition (vgl. Rn 22) handelt es sich um Factoring, sofern der Ankauf der einzelnen Forderungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erfolgt (Rahmenvertrag). C. 45 46 40 Factoring kombiniert mit Kreditrisikoversicherung In der Praxis sehr verbreitet ist die Kombination von Factoring mit einer Kreditrisikoversicherung. Diese Form des Factorings wird z.T. als „Kombi-Factoring“ oder „aufgesatteltes Factoring“ bezeichnet.46 Die häufigste Variante besteht darin, dass der Klient selbst Versicherungsnehmer ist und dem Factor seine Ansprüche aus der Kreditrisikoversicherung ab44 39 BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007, E. 5; MünchK/ROTH, N 165 zu § 398 BGB. Gl.M. für das deutsche Recht PHILIPP, S. 12. Nach Auffassung dieser Autorin ist die blosse Debitorenverwaltung (Buchhaltung / Inkasso) kein Factoring, sondern ein „EDVDienstleistungsvertrag kombiniert mit einem Einziehungsmandat“. PHILIPP, S. 15. 15 41 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ tritt. Diese Variante ist insbesondere dann interessant, wenn der Klient bereits über eine Kreditversicherung verfügt und zusätzlich die Finanzierung in Anspruch nehmen will.47 Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass der Factor selbst Versicherungsnehmer ist (vgl. hierzu Rn 302 ff.). D. 42 Nationales und internationales Factoring Werden nur Forderungen des Klienten gegen inländische Abnehmer an den Factor abgetreten, spricht man von nationalem Factoring (oder „Domestic Factoring“). Werden Forderungen des Klienten gegen ausländische Abnehmer an den Factor abgetreten, spricht man von internationalem Factoring (oder „Import-Export Factoring“). Dabei tritt der Klient die Forderungen gegen ausländische Abnehmer an einen Factor in seinem Wohnsitzstaat, den sog. Exportfactor, ab. Dieser zediert die Forderungen i.d.R. an eine Partnergesellschaft mit Sitz im Wohnsitzstaat des Debitors, den sog. Importfactor weiter. Diese Weiterzession macht Sinn, weil ein Factor im Wohnsitzstaat des Abnehmers die lokalen Gesetze und Gepflogenheiten besser kennt und auch die Bonität des Debitors leichter überprüfen kann. Die Factors schliessen zu diesem Zweck sog. „Interfactor Agreements“ ab.48 Das internationale Factoring bringt viele Probleme im Bereiche des internationalen Privatrechts mit sich, die für sich alleine eine Dissertation rechtfertigen würden. Das internationale Factoring wird deshalb im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter behandelt. III. 43 Rechtliche Grundstruktur des Factoringvertrags 1. Die Übertragung der Forderungen vom Klienten auf den Factor erfolgt stets in Form einer Zession i.S.v. Art. 164 ff. OR. Bei der Zession handelt es sich um ein Verfügungsgeschäft. Verfügungsgeschäfte sind im Unterschied zu den Verpflichtungsgeschäften nicht auf die Begründung einer Obligation, sondern „auf die Übertragung, Aufhebung oder Belastung eines Rechts gerichtet“.49 Bei der Zession handelt es sich um einen Verfügungsvertrag zwischen dem alten Gläubiger (Zedent) und dem neuen Gläubiger 47 48 49 16 PHILIPP, S. 15; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-58. Illustrativ BGer, Urteil 4C.60/2000 vom 11. Januar 2001. Vgl. ausführlich zum internationalen Factoring MÜLLER-CHEN, S. 177 ff.; HÄUSLER, S. 68 ff.; SALINGER/RUDDY/ MILLS/DAVIDSON, Rn 6-01 ff. KOLLER, OR AT, § 3 Rn 58. ΑϮ ĞŐƌŝĨĨ des Factoringvertrags (Zessionar). Daher bedarf es des Austauschs zweier übereinstimmender Willenserklärungen (Art. 1 Abs. 1 OR).50 Die Zession bedarf gemäss Art. 165 Abs. 1 OR „zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form“. Das Schriftformerfordernis bezieht sich jedoch nur auf die Erklärung des Zedenten. Die Annahme der Zession durch den Zessionar kann formlos erfolgen (vgl. Art. 13 Abs. 1 OR analog). Oft erfolgt die Annahme durch den Zessionar stillschweigend und kann analog Art. 6 OR fingiert werden.51 Die Zession kann zudem ohne Einwilligung des Schuldners erfolgen (Art. 164 Abs. 1 OR). Bei einem Factoringvertrag liegt i.d.R. eine Globalzession vor, d.h. der Klient zediert mit dem Abschluss des Factoringvertrages sämtliche gegenwärtigen und künftigen Debitorenforderungen an den Factor (vgl. zur spezifischen Problematik der Globalzession Rn 342 ff.). 44 2. In den Art. 164 ff. OR ist im Wesentlichen nur die Verfügung über Forderungen geregelt. Verfügungsgeschäfte bedürfen jedoch eines Rechtsgrundes, einer sog. causa. Bei der causa kann es sich um ein Verpflichtungsgeschäft (z.B. Kauf- oder Schenkungsvertrag) handeln, das zur Vornahme der Verfügung verpflichtet.52 So verpflichtet z.B. ein Forderungskaufvertrag (Art. 184 ff. OR) als Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung der Forderung an den Käufer durch Zession (Art. 164 ff. OR; Verfügungsgeschäft).53 Art. 165 Abs. 2 OR stellt klar, dass sich das Schriftformerfordernis nur auf das Verfügungsgeschäft, nicht aber auf das Verpflichtungsgeschäft (pactum de cedendo) bezieht. Die Verpflichtung zur Zession kann formlos erfolgen. 45 3. Der vorgängige Abschluss eines Verpflichtungsgeschäfts ist jedoch nicht zwingend: Bei den so genannten Handgeschäften gibt es kein Verpflichtungsgeschäft; es handelt sich um „Verfügungsgeschäfte mit gleichzeitiger Einigung über den Grund der Verfügung“.54 Auch bei einem Handgeschäft bedarf es einer causa, der sog. Rechtsgrundabrede, mit der sich die Parteien über den Rechtsgrund der Verfügung einigen. Die Rechtsgrundabrede lässt 46 50 51 52 53 54 BUCHER, OR AT, S. 547 f. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 40; BGE 46 II 242 E. 3. KOLLER, OR AT, § 3 Rn 59. Die Unterscheidung zwischen Verpflichtungsgeschäft und Verfügungsgeschäft wird leider nicht immer konsequent vorgenommen. So erweckt ein Urteil des Zürcher Obergerichts den falschen Eindruck, es bestehe ein Gegensatz zwischen Forderungskauf und Zession (OGer ZH, ZR 1986, Nr. 15, S. 29). KOLLER, OR AT, § 3 Rn 60. 17 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ jedoch keine Verpflichtungen entstehen.55 Ein gesetzlich geregeltes Handgeschäft stellt die Handschenkung dar (Art. 242 Abs. 1 OR). Der Handschenkung stellt das Gesetz das Schenkungsversprechen (Art. 243 OR), welches ein Verpflichtungsgeschäft darstellt, gegenüber. Auch eine Zession kann entweder auf einem Verpflichtungsgeschäft (Kaufvertrag, Schenkungsversprechen, fiduziarisches Rechtsgeschäft etc.) beruhen, oder aber die Parteien können sich gleichzeitig mit der Vornahme der Zession über den Rechtsgrund der Zession (ebenfalls Kauf, Schenkung, fiduziarisches Rechtsgeschäft etc.) einigen (Handgeschäft).56 Ein Handgeschäft wird im Übrigen identisch behandelt wie ein bereits vollzogenes Verpflichtungsgeschäft.57 47 4. Gewisse Factoringverträge enthalten bereits sämtliche Rechtsgrundabreden für die Zessionen. Der Factoringvertrag enthält dabei nicht nur die Globalzession als Verfügungsgeschäft, sondern auch bereits die Rechtsgrundabrede für die Globalzession. Es liegt somit ein Handgeschäft vor. Andere Factoringverträge stellen bezüglich des Rechtsgrundes der Zession lediglich Rahmenverträge dar, enthalten also noch keine definitive causa für die Globalzession. Auf diese Unterscheidung wird später zurückzukommen sein (Rn. 184 ff.). 48 5. Bei den Rechtsgrundabreden im Rahmen eines Factoringvertrags handelt es sich in der Regel um Forderungskaufverträge oder um fiduziarische Abreden. Zu den fiduziarischen Zessionen gehören die Inkassozession, die Sicherungszession und die Zession erfüllungshalber.58 IV. 49 Offenes, stilles oder halboffenes Verfahren Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR ist für die Wirksamkeit der Zession die Zustimmung des Schuldners der abgetretenen Forderung nicht erforderlich. Eine Ausnahme besteht lediglich, wenn zwischen Zedent und Schuldner vertraglich ein Abtretungsverbot vereinbart wurde (vgl. dazu Rn 464 ff.). Für die Wirksamkeit der Zession ist ebenfalls nicht erforderlich, dass die Zession dem Schuldner angezeigt wird. Die Interessen des Schuldners werden durch den Gutglaubensschutz gemäss Art. 167 und 169 OR gewahrt 55 56 57 58 18 KOLLER, OR AT, § 3 Rn 60; a.A. MERZ, SPR VI/1 S. 120 Anm. 1. Vgl. WOLFF, S. 66 f. ZürK/SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 106 vor Art. 1 OR; KOLLER, OR AT § 3 Rn 60. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 7. ΑϮ ĞŐƌŝĨĨ des Factoringvertrags (dazu ausführlich Rn 420 ff.). Da die Zession an den Factor beim Factoring nicht immer angezeigt wird, können drei Verfahrensarten unterschieden werden: 1. Wird die Zession an den Factor dem Schuldner angezeigt, spricht man vom offenen Verfahren. Das offene Verfahren hat für den Factor den Vorteil, dass der debitor cessus (Abnehmer), nachdem ihm die Abtretung angezeigt wurde, mit befreiender Wirkung nur noch an den Zessionar (Factor) leisten kann (Art. 167 OR e contrario).59 Eine Notifikation i.S.v. Art. 167 OR setzt voraus, dass der Schuldner klar und unmissverständlich über die erfolgte Abtretung ins Bild gesetzt wird.60 Der Vermerk „Wir nehmen am Factoring teil“ ist ungenügend.61 Beim offenen Verfahren erfolgt das Inkasso i.d.R. durch den Factor.62 Es kommt deshalb vor allem beim klassischen Factoring zum Zuge, bei dem der Factor die Debitorenbuchhaltung für den Klienten führt. Das offene Verfahren hat den Nachteil, dass die Abnehmer die Zession von Debitorenforderungen als Zeichen finanzieller Schwäche deuten könnten.63 Während in vielen europäischen Ländern das Factoring als legitimes Finanzierungsmittel anerkannt ist, stösst die offene Zession in der Schweiz aus den genannten Gründen immer noch auf gewisse Vorbehalte. 50 2. Beim sog. stillen Verfahren wird die Zession den Abnehmern nicht angezeigt.64 In diesem Fall obliegt das Inkasso weiterhin dem Klienten.65 Das stille Verfahren ist für den Faktor risikoreich, weil der Abnehmer trotz erfolgter Zession mangels Anzeige mit befreiender Wirkung an den Klienten leisten kann (vgl. Art. 167 OR). Beim stillen Verfahren verpflichtet sich der Klient, die eingehenden Zahlungen sofort an den Factor weiterzuleiten.66 Zur Absicherung behält sich der Factor vor, den Abnehmern die Abtretung trotzdem anzuzeigen, sollte der Klient seinen vertraglichen Pflichten nicht nachkommen.67 51 59 60 61 62 63 64 65 66 67 CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR. LARDELLI, S. 54; SemJud 1955, S. 407 ff., 411. Vgl. OLG Bremen, NJW 1987, S. 912. ERNI, S. 15. ERNI, S. 27. ERNI, S. 27; CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; Staudinger/BUSCHE, N 167 vor §§ 398 ff. BGB. ERNI, S. 15 und 60; CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR. ERNI, S. 27; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 26 f. ERNI, S. 27, 60 f.; GLOMB, S. 32. 19 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ 52 Das stille Verfahren hat den Vorteil, dass die möglicherweise geschäftsschädigende Anzeige der Zession an die Debitoren unterbleibt, bietet dem Factor aber keinerlei Sicherheit dafür, dass der Klient bei ihm eingehende Zahlungen an den Factor weiterleitet. Das so verstandene stille Verfahren ist deshalb auch nicht von praktischer Relevanz. 53 3. Eine Kompromisslösung stellt das halboffene Verfahren dar. Auch bei diesem wird die Zession den Abnehmern nicht angezeigt. Den Klienten trifft jedoch die Pflicht, auf seinen Rechnungen als Zahlstelle ein auf seinen Namen lautendes Konto anzugeben, welches zu Gunsten des Factors verpfändet ist.68 Weil der Abnehmer keine Kenntnis von der Abtretung hat, kann er auch beim halboffenen Verfahren mit befreiender Wirkung auf ein anderes Konto des Zedenten zahlen (Art. 167 OR).69 Die blosse Angabe eines Kontos als Zahlstelle ohne Hinweis auf die Abtretung stellt keine Notifikation i.S.v. Art. 167 OR dar.70 In der schweizerischen Factoringpraxis kommt das halboffene Verfahren nur beim „Eigenservice-Factoring“ zur Anwendung, dies aus dem einfachen Grund, dass infolge der fehlenden Notifikation das Inkasso weiterhin dem Zedenten obliegt. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass der Factor die Debitorenbuchhaltung führt, obwohl der Klient das Inkasso übernimmt.71 Diese Methode ist jedoch nicht von praktischer Relevanz. Bezüglich der Terminologie muss beachtet werden, dass in der Praxis das halboffene Verfahren meist als stilles Verfahren bezeichnet wird.72 Dies hat damit zu tun, dass das stille Verfahren, so wie es in der Lehre verstanden wird (vgl. Rn 51 f.), in der schweizerischen Praxis nicht relevant ist. 54 Die praktische Abwicklung des Factorings im halboffenen Verfahren ist relativ kompliziert. Als Zahlstelle wird ein sog. Zahlungsverkehrskonto eingerichtet. Dieses lautet auf den Namen des Klienten, ist aber zu Gunsten des Factors verpfändet (Forderungspfandrecht i.S.v. Art. 899 ff. ZGB). Der Factor erhält zusätzlich eine Vollmacht für das Konto. Der Klient hat die Abnehmer anzuweisen, ihre Zahlungen auf dieses Zahlungsverkehrskonto zu leisten. Die kontoführende Bank überweist die Eingänge auf dem Zahlungsverkehrskonto periodisch (i.d.R. täglich zu einer bestimmten Uhrzeit) 68 69 70 71 72 20 CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; TERCIER/FAVRE, Rn 8068; ERNI, S. 28. ERNI, S. 28; CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. SemJud 1955, S. 407 ff., 411; LARDELLI, S. 54. Vgl. ERNI, S. 60 ff. Vgl. auch HÄUSLER, S. 53, der darauf hinweist, dass es sich beim „halboffenen Verfahren” wegen der fehlenden Abtretungsanzeige an den Schuldner „um eine Unterart des stillen Factoring handelt“. Αϯ ďŐƌĞŶnjƵŶŐĞŶ auf ein Konto des Factors. So sind die Zahlungsflüsse an den Factor sichergestellt. § 3 Abgrenzungen Das Factoring muss von verschiedenen ähnlichen Instituten abgegrenzt werden. Der Übergang zwischen Factoring und verwandten Verträgen ist dabei fliessend und auch stark davon abhängig, ob der Begriff des Factorings eher eng oder weit – d.h. viele Spielarten umfassend – verstanden wird. Im Folgenden wird die Abgrenzung ausgehend von der Definition in Rn 22 vorgenommen. I. 55 Zessionskredit 1. Bei einem Zessionskredit handelt es sich um einen Kredit (Darlehen i.S.v. Art. 312 ff. OR), der durch eine Sicherungszession von Forderungen gesichert wird. In der Regel liegt wie beim Factoring eine Globalzession (vgl. Rn 342 ff.) vor. Das Kriterium zur Abgrenzung des Factorings von einem Zessionskredit ist, dass beim Factoring zur Finanzierung und Globalzession noch eine weitere Dienstleistung (Forderungsverwaltung oder Übernahme des Delkredererisikos) hinzutreten muss.73 56 2. Die fehlende Forderungsverwaltungsfunktion bringt mit sich, dass der Zessionskredit oft im stillen bzw. halboffenen Verfahren (vgl. Rn 51 ff.) abgewickelt wird, d.h. eine Notifikation der Zession an die Schuldner unterbleibt und das Inkasso weiterhin durch den Zedenten (Darlehensnehmer) gestützt auf eine Einziehungsermächtigung (vgl. Rn 280 ff.) des Zessionars erfolgt. Der Kreditgeber und Zessionar behält sich jedoch vor, die Zession jederzeit offenzulegen. 57 3. Ein weiterer Unterschied zwischen Zessionskredit und Factoring besteht im Umfang der Finanzierung. Beim Zessionskredit setzt der Kreditgeber (i.d.R. eine Bank) eine Kreditlimite fest, d.h. einen Höchstbetrag, bis zu dem der Kreditnehmer Finanzierungen in Anspruch nehmen kann. Die zur Sicherung zedierten Forderungen übersteigen die Höhe der Kreditlimite 58 73 PHILIPP, S. 12; ERNI, S. 68; CHK/JENNI, N 14 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; TERCIER/FAVRE, Rn 8075; PETER, Factoring, S. 51; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Rn 958. 21 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ z.T. erheblich (vgl. zur damit verbundenen Gefahr einer „Übersicherung“ Rn 350 f.). Demgegenüber sind bei einer Factoringfinanzierung die Forderungen Ausgangspunkt der Finanzierung. Der Factor bevorschusst einen bestimmten Prozentsatz der zedierten Debitorenforderungen, was vor allem für schnell wachsende Unternehmungen den Vorteil hat, dass die Kreditlimite proportional zum Umsatz wächst (umsatzkongruente Finanzierung).74 59 4. Gewisse Factoringgesellschaften bieten jedoch z.T. auch reine umsatzkongruente Finanzierungslösungen an. Die umsatzkongruente Finanzierung allein ändert m.E. aber nichts an der Qualifikation als Zessionskredit. Damit von Factoring gesprochen werden kann, muss m.E. zur umsatzkongruenten Finanzierung die Debitorenverwaltung und/oder die Übernahme des Delkredererisikos hinzutreten. In den USA wird diese Art der Forderungsfinanzierung meist als „accounts receivables financing“ bezeichnet.75 Wegen der wie beim Factoring sehr hohen Finanzierungsquote von typischerweise 80-90 % und der umsatzkongruenten Ausgestaltung der Finanzierung handelt es letztlich um einen „Zessionskredit nach FactoringSpielregeln“.76 60 5. Obwohl zwischen Factoring und Zessionskredit ein Unterschied besteht, wird die dem Zessionskredit zugrunde liegende Rechtsfigur der Sicherungszession auch beim Factoring verwendet. Da sich eine Sicherungszession im Rahmen eines Factoringvertrages i.d.R. jedoch mehr oder weniger stark von einer Sicherungszession im Rahmen eines Zessionskredits unterscheidet, rechtfertigt es sich, an dieser Stelle die Grundzüge einer typischen Sicherungszession im Rahmen eines Zessionskredits relativ ausführlich darzulegen. 61 a) Bei einer Sicherungszession wird eine Forderung, die sog. Sicherungsforderung, zur Sicherung einer anderen Forderung, der sog. Hauptforderung, an den Gläubiger der Hauptforderung (= Sicherungszessionar) abgetreten.77 Die Sicherungszession ist im Gesetz nicht geregelt, ist jedoch so breit anerkannt, dass deren Zulässigkeit als Gewohnheitsrecht betrachtet werden kann.78 Die Sicherungszession hat in der Praxis das in Art. 899 ff. ZGB geregelte „Pfandrecht an Forderungen und andern Rechten“ weitge74 75 76 77 78 22 ERNI, S. 68; PHILIPP, S. 2 f. und 6; GLOMB, S. 120 f.; MünchK/ROTH, N 166 zu § 398 BGB. SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-23; SCHEPERS, Spielarten, S. 68. SCHEPERS, Spielarten, S. 68. BERGMAIER, S. 21 f.; REETZ, Rn 25. WALTER, S. 43 f.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 279. Αϯ ďŐƌĞŶnjƵŶŐĞŶ hend verdrängt, was so weit geht, dass geradezu „eine faktische Vermutung zugunsten der Sicherungszession“ besteht.79 Hauptgrund für die Bevorzugung der Sicherungszession ist, dass der Sicherungszessionar schnellere und leichtere Befriedigung erhält als ein Pfandgläubiger. So darf der Sicherungszessionar anders als der Forderungspfandgläubiger (Art. 906 ZGB) als unbeschränkter Rechtsträger auftreten.80 Er darf die Forderung insbesondere einziehen oder anderweitig verwerten, ohne eine Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 151 ff. SchKG) einleiten zu müssen.81 Auch im Konkurs des Sicherungszedenten erhält der Sicherungszessionar schnellere Befriedigung als der Pfandgläubiger, da er die sicherungszedierte Forderung selber einziehen kann und nicht das Inkasso durch die Konkursverwaltung (vgl. Art. 243 Abs. 1 SchKG) und die Auflage der Verteilungsliste (vgl. Art. 263 SchKG) abzuwarten braucht.82 Die Nähe der Sicherungszession zur Forderungsverpfändung äussert sich jedoch darin, dass gewisse Normen des Forderungspfandrechts analog auch auf die Sicherungszession anwendbar sind.83 Dies gilt nach Auffassung der h.L. namentlich für das Erfordernis der Übergabe eines Schuldscheins, falls ein solcher vorhanden ist (Art. 900 Abs. 1 ZGB). Diese sei wie bei der Forderungsverpfändung konstitutiv, während der Zedent bei der Zession ansonsten nur zur Übergabe eines allenfalls vorhandenen Schuldscheins an den Zessionar verpflichtet ist (Art. 170 Abs. 2 OR), ohne dass die Gültigkeit der Zession davon abhängen würde.84 Nach einer m.E. vorzugwürdigen abweichenden Auffassung ist die Übergabe des Schuldscheins jedoch nicht Gültigkeitsvoraussetzung der Sicherungszession (vgl. zu den Gründen Rn 415).85 b) Die Sicherungszession beinhaltet einerseits eine Zession i.S.v. Art. 164 ff. OR als Verfügungsgeschäft.86 Causa der Sicherungszession ist 79 80 81 82 83 84 85 86 BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1538; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 286; vgl. REETZ, Rn 67. REETZ, Rn 69. REETZ, Rn 70; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1645; KADERLI, S. 101; ALAÏ, S. 70. WÜTHRICH, S. 226; REETZ, Rn 639; BGE 55 III 80, 85; BGE 59 III 87. Anders die Rechtslage in Deutschland und Österreich (vgl. dazu Rn 230). Vgl. die detaillierte Übersicht bei BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1559. BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1588; BERGMAIER, S. 146 ff. und 157 ff.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 304; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 9. REETZ, Rn 304; KADERLI, S. 110 REETZ, Rn 48; BERGMAIER, S. 22. 23 62 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ ein fiduziarisches Grundgeschäft (Innominatvertrag).87 Der fiduziarische Charakter der Sicherungszession kommt darin zum Ausdruck, dass dem Sicherungszessionar durch die Zession im Aussenverhältnis die volle Verfügungsmacht über die Sicherungsforderung verliehen wird (sog. Vollrechtstheorie), er durch die fiduziarische Abrede jedoch im Innenverhältnis verpflichtet ist, von seiner Verfügungsmacht nur in der vereinbarten Weise Gebrauch zu machen.88 63 c) Dem Sicherungszweck der Zession entspricht es, dass der Zessionar im Falle der Nichterfüllung der Hauptschuld durch den Zedenten (sog. Verwertungsfall) berechtigt ist, die Sicherungsforderung zu verwerten. In diesem Fall wird die Hauptschuld im Umfang der eingezogenen Beträge automatisch getilgt.89 Ohne anderslautende fiduziarische Abrede ist der Sicherungszessionar jedoch schon vor Eintritt des Verwertungsfalls zur Einziehung der Sicherungsforderung berechtigt.90 Im Aussenverhältnis kommt ihm diese Befugnis aufgrund seiner überschiessenden Rechtsmacht ohnehin zu. Den Sicherungszessionar trifft sogar die Pflicht, die Sicherungsforderung bei Fälligkeit einzuziehen um der Gefahr zu begegnen, dass der Sicherungsschuldner bei längerem Zuwarten zahlungsunfähig werden könnte.91 Der Zessionar muss bei der Einziehung mit gehöriger Sorgfalt vorgehen: Geht er unsorgfältig vor, muss er sich anrechnen lassen, was er bei gehöriger Sorgfalt vom Schuldner erhalten hätte (vgl. Art. 172 OR analog).92 Resultiert bei der Verwertung ein Überschuss, hat der Sicherungszessionar diesen dem Sicherungszedenten abzuliefern. Könnte der Zessionar einen Überschuss behalten, käme dies einer Verfallabrede gleich, was gemäss dem nach h.L. und Rspr. auch auf die Sicherungszession analog anwendbaren Art. 894 ZGB unzulässig ist und zur Nichtigkeit der entsprechenden 87 88 89 90 91 92 24 REETZ, Rn 49 ff.; WALTER, S. 44 f. BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1553 f.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 273 f.; BERGMAIER, S. 26 ff.; WALTER, S. 44; z.T. abweichend, REETZ, Rn 119 ff. REETZ, Rn 52 und 232; BERGMAIER, S. 51. ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 309; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1641; REETZ, Rn 221. Umstritten ist, ob bei Einzug der Sicherungsforderung vor Eintritt des „Verwertungsfalls“ eine automatische Tilgung der Hauptforderung im Umfang des eingezogenen Betrages eintritt. Nach einem Teil der Lehre ist dies nur bei einer entsprechenden Parteiabrede der Fall (REETZ, Rn 219 ff.; a.A. ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 309). REETZ, Rn 222 und 238. BGE 55 III 80, 85; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1642; KADERLI, S. 123; im Ergebnis gleich REETZ, Rn 236 ff. Αϯ ďŐƌĞŶnjƵŶŐĞŶ Abrede (Art. 20 OR) führt.93 Vermag demgegenüber die Sicherungsforderung die Hauptschuld nicht vollständig zu tilgen, bleibt der Hauptschuldner für den ungedeckten Betrag haftbar. d) Für den Fall, dass die Hauptforderung auf andere Weise als durch Verwertung der Sicherungsforderung durch den Sicherungszessionar getilgt wird oder untergeht (sog. Rückleistungsfall), ist der Sicherungszessionar verpflichtet, die Sicherungsforderung zurückzuzedieren.94 Auch für die Rückzession gilt das Schriftformerfordernis von Art. 165 Abs. 1 OR.95 Ein automatischer Rückfall der Sicherungsforderung an den Zedenten bei Wegfall des Sicherungszwecks tritt nicht ein, weil die Sicherungszession im Unterschied zu einem Pfandrecht nicht akzessorisch zur gesicherten Hauptforderung ist.96 Ein automatischer Rückfall tritt nur ein, wenn die Sicherungsabtretung durch die Befriedigung des Zessionars auflösend (resolutiv) bedingt ist.97 II. Forfaitierung Die Forfaitierung (auch Forfaiting) dient wie das Factoring der Finanzierung von Debitoren-Ausständen.98 Unter Forfaitierung versteht man den „regresslosen Kauf noch nicht fälliger Zahlungsansprüche aus grenzüberschreitender Leistungserbringung gegen sofortige Zahlung des Kaufpreises“.99 Gemeinsamkeiten zwischen Forfaitgeschäft und Factoring bestehen darin, dass der Forfaiteur wie der Factor noch nicht fällige Debitorenforderungen ankauft (Finanzierungsfunktion) und als Forderungskäufer das Delkredererisiko übernimmt.100 93 94 95 96 97 98 99 100 64 REETZ, Rn 445 ff.; BERGMAIER, S. 137 ff.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 315; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1548 und 1651. REETZ, Rn 53 und 274 ff.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 307; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1617; BGE 106 III 5, 7; vgl. BGHZ 137, 218 f. BGE 71 II 167 E. 3 (betr. eine Inkassozession); BGE 105 II 268 E. 2a a.E. WALTER, S. 60 f.; ALAÏ, S. 70 f.; vgl. BGHZ 137, 218. REETZ, Rn 286 ff.; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1617. ERNI, S. 68. Staudinger/BUSCHE, N 137 vor §§ 398 ff. BGB; DEUBER, S. 1. DEUBER, S. 37; MARTINEK/OECHSLER, § 103 Rn 1. 25 65 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 66 Im Übrigen bestehen jedoch wesentliche Unterschiede zum Factoring: Bei der Forfaitierung werden in der Regel nur in Form eines Wechsels verbriefte Forderungen und nicht wie beim Factoring offene Buchforderungen übernommen.101 Ein weiterer wesentlicher Unterschied besteht bei der Laufzeit der Forderungen. Während beim Forfaitgeschäft nur mittel- bis langfristige Forderungen (Laufzeiten i.d.R. zwischen 6 Monaten und 5 Jahren) angekauft werden, bezieht sich das Factoringgeschäft nur auf kurzfristige Forderungen.102 Anders als beim Factoring werden beim Forfaiting nur bereits bestehende (aber noch nicht fällige) Forderungen angekauft.103 Während es sich beim Factoring um ein Dauerschuldverhältnis handelt, ist die Forfaitierung ein Einzelgeschäft (reiner Forderungskauf).104 Zudem findet das Forfaitinggeschäft in der Praxis nur im Exportgeschäft Anwendung; meist zur Finanzierung von grenzüberschreitenden Grossprojekten mit hohen Forderungsbeträgen.105 III. 67 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ Inkassoauftrag Bei einem Inkassoauftrag (oder Inkassomandat) handelt es sich um einen Auftrag i.S.v. Art. 394 ff. OR, gestützt auf welchen der Beauftragte für den Auftraggeber das Inkasso von Forderungen übernimmt. Eine Bevorschussung der Forderungen oder eine Übernahme des Delkredererisikos sind nicht vorgesehen. Der Beauftragte hat die eingezogenen Forderungsbeträge dem Auftraggeber abzuliefern. Bei einem Inkassomandat genügt es an sich, wenn dem Beauftragten eine Inkassovollmacht (i.S.v. Art. 32 ff. OR) erteilt wird. Oftmals wird die Forderung jedoch auch beim Inkassomandat an den Beauftragten zediert (sog. Inkassozession). Damit wird ihm eine überschiessende Rechtsmacht verliehen, da er die Forderung zu vollem Recht erwirbt, sie jedoch nur einkassieren darf. Bei der Inkassozession liegt somit wie bei der Sicherungszession eine fiduziarische Zession vor. Die Inkassozession unterscheidet sich dadurch von der Sicherungszession, dass die Sicherungszession im Interesse des Zessionars erfolgt, während die Inkassozession im Interesse des Zedenten erfolgt. Rechtsgrund der Inkassozession ist meist ein reiner Auftrag, der gemäss Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit wider101 102 103 104 105 26 DEUBER, S. 37 f.; SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 12. DEUBER, S. 40; SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 13; MARTINEK/OECHSLER, § 103 Rn 5. DEUBER, S. 39. DEUBER, S. 38 f.; PHILIPP, S. 3; Staudinger/BUSCHE, N 137 vor §§ 398 BGB. MARTINEK/OECHSLER, § 103 Rn 1 f. Αϯ ďŐƌĞŶnjƵŶŐĞŶ ruflich ist.106 Durch den Widerruf fällt die Forderung jedoch nicht automatisch auf den Zedenten zurück; vielmehr ist eine schriftliche Rückzession erforderlich.107 Wird neben dem Inkasso auch die Führung der Debitorenbuchhaltung übernommen, liegt nach dem in der Schweiz herrschenden Factoringbegriff ein Factoringvertrag vor (sog. Basisfactoring).108 Der Unterschied zwischen einem Inkassomandat und dem Basisfactoring besteht darin, dass der Factor beim Basisfactoring zusätzlich zum Inkasso die Debitorenbuchhaltung übernimmt. Beim Basisfactoring handelt es sich zudem um ein Dauerschuldverhältnis, während sich ein Inkassoauftrag auch nur auf einzelne Forderungen mit schlechter Bonität beziehen kann. Nach der hier verwendeten Terminologie wird das Basisfactoring nicht als Factoring bezeichnet (vgl. Rn 38 f.). IV. 68 Kreditrisikoversicherung Eine Kreditrisikoversicherung dient ausschliesslich der Absicherung des Delkredererisikos. Damit ein Factoringvertrag vorliegt, muss noch eine weitere factoringtypische Leistung (Finanzierung und/oder Buchhaltung/Inkasso) zur Übernahme des Delkredererisikos hinzutreten.109 69 Auch die typischen Modalitäten der Delkredereübernahme durch den Factor unterscheiden sich von einer Kreditversicherung. Eine Kreditversicherung bezahlt erst, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Abnehmers nachgewiesen ist. In der Regel wird auch ein recht hoher Selbstbehalt vereinbart.110 Demgegenüber gilt der Delkrederefall beim Factoring meist bereits als eingetreten, wenn der Schuldner innert einer gewissen Karenzfrist ab Fälligkeit der Forderung nicht bezahlt. Zudem übernimmt der Factor das Delkredererisiko bis zu 100 %.111 Dem ist jedoch gleich hinzuzufügen, dass 70 106 107 108 109 110 111 Kein reiner Auftrag liegt vor, wenn das Inkassomandat ein Dauerschuldverhältnis darstellt. Bei Vorliegen eines Dauerschuldverhältnis ist m.E. die jederzeitige Anwendbarkeit von Art. 404 Abs. 1 OR nicht angebracht (vgl. dazu Rn 526 f.). BGE 71 II 167. Vgl. illustrativ BVGE 2007/14 E. 3.3.1. PETER, Factoring, S. 59; PHILIPP, S. 12. TERCIER/FAVRE, Rn 8076; PHILIPP, S. 82; SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 273; PETER, Factoring, S. 59. TERCIER/FAVRE, Rn 8076; SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 273; PHILIPP, S. 82; PETER, Factoring, S. 59. 27 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ die Modalitäten der Delkredereübernahme durch den Factor in der Schweiz z.T. auch sehr ähnlich wie bei einer Kreditversicherung geregelt werden. Häufig arbeiten Factoringgesellschaften auch eng mit Kreditrisikoversicherungsgesellschaften zusammen (vgl. dazu Rn 302 ff.). V. 71 Asset Securitisation 1. Begriff. Bei der Asset Securitisation (z.T. auch Securitization) verkauft ein Unternehmen (der sog. Originator) Aktiven, die Gelderträge abwerfen – i.d.R. Forderungen aus Kreditvergaben oder aus Lieferungen und Leistungen – an eine eigens zu diesem Zwecke gegründete rechtlich selbständige Zweckgesellschaft (sog. Special Purpose Vehicle, SPV), welche sich über die Ausgabe von Wertpapieren am Kapitalmarkt refinanziert.112 Die Zweckgesellschaft zahlt den Kaufpreis sofort (Finanzierungsfunktion) und übernimmt auch das Ausfallrisiko (Delkrederefunktion).113 Bei den zur Refinanzierung durch das SPV emittierten Wertpapieren handelt es sich i.d.R. um Forderungsrechte (Anleihensobligationen oder kurzfristige Schuldtitel [Commercial Paper Notes114]).115 Je nach Ausgestaltung der Transaktion kann es sich jedoch auch um Beteiligungsrechte an der Zweckgesellschaft handeln.116 Die Zweckgesellschaft bringt die Mittel für die Verzinsung und Rückzahlung der Wertpapiere aus den Erträgen der angekauften Aktiven auf.117 Die von der Zweckgesellschaft angekauften Forderungen dienen wirtschaftlich der Sicherung der ausgegebenen Obligationen. Diese werden deshalb als „Asset Backed Securities (ABS)“ [durch Aktiva gedeckte Wertpapiere] bezeichnet.118 Sofern es sich bei den übertragenen Aktiven 112 113 114 115 116 117 118 28 BÄR, S. 3 f.; OERTLE, S. 153; KAUFMANN, S. 139 f. Von der Verbriefung von Aktiven zu trennen sind die sog. synthetischen Verbriefungen („Risk Securitisation“), bei denen nicht Aktiven, sondern mit Aktiven verbundene Risiken (insbesondere Ausfallrisiken) über den Kapitalmarkt an Dritte übertragen werden (KAUFMANN, S. 140 f.; ausführlich ZOBL/KRAMER, Rn 1198 ff.). NOBEL, § 14 Rn 24; ZOBL/KRAMER, Rn 1175 ff.; BENES, S. 75.; BEIG, S. 32. Bei Commercial Paper Notes handelt es sich um Schuldverschreibungen mit einer kurzen Laufzeit von zumeist zwischen 30 und 180 Tagen (BENES, S. 74). BÄR, S. 29; OERTLE, S. 154; BENES, S. 74; ZOBL/KRAMER, Rn 1186; NOBEL, § 14 Rn 23; MEVISSEN, S. 26. OERTLE, S. 154; BÄR, S. 29. ZOBL/KRAMER, Rn 1172; NOBEL, § 14 Rn 25; OERTLE, S. 154. MEVISSEN, S. 25 f.; ZOBL/KRAMER, Rn 1172; BENES, S. 74. Αϯ ďŐƌĞŶnjƵŶŐĞŶ um grundpfandgesicherte Forderungen handelt, spricht man von „Mortgage-backed Securities“.119 Oft wird für jeden Forderungsverkäufer (Originator) eine eigene Ankaufsgesellschaft (SPV) gegründet. Das SPV kann als Kapitalgesellschaft (i.d.R. Aktiengesellschaft) oder als Anlagefonds ausgestaltet werden.120 Aus steuerlichen Gründen wird z.T. ein zusätzliches ausländisches SPV in einem steuergünstigen Drittstaat zwischengeschaltet, welches dem schweizerischen SPV einen Kredit gewährt und sich über Anleihen refinanziert.121 Kauft die Ankaufsgesellschaft nur Forderungen eines Originators an, spricht man von einer „Single-Seller-Transaktion“.122 Oft werden aber Forderungen mehrerer Verkäufer verbrieft („Multi-Seller-Transaktion“). In diesem Fall kauft eine Zweckgesellschaft (das sog. Conduit) Forderungen von einer Vielzahl von Originatoren an. Ein MultisellerProgramm ermöglicht es den Originatoren, die Transaktionskosten zu senken. Zudem wird durch den Ankauf von Forderungen mehrerer Originatoren aus verschiedenen Branchen das Ausfallrisiko des Forderungsportfolios verringert (Diversifikation), was zu günstigeren Konditionen bei der Refinanzierung führt.123 72 2. Die Zession der Forderungen an die Zweckgesellschaft wird i.d.R. nicht offengelegt (stille Zession). Die Forderungsverwaltung und das Inkasso erfolgen i.d.R. weiterhin durch den Zedenten (Originator).124 Die stille Zession verbunden mit der Forderungsverwaltung durch den Zedenten, ist auch beim Eigenservice-Factoring üblich (zu den damit verbundenen Problemen vgl. Rn 270 ff.). 73 3. Zentrale Motivation einer Asset Securitisation ist die Isolierung der an das SPV übertragenen Vermögenswerte vom Vermögen des Originators. Durch die rechtliche Abtrennung des an das SPV veräusserten Aktivenpools wird bei der Refinanzierung nicht auf die Bonität des Originators, sondern auf die Bonität der übertragenen Aktiven abgestellt. Überträgt der Originator nur Aktiven mit guter Bonität, können dadurch die Refinanzierungskosten gesenkt werden (tiefere Zinsen dank besserem Rating).125 74 4. Die vollständige Isolation der an das SPV übertragenen Forderungen aus dem Vermögen des Originators setzt voraus, dass ein echter Verkauf (sog. „True Sale“) vorliegt. Durch den echten Verkauf der Forderungen (sog. „True sale“) scheiden diese vollständig und definitiv aus dem Vermögen 75 119 120 121 122 123 124 125 KAUFMANN, S. 141. ZOBL/KRAMER, Rn 1186 f. ZOBL/KRAMER, Rn 1188. MEVISSEN, S. 26. BENES, S. 74; MEVISSEN, S. 26 ff. WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 121 f.; KAUFMANN, S. 262; BENES, S. 75 und 79; MEVISSEN, S. 29 f. KAUFMANN, S. 140; OERTLE, S. 160. 29 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ des Originators aus. Von einem „True Sale“ darf nur gesprochen werden, wenn die folgenden Kriterien erfüllt sind: 76 a) Das Ausfallrisiko der Forderungen muss auf die Zweckgesellschaft übergehen; das SPV bzw. die Investoren dürfen keine Rückgriffsmöglichkeit auf den Originator haben. Den Originator darf insbesondere keine Gewährleistungspflicht für die Bonität oder eine Rückkaufsverpflichtung treffen.126 77 b) Der Verkauf und die Zession der Forderungen an das SPV müssen auch im Konkurs des Originators Bestand haben. D.h. die an das SPV zedierten Forderungen dürfen nicht in die Konkursmasse des Originators fallen.127 Insbesondere muss auch eine paulianische Anfechtung ausgeschlossen sein.128 Hier gelten weitgehend die gleichen Kriterien wie beim Factoring (vgl. dazu Rn 560 ff.). 78 d) Die Transaktion muss auch buchhalterisch als Forderungsverkauf gelten, d.h. die übertragenen Forderungen müssen aus der Bilanz des Originators ausscheiden (vgl. dazu Rn 592 ff.). Das SPV muss rechtlich vollständig vom Originator getrennt sein. Den Originator darf insbesondere keine Konsolidierungspflicht für das SPV treffen.129 79 5. Obwohl das Ausfallrisiko an das SPV ausgelagert wird, tragen bei einer Asset Securitisation indirekt die Investoren das Ausfallrisiko: Fallen viele Forderungen wegen schlechter Bonität aus, kann dies schnell zur Zahlungsunfähigkeit der Zweckgesellschaft, die ja einzig zum Zwecke des Ankaufs der Forderungen gegründet wird, führen. In diesem Fall kommen auch die Investoren ganz oder teilweise zu Verlust. Aus diesem Grund werden meist zusätzliche Sicherheiten (sog. „Credit Enhancements“) für die Investoren bestellt. Üblich ist, dass der Forderungsverkäufer die Forderungen mit einem Abschlag verkauft, der das historische Ausfallrisiko ausdrückt.130 Dazu kommen z.T. noch Drittsicherheiten wie Bankgarantien oder Kreditrisikoversicherungen.131 Üblich ist auch, dass die vom SPV emittierten Wertpapiere in mehrere Tranchen eingeteilt werden, wobei die 126 127 128 129 130 131 30 KAUFMANN, S. 149 und 151; JAHN, § 114a Rn 15. ZOBL/KRAMER, Rn 1193; KAUFMANN, S. 259 ff.; OERTLE, S. 165 f.; BENES, S. 81. KAUFMANN, S. 261; OERTLE, S. 166. KAUFMANN, S. 150; IDW RS HFA 8; Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH, § 28 Rn 77 mit Präzisierungen bezüglich Konzernabschluss; vgl. ferner BEHR/LEIBFRIED, S. 281 f. BENES, S. 80; MEVISSEN, S. 30 f.; JAHN, § 114a Rn 15; OERTLE, S. 159. OERTLE, S. 159; MEVISSEN, S. 31; ZOBL/KRAMER, Rn 1173. Αϯ ďŐƌĞŶnjƵŶŐĞŶ bessere „Senior“ Tranche vorrangig bedient wird. Die nachrangige „Junior“ Tranche wird dafür höher verzinst (Risikozuschlag).132 6. Die ABS-Finanzierung wird z.T. explizit als Variante des Factorings bezeichnet.133 Dies trifft rein formal betrachtet zu, entspricht doch die ABSFinanzierung in ihren Funktionen (Finanzierungs- und Delkrederefunktion) dem Eigenservice-Factoring.134 Der zentrale Unterschied zwischen (Eigenservice-)Factoring und ABS-Finanzierung liegt in der Refinanzierung. Während diese bei der ABS-Finanzierung über den Kapitalmarkt erfolgt, refinanziert sich der Factor aus eigenen Mitteln oder durch Kredite, v.a. bei Banken.135 Letztlich kreieren Banken und Unternehmungen, die sich der ABS-Finanzierung bedienen, eine ihren individuellen Bedürfnissen angepasste „Factoringgesellschaft“, die sich über den Kapitalmarkt refinanziert.136 M.E. sollte die ABS-Finanzierung dennoch nicht als Variante des Factorings bezeichnet werden und zwar aus folgenden Gründen: Während der Factor eine Vielzahl von Factoringverträgen mit verschiedenen Klienten abschliesst, wird die Zweckgesellschaft eigens zum Zwecke des Ankaufs der Forderungen von einem Verkäufer (Originator) – bzw. bei einer Multiseller-Transaktion von einem bestimmten Kreis von Käufern – gegründet. Bei einer Zweckgesellschaft handelt es sich, anders als bei einer Factoringgesellschaft, nicht um ein gewinnorientiertes Unternehmen, sondern um ein Mittel zum Zweck („Vehikel“).137 Ein wesentlicher Unterschied besteht auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Dimensionen: Während das Factoringgeschäft v.a. für KMU attraktiv ist, ist die ABSFinanzierung aufgrund der grossen Komplexität der Transaktion nur für Grossunternehmungen verwendbar.138 80 7. Die ABS-Finanzierung bzw. die Securitisation allgemein bringt zudem ein wesentliches Risiko mit sich, welches beim Factoring nicht besteht. Die 81 132 133 134 135 136 137 138 JAHN, § 114a Rn 4; BÄR, S. 212 f. Staudinger/BUSCHE, N 136 vor §§ 398 ff. BGB; Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/ LÜDENBACH, § 28 Rn 74; MünchK/ROTH, N 189a zu § 398 BGB. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 294. Einfach ist die Abgrenzung von Factoring und Asset Securitisation, wenn man die Übernahme des Debitorenmanagements durch den Factor als konstitutiv für das Vorliegen eines Factoringvertrags betrachtet: Während beim offenen Factoring die Zession den Schuldnern angezeigt wird und die Forderungen vom Factor eingezogen werden, erfolgt die Einziehung der Forderungen bei der Asset Securitisation weiterhin durch den Originator und die Zession wird i.d.R. nicht offengelegt (vgl. BÄR, S. 55). MEVISSEN, S. 23 und 26; BÄR, S. 56; JAHN, § 114a Rn 13. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 294. Vgl. BÄR, S. 56 unten. BÄR, S. 56; MEVISSEN, S. 79 ff.; SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 299; BEIG, S. 32. 31 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ Investoren, welche in ABS investieren, haben keine direkte Kontrolle über die Qualität der an die Zweckgesellschaft zedierten Forderungen. Anders als beim Factoring, wo der Factor aus eigenem Interesse einen starken Anreiz hat, die Bonität der an ihn zedierten Forderungen zu kontrollieren und sich zu diesem Zweck auch umfangreiche Auskunfts- und Einsichtsrechte gegenüber dem Klienten ausbedingt, werden bei der Securitisation die Risiken indirekt an Investoren übertragen, welche sich einzig auf Bonitätseinstufungen Dritter (Ratings) verlassen müssen. Aus ökonomischer Sicht besteht ein möglicher Fehlanreiz, übermässig hohe Bonitätsrisiken einzugehen und an unwissende Investoren, die sich von einer hohen Verzinsung locken lassen, auszulagern. Hierin lag wohl eine der Ursachen der „Subprime-Krise“ im Jahre 2007, die sich im Jahre 2008 zu einer Krise des gesamten Finanzsystems ausweitete. Bei der „Subprime-Krise“ ging es zwar um verbriefte Hypothekarforderungen (sog. „Mortgage Backed Securities“); die Problematik betrifft aber ABS-Finanzierungen ganz allgemein. VI. Zentralregulierung 82 1. Begriff. Bei der Zentralregulierung schliessen sich mehrere Unternehmen zu einer Einkaufsgemeinschaft (sog. Verbundgruppe) zusammen; i.d.R. handelt es sich dabei um eine Genossenschaft. Die Einkaufsgemeinschaft schliesst mit verschiedenen Lieferanten sog. ZentralregulierungsRahmenverträge ab. Gemäss diesen soll der gesamte Zahlungsverkehr zwischen den Lieferanten und den Mitgliedern über die Verbundgruppe abgewickelt werden. Die Forderungen der Lieferanten gegen die Mitglieder werden von der Verbundgruppe bezahlt; die Mitglieder haben ihrerseits die Rechnungsbeträge an die Verbundgruppe zu bezahlen. Dabei übernimmt die Verbundgruppe gegenüber den Lieferanten auch das Delkredere-Risiko bezüglich der Mitglieder.139 Häufig bezahlt die Verbundgruppe die Lieferanten bereits, bevor sie die entsprechende Zahlung von den Mitgliedern erhält. Es liegt somit eine Finanzierung (Bevorschussung) vor.140 83 Die Zentralregulierung wird vor allem im Detailhandel eingesetzt. Die Verbundgruppe vermittelt Kaufverträge zwischen ihren Mitgliedern und den Lieferanten. Durch den gemeinsamen Einkauf, die garantierte rechtzeitige 139 140 32 ZENTES, S. 5; BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 (Sachverhalt). BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007, E. 6.1; SECKER, S. 265 f. Αϯ ďŐƌĞŶnjƵŶŐĞŶ Zahlung und die Übernahme des Delkredererisikos können auf diese Weise bei den Lieferanten günstigere Konditionen ausgehandelt werden.141 Die Zentralregulierungs-Verträge beinhalten somit regelmässig die für das Factoring typischen Funktionen: Dienstleistungs-, Finanzierungs- und Delkrederefunktion.142 Ein Zentralregulierungs-Vertrag wurde vom Bundesgericht kürzlich explizit als Factoringvertrag qualifiziert, allerdings nur in Bezug auf die Unterstellungspflicht unter das Geldwäschereigesetz (Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG; vgl. dazu Rn 623 ff.).143 84 2. In rechtlicher Hinsicht bestehen jedoch zum Teil erhebliche Unterschiede zum Factoring. So erfolgt die Übernahme des Delkredererisikos durch die Verbundgruppe zuweilen durch Solidarbürgschaft oder Schuldmitübernahme (sog. Bürgschaftsmodell).144 Wenn der Zentralregulierer (Verbundgruppe) demgegenüber die Forderungen ankauft (sog. Kaufmodell), besteht eine grosse Ähnlichkeit zum Factoringgeschäft.145 Dies gilt jedoch nur für die zwischen der Verbundgruppe und den Lieferanten abgeschlossenen Verträge. Die Einkaufsgemeinschaft ist i.d.R. nicht vertraglich, sondern gesellschaftsrechtlich organisiert. 85 3. Z.T. wird die Zentralregulierung auch mit Factoring kombiniert. In diesem Fall schliesst eine Factoringgesellschaft Factoringverträge mit den Lieferanten ab und besorgt das Factoring bezüglich der Forderungen gegenüber den Mitgliedern der Verbundgruppe.146 86 VII. Kreditorenfactoring („umgekehrtes-Factoring“) 1. Beim Factoring tritt der Klient seine Debitorenforderungen an den Factor ab. Das Kreditorenfactoring oder „umgekehrte Factoring“ („reverse Factoring“) setzt anders als das herkömmliche Factoring nicht auf der Aktivseite, sondern auf der Passivseite der Bilanz an. Beim Kreditorenfactoring kauft der Factor den Gläubigern des Klienten die Forderungen gegen denselben ab. Der Klient hat die an den Factor zedierte Forderung zu einem vereinbarten Zahlungsziel zu bezahlen. Durch das „Kreditorenfactoring“ kann der 141 142 143 144 145 146 Vgl. SECKER, S. 262. SECKER, S. 264 ff. BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007. SECKER, S. 263; SCHULTE, S. 63; ZENTES, S. 5. SECKER, S. 264. SCHULTE, S. 54. 33 87 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ Klient seine Zahlungsfristen verlängern und dennoch Skonti ausnützen. Das „umgekehrte Factoring“ ist von seiner Struktur her der Zentralregulierung sehr ähnlich. 88 2. Bei den zwischen den Lieferanten und dem Factor geschlossenen Verträgen handelt es sich um Factoringverträge, die jedoch die Besonderheit aufweisen, dass sie nur Forderungen gegen einen Schuldner umfassen. Beim zwischen dem Factor und dem Schuldner abgeschlossenen Vertrag handelt es sich demgegenüber nicht um einen Factoringvertrag. 89 3. Beim Kreditorenfactoring ist das Risiko für den Factor ungleich höher als beim Debitorenfactoring. Während sich der Factor beim Debitorenfactoring Forderungen gegen verschiedene Abnehmer abtreten lässt, konzentriert sich das Ausfallrisiko beim Kreditorenfactoring auf den Klienten. In Deutschland ist der Factor durch das Institut des Eigentumsvorbehalts (§ 449 BGB) i.d.R. jedoch genügend geschützt. In Deutschland wird bei praktisch allen Kaufverträgen zwischen Kaufleuten ein Eigentumsvorbehalt vereinbart. Der Eigentumsvorbehalt kann formlos vereinbart werden.147 Mit der Zession der Kaufpreisforderung geht der Eigentumsvorbehalt an den Factor über und dient nun der Sicherung des Factors (vgl. dazu Rn 449). Weil der Eigentumsvorbehalt in der Schweiz eines Registereintrags bedarf und auch sonst grösseren Restriktionen unterstellt ist als in Deutschland (vgl. Rn 368 ff.), dürfte das Kreditorenfactoring in der Schweiz wie bisher auch in Zukunft keine grosse Rolle spielen. § 4 Ökonomische Grundlagen des Factoringgeschäfts 90 Im Folgenden sollen die ökonomischen Funktionen des Factorings näher erläutert werden. Dabei soll insbesondere aufgezeigt werden, inwiefern der Factor die ihm übertragenen Funktionen effizienter erfüllen kann als der Klient bzw. inwiefern das Factoringgeschäft gegenüber ähnlichen Dienstleistungen Vorteile aufweist. 147 34 Statt vieler GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 129; KOZIOL, S. 39. Αϰ I. PŬŽŶŽŵŝƐĐŚĞ Grundlagen des Factoringgeschäfts Lieferantenkreditgewährung als Grundproblem 1. Viele Unternehmen sind aus absatzpolitischen Gründen gezwungen, ihre Waren und Dienstleistungen nicht Zug-um-Zug gegen sofortige Bezahlung zu liefern bzw. zu erbringen, sondern ihren Abnehmern Zahlungsziele zu gewähren. Diese aufgeschobene Fälligkeit der Gegenleistung stellt aus ökonomischer – nicht aus juristischer – Sicht eine Kreditgewährung des Lieferanten an seine Abnehmer dar. Dieser sogenannte Lieferantenkredit muss refinanziert werden, weil trotz Lieferantenkreditgewährung genügend flüssige Mittel vorhanden sein müssen, um die kurzfristigen Verbindlichkeiten zu tilgen. Zudem verursacht die Debitorenbewirtschaftung administrativen Aufwand und schliesslich besteht das Risiko, dass die Abnehmer ihren Verpflichtungen bei Fälligkeit nicht oder nicht in vollem Umfang nachkommen. 91 2. Das besondere Charakteristikum des Factorings ist es, dass damit alle drei mit der Lieferantenkreditgewährung verbundenen Probleme gelöst werden können: Der Factor finanziert die Lieferantenkreditgewährung, übernimmt das Ausfallrisiko und befreit den Klienten von den administrativen Umtrieben im Zusammenhang mit der Forderungsverwaltung. Aus ökonomischer Sicht ist der Abschluss eines Factoringvertrags jedoch nur sinnvoll, wenn der Factor bei der Erledigung dieser Funktionen über einen komparativen Vorteil verfügt. Ein komparativer Vorteil kann dadurch entstehen, dass der Factor die entsprechenden Funktionen kostengünstiger erledigen kann als der Klient, oder aber der Klient die freigewordenen personellen und finanziellen Kapazitäten gewinnbringender einsetzen kann. 92 II. 1. Ökonomische Effizienz der einzelnen Factoringkomponenten Effizienz der Dienstleistungsfunktion 1. Durch die Auslagerung der Debitorenverwaltung an den Factor kann sich der Klient auf sein Kerngeschäft konzentrieren (Outsourcing).148 Der Klient kann die freigewordenen Ressourcen zur Erzielung zusätzlicher Erträge im Kerngeschäft nutzen. Damit kann eine Effizienzsteigerung 148 Statt Vieler CHK/JENNI, N 3 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. 35 93 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ durch Arbeitsteilung erreicht werden.149 Besonders gross ist der Nutzen der Dienstleistungsfunktion für kleinere Unternehmungen, in denen die administrativen Aufgaben durch den Geschäftsführer wahrgenommen werden. Hier besteht das grösste Potential, dass die freigewordenen zeitlichen Ressourcen im Kerngeschäft effizienter eingesetzt werden können.150 94 2. Durch die Spezialisierung des Factors kann dieser die Debitorenverwaltung u.U. kostengünstiger erledigen als der Klient. Durch das Outsourcing des Debitorenmanagements entfallen Fixkosten für die Debitorenverwaltung und werden in eine umsatzabhängige Dienstleistungsgebühr umgewandelt.151 Das Einsparungspotential ist in der Regel jedoch eher gering, weil durch den Einzug der EDV auch in kleinen und mittleren Unternehmungen deutlich kostengünstiger geworden ist als noch vor einigen Jahrzehnten.152 Zudem ist zu beachten, dass durch die Übermittlung der Rechnungen an den Factor zusätzliche Kosten entstehen. Es gilt auch zu beachten dass einige Factoringgesellschaften neben der i.d.R. als Prozentsatz der zedierten Debitoren ausgedrückten Factoringgebühr zusätzliche Gebühren für besonderen Aufwand des Factors (z.B. Mahngebühren, Warenstreitgebühren, Inkassogebühren etc.) verrechnen. Diese Gebühren verteuern das Factoring entsprechend. Bei der Analyse der Kosten des Factorings muss deshalb stets genau geprüft werden, ob mit der Factoringgebühr alle Aufwendungen des Factors pauschal abgegolten sind oder ob noch zusätzliche, nach Aufwand berechnete Gebühren anfallen. 95 3. Die Auslagerung des Debitorenmanagements führt auch zu einer Abhängigkeit vom Factor. Wird ein Factoringvertrag vom Factor gekündigt, muss wieder eine eigene Debitorenbuchhaltung eingerichtet werden, was u.U. hohe Umstellungskosten zur Folge hat.153 96 4. Ein weiterer Nachteil des Factorings im offenen Verfahren ist die Notifikation der Zession an den Factor. Übernimmt der Factor die Debitorenverwaltung, wird in der schweizerischen Factoringpraxis die Zession i.d.R. offengelegt. Dies ergibt sich aus dem Grund, dass in der Praxis der Factor praktisch immer auch das Inkasso übernimmt und somit gegenüber den Abnehmern als Gläubiger auftritt, wenn er die Debitorenbuchhaltung führt. Die Verbindung von Debitorenverwaltung (ohne Inkasso) durch den Factor 149 150 151 152 153 36 SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 139. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 140. MEVISSEN, S. 71. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 140. MEVISSEN, S. 72. Αϰ PŬŽŶŽŵŝƐĐŚĞ Grundlagen des Factoringgeschäfts und stiller Zession wird zwar in der älteren Literatur diskutiert154, ist jedoch in der heutigen Factoringpraxis wenig verbreitet. Dies hat m.E. damit zu tun, dass die Klienten heute weniger an der blossen Führung der Debitorenbuchhaltung, sondern vor allem am Inkasso durch den Factor interessiert sind, weil die Führung der Debitorenbuchhaltung durch die moderne EDV einfacher, das Inkasso aufgrund der tendenziell schlechteren Zahlungsmoral demgegenüber aufwendiger geworden ist. Factoring ist in der Schweiz noch nicht so bekannt und akzeptiert wie in anderen europäischen Staaten (z.B. Grossbritannien, Deutschland, Italien). Die Anzeige einer Globalzession aller Debitorenforderungen wird von den Abnehmern des Factoringklienten u.U. als Massnahme am Vorabend des Konkurses interpretiert und kann geschäftsschädigend sein.155 Es ist jedoch zu erwarten, dass diese Vorurteile mit der zunehmenden Verbreitung des Factorings in der Schweiz verschwinden werden. 2. Effizienz der Finanzierungsfunktion 1. Im Rahmen der Finanzierungsfunktion vergütet der Factor dem Klienten i.d.R. bereits bei Rechnungsstellung rund 80% des Forderungsbetrags. Dadurch erhält der Klient sofort liquide Mittel. Er kann dadurch seine kurzfristigen Verbindlichkeiten (Kreditoren) früher begleichen und somit Skonti konsequent ausnützen.156 Die Refinanzierung des Lieferantenkredits kann jedoch auch durch andere Instrumente erfolgen; in der Praxis im Vordergrund steht der Bankkredit. Verlangt die Bank eine Sicherheit bietet sich ein Zessionskredit, d.h. ein durch eine Sicherungszession von Forderungen gesicherter Kredit an. Es gilt deshalb zu untersuchen, welches die spezifischen Vorteile einer Factoringfinanzierung sind. 97 2. Bei einem Bankkredit stellt die Bank bei der Risikobeurteilung in erster Linie auf die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers ab. Demgegenüber ist beim Factoring der Wert der abgetretenen Forderungen das massgebliche Finanzierungsrisiko.157 Die Kosten einer Factoringfinanzierung sind deshalb dann gegenüber einem klassischen Bankkredit tiefer, wenn das Ri- 98 154 155 156 157 ERNI, S. 60 ff. Vgl. JUST/KELLER, S. 738. PHILIPP, S. 7; JUST/KELLER, S. 742. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 117. 37 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ siko eines Wertverlustes des abgetretenen Forderungsbestands als tiefer einzustufen ist als das Bonitätsrisiko des Klienten.158 99 3. Nützt der Klient die flüssigen Mittel zur Tilgung von Kreditoren, wird die Bilanz verkürzt und die Eigenkapitalquote steigt, was sich positiv auf die Kreditwürdigkeit (Rating) auswirkt und so seinerseits die Kosten der traditionellen Kreditfinanzierung senkt.159 Die Bilanzverkürzung ist jedoch nur möglich, wenn die vom Factor bevorschussten Forderungen ausgebucht werden können (vgl. dazu Rn 592 ff.). 100 4. Besonders geeignet ist die Finanzierung durch Factoring in Wachstumsphasen. Durch ein starkes Umsatzwachstum steigt das Forderungsvolumen und somit auch die darin gebundenen Mittel. Parallel dazu müssen in einer Wachstumsphase i.d.R. auch zusätzliche Waren und Dienstleistungen bezogen werden, wodurch sich die Kreditoren erhöhen. Eine Expansionsphase führt somit zu einer Verlängerung der Bilanzsumme und zu einer sinkenden Eigenkapitalquote. Da Banken bei ihrer Kreditvergabe massgeblich auf die Eigenkapitalquote abstellen, sind sie in der Regel nicht – oder nur zu ungünstigen Konditionen – bereit, die für das Wachstum notwendige Liquidität zur Verfügung zu stellen.160 Weil der Factor bei seiner Risikobeurteilung demgegenüber auf den Wert der Debitoren abstellt, wächst die Kreditlimite automatisch mit dem Umsatz (umsatzkongruente Finanzierung).161 Die Factoringfinanzierung kann in einer solchen Situation nicht nur günstiger sein als ein klassischer Bankkredit, sondern u.U. eine Umsatzausweitung erst ermöglichen. Handelt es sich beim Klienten um ein Produktionsunternehmen, kann durch die aufgrund der Finanzierung mögliche Umsatzausweitung ein höherer Deckungsbeitrag für die Fixkosten erzielt werden. Dieser Effekt kann u.U. für sich alleine die Kosten des Factorings decken.162 101 4. Eine Finanzierung mittels Factoring ist jedoch nur sinnvoll zum Zwecke der Refinanzierung der Lieferantenkreditgewährung. D.h. der Klient muss die vom Factor erhaltenen Mittel seinem Umlaufvermögen zuführen und/oder zur Tilgung von kurzfristigen Verbindlichkeiten (Kreditoren) verwenden. Ökonomisch nicht sinnvoll ist es demgegenüber, wenn die 158 159 160 161 162 38 SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 128. MEVISSEN, S. 69 f.; PHILIPP, S. 8. Vgl. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 128. CHK/JENNI, N 5 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; JUST/KELLER, S. 743; SALINGER/RUDDY/ MILLS/DAVIDSON, Rn 2-24. SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 2-24. Αϰ PŬŽŶŽŵŝƐĐŚĞ Grundlagen des Factoringgeschäfts durch das Factoring gewonnene Liquidität zur Anschaffung von Gegenständen des Anlagevermögens verwendet wird. In diesem Fall werden die vom Factor erhaltenen flüssigen Mittel langfristig gebunden. Da Investitionen erst nach einer gewissen Zeit Ertrag abwerfen, wird die Liquiditätssituation verschärft: Kommt es zu einem Umsatzrückgang, müssen noch nicht bezahlte Lieferantenverbindlichkeiten aus einer Zeit mit höheren Umsätzen mit tieferen Vorschüssen des Factors bezahlt werden. Durch den falschen Einsatz des Factorings zur Finanzierung von Investitionen wird Umsatzwachstum zu jedem Preis erforderlich um aus dem Liquiditätsengpass zu gelangen. Diese, in der englischsprachigen Literatur als „overtrading“ bezeichnete Situation lässt sich vermeiden, wenn das Factoring nicht zur Finanzierung von Investitionen missbraucht wird.163 In vielen Factoringverträgen wird deshalb eine explizite Verpflichtung des Klienten verankert, die vom Factor erhaltenen Mittel dem Umlaufvermögen zuzuführen bzw. zur Tilgung kurzfristiger Verbindlichkeiten (Kreditoren) zu verwenden. Beispiel: Die Schlau & Meier AG hat mit der Finanz AG einen Factoringvertrag (echtes Factoring) abgeschlossen. Gemäss diesem bevorschusst die Finanz AG die ihr von der Schlau & Meier AG zedierten Forderungen zu einem Bevorschussungssatz von 80 %, übernimmt das Delkredererisiko, die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso. Im Januar 2009 erzielt die Schlau & Meier AG einen Umsatz von Fr. 200‘000.-. Die Finanz AG bevorschusst die Forderung zum vereinbarten Satz, d.h. die Schlau & Meier AG erhält flüssige Mittel im Umfang von Fr. 160‘000.-. Anstatt die erhaltenen Mittel zur Tilgung der ausstehenden kurzfristigen Verbindlichkeiten in Höhe von ebenfalls Fr. 160‘000.- zu nutzen, schafft die Schlau & Meier AG mit der von der Finanz AG erhaltenen Liquidität neue Maschinen an. Im Februar beträgt der Umsatz wegen eines massiven konjunkturbedingten Einbruchs nur noch Fr. 150‘000.-. Zusätzlich kommen neue Kreditoren in Höhe von Fr. 80‘000.- dazu. Aufgrund des tieferen Umsatzes beträgt die Bevorschussung durch den Factor nur noch Fr. 120‘000.-. Die Schlau & Meier AG verwendet die erhaltenen Mittel zur Tilgung von kurzfristigen Verbindlichkeiten. Diese belaufen sich aber danach immer noch auf Fr. 120‘000.-. Die Finanz AG zahlt nach Eingang von Debitorenzahlungen auf die Januarrechnungen weitere Fr. 22‘000.- aus. Verwendet der Klient auch diese Mittel zur Tilgung kurzfristiger Verbindlichkeiten, belaufen sich diese immer noch auf Fr. 98‘000.-. Verfügt die Schlau & Meier nur über sehr geringe Liquidität, besteht die Gefahr, dass sie trotz Factoring bald nicht mehr in der Lage sein wird, ihre kurzfristigen Verbindlichkeiten zu tilgen. Es droht im schlimmsten Fall der Konkurs. 163 SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 2-06. 39 102 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ 3. Effizienz der Delkrederefunktion A. Grundlagen zur Risikozuteilung durch Verträge 103 1. Ein Risiko sollte aus ökonomischer Sicht derjenigen Vertragspartei zugeordnet werden, die das entsprechende Risiko am effizientesten tragen kann (überlegener Risikoträger; „superior risk bearer“).164 Ist ein Risiko vermeidbar, ist derjenige der überlegene Risikoträger, der das betreffende Risiko am kostengünstigsten beherrschen kann („cheapest cost avoider“), sofern die Kosten der Risikovermeidung geringer sind als der Erwartungswert des Risikos.165 Unter dem Erwartungswert eines Risikos versteht man den Schaden im Falle des Schadenseintritts multipliziert mit der Eintrittswahrscheinlichkeit.166 104 2. Ist ein Risiko für beide Parteien nicht oder nicht zu Kosten, die unter dem Erwartungswert des Risikos liegen, vermeidbar, ist derjenige der überlegene Risikoträger, der das Risiko am kostengünstigsten versichern kann („cheapest insurer“).167 Der Begriff Versicherung ist hier nicht nur im engen Sinne des Abschlusses eines Versicherungsvertrags bei einer Versicherungsgesellschaft („market insurance“) zu verstehen. Die Versicherung kann auch dadurch erfolgen, dass eine Partei die Risiken bei sich selbst durch Diversifikation eliminiert („self insurance“).168 Welche Partei der „cheapest insurer“ ist, hängt von den Kosten für die Risikoabschätzung (Kosten für die Feststellung der möglichen Schadenshöhe und der Eintrittswahrscheinlichkeit des Schadens) und den Transaktionskosten (Kosten 164 165 166 167 168 40 POSNER/ROSENFIELD, S. 90. SCHÄFER/OTT, S. 406; vgl. POSNER, S. 105; POSNER/ROSENFIELD, S. 90; KÖTZ/SCHÄFER, S. 205 ff. SCHÄFER/OTT, S. 401 Anm. 2. POSNER, S. 107; POSNER/ROSENFIELD, S. 90 ff.; SCHÄFER/OTT, S. 406 ff.; KÖTZ/SCHÄFER, S. 209 ff. POSNER, S. 106; POSNER/ROSENFIELD, S. 91 f. Eine andere Terminologie verwenden SCHÄFER/OTT. Danach ist der „cheapest insurer“ diejenige Partei, welche am kostengünstigsten eine Fremdversicherung hätte abschliessen können (S. 406 f.). Nur für den Fall, dass eine Fremdversicherung für ein unvermeidbares Risiko nicht möglich ist, soll diejenige Partei mit dem Risiko belastet werden, welche das Risiko am besten tragen kann (überlegener Risikoträger; „superior risk bearer“). Welche Partei überlegener Risikoträger ist, hängt einerseits davon ab, welche Kosten aufgewendet werden müssen, um das Risiko überhaupt zu erkennen, andererseits von den Möglichkeiten, die Risiken im eigenen Unternehmen zu streuen (SCHÄFER/OTT, S. 412). Der Begriff des überlegenen Risikoträgers wird hier in Anlehnung an POSNER/ROSENFIELD als Überbegriff verstanden (S. 90 ff.). Die von SCHÄFER/OTT unter dem Begriff des überlegenen Risikoträgers behandelten Fälle bezeichnen POSNER/ROSENFIELD als Selbstversicherung („self insurance“). Αϰ PŬŽŶŽŵŝƐĐŚĞ Grundlagen des Factoringgeschäfts für die Risikodiversifikation) ab.169 Übernimmt eine Partei vertraglich ein Risiko, wird sie sich hierfür entschädigen lassen. In den Vertrag wird eine „Versicherungsprämie“ eingebaut, deren Basis der Erwartungswert des Schadens (Produkt aus potentieller Schadenshöhe und Eintrittswahrscheinlichkeit) darstellt.170 Weil zusätzlich die erwähnten Risikoabschätzungsund Transaktionskosten anfallen, ist es ökonomisch rational, das Risiko derjenigen Partei zuzuteilen, bei der diese Kosten am tiefsten sind. Unter dem Gesichtspunkt der Transaktionskosten wird es oft kostengünstiger sein, die Risiken bei sich selbst zu diversifizieren (Selbstversicherung), als eine Fremdversicherung abzuschliessen, sofern genügend Gelegenheiten zur Diversifikation bestehen.171 Bei einer Versicherung müssen aus Sicht der Versicherung die Schadenserstattungskosten dem Erwartungswert des Schadens pro Versichertem multipliziert mit der Anzahl der Versicherten entsprechen. Da die Versicherung zusätzlich die erwähnten Transaktions- und Risikoabschätzungskosten decken muss, kommt eine Versicherung nur zustande, wenn die Prämien den Erwartungswert des Schadens übersteigen. Eine Versicherung kann deshalb nur zustande kommen, wenn die potenziell Geschädigten bereit sind, eine Prämie zu bezahlen, die so weit über dem Erwartungswert des Schadens liegt, dass die Kosten der Versicherung gedeckt sind. Man bezeichnet diese Haltung als risikoavers.172 Ist jemand demgegenüber lediglich bereit, eine Prämie in der Höhe des Erwartungswerts zu bezahlen, ist er risikoneutral. Ist er sogar nur willens, eine Prämie zu bezahlen, die unter dem Erwartungswert des Schadens liegt, ist er risikogeneigt. Zu diesen Konditionen wird eine Versicherung jedoch nicht zustande kommen, weil die Versicherung ihre Kosten nicht decken kann.173 B. Verteilung des Delkredererisikos beim Factoring 1. Das Bonitätsrisiko kann bis zu einem gewissen Grad beherrscht werden. So kann bei regelmässigen Kunden das Zahlungsverhalten beobachtet werden. Nimmt die Zuverlässigkeit eines Kunden bei der pünktlichen Begleichung seiner Verbindlichkeiten ab, kann dies ein Frühwarnzeichen für eine 169 170 171 172 173 105 POSNER, S. 107; POSNER/ROSENFIELD, S. 91. POSNER, S. 107. POSNER/ROSENFIELD, S. 92. POSNER/ROSENFIELD, S. 91; SCHÄFER/OTT, S. 408 f.; KÖTZ/SCHÄFER, S. 209 Anm. 18. SCHÄFER/OTT, S. 408 f. 41 106 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ schlechtere Bonität darstellen.174 Die Bonität eines Schuldners lässt sich auch durch Einsicht in Betreibungsregister und durch Auskünfte bei spezialisierten Firmen ermitteln. Solche Bonitätsauskünfte lassen jedoch keinen Schluss über die künftige Bonität eines Schuldners zu. Das Delkredererisiko bleibt deshalb zu einem grossen Teil nicht beherrschbar. Bei einem Risiko, das von beiden Parteien nicht vermieden werden kann, kann das Vertragsrecht keine Anreize zur Schadensvermeidung schaffen. Mit einer allfälligen Haftung ist in einem solchen Fall nur eine Umverteilungswirkung, nicht aber eine Effizienzsteigerung verbunden. Aus Effizienzgründen ist es deshalb sinnvoll, in einem solchen Fall die Schäden dort zu belassen, wo sie anfallen, weil dann keine Umverteilungskosten anfallen.175 107 2. Wie gezeigt, ist es ökonomisch effizient, ein unbeherrschbares Risiko vertraglich jener Partei zuzuteilen, die es am besten versichern kann. Die Verteilung des Bonitätsrisikos wird beim Factoring differenziert geregelt: Beim echten Factoring übernimmt der Factor als Zessionar das Risiko für die Bonität. Ökonomisch gesehen liegt eine Fremdversicherung des Bonitätsrisikos vor, für welche der Factor eine Versicherungsprämie (Delkredereprovision) verlangt. Beim unechten Factoring trägt der Klient als Zedent das Bonitätsrisiko. Betrachtet man alleine die Risikoverteilung muss für die Entscheidung zwischen echtem und unechtem Factoring massgeblich sein, wer das Bonitätsrisiko am billigsten versichern kann („cheapest insurer“). 108 Dies hängt wesentlich von der Kundenstruktur des Klienten ab. Ist der durchschnittliche Rechnungsbetrag tief und die Zahl der Abnehmer hoch, ist es ökonomisch sinnvoll, auf eine Risikoabsicherung zu verzichten.176 Der Klient erhält praktisch ohne Transaktionskosten eine Risikodiversifikation durch Selbstversicherung, die sich alleine aus der breiten Streuung der Debitoren ergibt.177 109 Ist der durchschnittliche Forderungsbetrag demgegenüber höher und die Anzahl der Forderungen kleiner, hat der Klient praktisch keine Möglichkeiten zur Risikostreuung im eigenen Betrieb. Eine gezielte Auswahl von Abnehmern nach Diversifikationskriterien ist nicht möglich und absatzpolitisch auch nicht sinnvoll. Zudem bringt die Umsatzkonzentration auf Grossabnehmer auch Vorteile mit sich, namentlich durch Einsparungen bei 174 175 176 177 42 SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 48 ff. Vgl. SCHÄFER/OTT, S. 456. SCHAER, Factoring, S. 286. SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 2-21. Αϰ PŬŽŶŽŵŝƐĐŚĞ Grundlagen des Factoringgeschäfts der Kundenbetreuung und bei Marketing und Vertrieb.178 Der Factor hat zwar auch keine Möglichkeit, die Debitorenbestände nach Gesichtspunkten der Risikostreuung zu lenken, weil er die Debitoren seiner Klienten übernehmen muss. Dadurch, dass sich der Factor Forderungen von einer Vielzahl von Klienten aus verschiedenen Branchen abtreten lässt, ergibt sich jedoch ein gewisser Risikostreuungseffekt.179 Die Risikoaversion des Klienten und damit auch seine Bereitschaft, für die Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor eine Delkredereprovision (aus ökonomischer Sicht handelt es sich um eine Versicherungsprämie) zu bezahlen, wird umso grösser sein, je weniger Abnehmer er hat und je höher der durchschnittliche Forderungsbetrag ist (hohe Forderungskonzentration). Konzentrieren sich die Forderungen auf wenige Abnehmer, ist die Wahrscheinlichkeit relativ gross, dass die Ausfälle den Erwartungswert deutlich übersteigen. Der – wenn auch wenig wahrscheinliche – Ausfall eines Grosskunden kann die gesamte Unternehmung in eine Krise stürzen. Eine Selbstversicherung setzt in diesem Fall sehr hohe Reserven zur Absorbierung von Debitorenverlusten voraus.180 Geht eine grosse Unternehmung Konkurs, kann dies wiederum den Konkurs von deren Lieferanten zur Folge haben („DominoEffekt“).181 Die Delkredereabsicherung durch den Factor dient damit der Verminderung von Unsicherheit, in dem ein „unsicheres“ Delkredererisiko in eine „sichere“ Delkredereprovision umgewandelt wird.182 Der Factor hat jedoch nicht nur bei der Risikodiversifikation Vorteile. Auch die Kosten für die Risikoabschätzung sind beim Factor häufig tiefer als beim Klienten. Durch die Erfahrung und Spezialisierung des Factors besitzt dieser im Bereiche der Bonitätsprüfung und Abschätzung des Delkredererisikos vor allem gegenüber neugegründeten Unternehmungen über Kostenvorteile.183 110 3. Die Übernahme des Bonitätsrisikos erfolgt beim Factoring jedoch nie unbeschränkt. Der Factor legt vielmehr für jeden Debitor eine Limite fest, bis zu der er das Delkredererisiko übernimmt. Gewährt ein Klient einem Abnehmer über das vom Factor festgelegte Limit hinaus Kredit, steht es dem Factor frei, die Übernahme des Delkredererisikos abzulehnen. Eine 111 178 179 180 181 182 183 SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 65. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 74. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 80 ff. SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 2-17. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 80; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 2-18. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 71. 43 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ Risikolimite ist für den Factor unabdingbar, damit die Bildung eines Klumpenrisikos verhindert wird. 112 4. Für die Wahl der Risikoübernahme durch den Factor spricht zusätzlich, dass die massgeblichen Rechnungslegungsstandards es zulassen, eine Forderung, die ohne Regressmöglichkeit des Factors an diesen verkauft wird, aus der Bilanz zu nehmen (auszubuchen; vgl. dazu Rn 592 ff.). Es findet ein Aktiventausch statt, d.h. die Debitoren vermindern sich im Umfang der vom Factor gezahlten Vorschüsse und werden durch flüssige Mittel ersetzt. Nur wenn die Forderungen aus der Bilanz genommen werden können, kann der erwähnte Effekt der Bilanzverkürzung (vgl. Rn 99) erreicht werden. Dieser Effekt kann dazu führen, dass sich das echte Factoring auch für Klienten lohnt, bei denen eine Absicherung des Delkredererisikos von der Kundenstruktur her (breite Streuung) an sich nicht sinnvoll wäre. C. Verteilung des Veritätsrisikos beim Factoring 113 Im Rahmen der Delkrederefunktion übernimmt der Factor lediglich das Bonitätsrisiko, auf keinen Fall aber das Veritätsrisiko, d.h. das Risiko, dass die Forderung gegenüber dem Abnehmer nicht oder nicht in vollem Umfang besteht. 114 Gemäss dispositivem Gesetzesrecht haftet der Zedent bei einer entgeltlichen Abtretung – wozu v.a. die Abtretung in Erfüllung eines Forderungskaufvertrags und die Abtretung an Zahlungs statt gehören (vgl. Rn 477 und Rn 503) – für den Bestand der Forderung (sog. Verität) im Zeitpunkt der Abtretung (Art. 171 Abs. 1 OR). Für das Factoring besonders bedeutsam ist, dass die Veritätshaftung auch im Falle eines sog. Warenstreits eintritt: Wenn z.B. der Zedent einer Kaufpreisforderung eine mangelhafte Kaufsache liefert und der Käufer (und debitor cessus) deshalb gegenüber dem Verkäufer die Wandelung erklärt (Art. 205 Abs. 1 OR), kann der Käufer den Untergang der Kaufpreisforderung auch dem Zessionar entgegenhalten (vgl. Art. 169 Abs. 1 OR; vgl. dazu Rn 436 ff.). 115 In allen Factoringverträgen trägt der Klient (Zedent) das Veritätsrisiko, wobei die Haftung meist sehr detailliert geregelt wird. Im Ergebnis entspricht die Regelung in den Factoringverträgen weitgehend dem durch Lehre und Rechtsprechung ergänzten dispositiven Gesetzesrecht (vgl. dazu Rn 476 ff.).184 184 44 Vgl. CHK/JENNI, N 39 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. Αϰ PŬŽŶŽŵŝƐĐŚĞ Grundlagen des Factoringgeschäfts Es stellt sich nun die Frage, ob die Belastung des Zedenten mit dem Veritätsrisiko aus ökonomischer Sicht rational ist. Das Veritätsrisiko lässt sich nur durch den Zedenten beherrschen. Nur der Zedent ist am Abschluss des Vertrages, aus dem die abgetretene Forderung entsteht, beteiligt. Auch das Risiko einer Reduktion (z.B. im Falle einer Minderung) oder des Erlöschens (z.B. im Falle einer Wandelung) einer abgetretenen Forderung kann nur vom Zedenten beherrscht werden. Würde man das Veritätsrisiko dem Zessionar aufbürden, hätte der Zedent ausser der Vermeidung höherer Risikoprämien keinen Anreiz, Leistungsstörungen bei der dem debitor cessus geschuldeten Gegenleistung zu minimieren. Die Belastung des Zedenten mit dem Veritätsrisiko ist deshalb aus ökonomischer Sicht sinnvoll („cheapest cost avoider“). 4. 116 Synergieeffekte der verschiedenen Factoringfunktionen Die drei Factoringfunktionen weisen z.T. Synergieeffekte auf, weshalb der ökonomische Nutzen des Factorings u.U. grösser ist, als es eine isolierte Betrachtung der einzelnen Funktionen vermuten liesse. 117 So ergeben sich Synergieeffekte zwischen Dienstleistungs- und Delkrederefunktion: Der Factor kann die im Rahmen der Debitorenverwaltung gewonnenen Kenntnisse über die Zahlungsgewohnheiten der Kunden für die Risikoabschätzung im Rahmen der Delkrederefunktion nutzen. 118 Das professionellere und konsequentere Debitorenmanagement durch den Factor führt oft auch dazu, dass die Abnehmer ihre Schulden früher bezahlen, was für den Factoringklienten zu einer tieferen Zinsbelastung führt.185 Durch die Einschaltung eines Factors wird langfristig oft auch die Leistungsbereitschaft der Debitoren verbessert, weil diese befürchten müssen, dass der Factor eine Anzahl möglicher Lieferanten warnen kann, so dass sich eine schlechte Zahlungsmoral stärker auf die Kreditwürdigkeit eines Abnehmers auswirkt als ohne die Einschaltung eines Factors. Nimmt das Bonitätsrisiko ab, reduziert sich langfristig auch die Delkredereprovision.186 119 185 186 MEVISSEN, S. 72; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 2-16. PETER, Factoring, S. 213. 45 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ III. 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ Für das Factoring geeignete Branchen 120 1. Factoring ist nur für Branchen geeignet, in denen mit relativ wenig Einreden und Einwendungen der Schuldner (vgl. Art. 169 OR) zu rechnen ist. Dies hat mit der hohen Bevorschussungsquote von bis zu 80 % oder gar 90 % des Forderungsbetrages zu tun. Der nicht bevorschusste Teil dient als „Puffer“ für Gegenansprüche der Abnehmer. Zwar haftet der Klient für die Verität der Forderungen; die Besonderheit der umsatzkongruenten Factoringfinanzierung besteht jedoch gerade darin, dass der Factor bei seiner Risikobeurteilung in erster Linie auf die Qualität der abgetretenen Forderungen abstellt (vgl. Rn 98). Dies ist nur möglich, wenn sich die Einwendungen und Einreden der Abnehmer in Grenzen halten. Für das Factoring geeignet sind deshalb vor allem Lieferanten von Rohmaterialien, Einzelteilen und Konsumgütern oder Anbieter von kurzfristigen Dienstleistungen wie Temporärarbeit, Reinigungsarbeiten etc.187 Je einfacher das angebotene Produkt oder die angebotene Dienstleistung ist, desto besser ist dies für das Factoring („buy, sell and forget“).188 Für das Factoring ungeeignet sind deshalb Branchen, in denen häufig nach erfolgter Rechnungsstellung mit Gewährleistungs- oder Garantieansprüchen der Abnehmer gerechnet werden muss.189 Ebenfalls ungeeignet sind Branchen, in denen Abschlagszahlungen oder Teilleistungen üblich sind, wie v.a. die Baubranche, weil sich Factoring stets auf abgeschlossene Leistungen bezieht.190 Würde der Factor auch Forderungen aus noch nicht oder erst teilweise erbrachten Leistungen finanzieren, wäre das Risiko zu gross. Zudem kann der Factor in diesen Branchen meist nicht auf Erfahrungswerte aus der Vergangenheit bezüglich der durchschnittlichen Qualität der Produkte des Klienten zurückgreifen, da es sich oft um individuell hergestellte Produkte handelt.191 121 2. Die meisten Factoringgesellschaften akzeptieren i.d.R. keine Forderungen gegen Endabnehmer („business to consumer“), sondern nur Forderungen gegen Unternehmungen („business to business“). Dies wird mit dem zu grossen Aufwand begründet, weil der Factor für jeden Abnehmer eines Klienten eine Bonitätsprüfung vornehmen und eine Risikolimite festlegen muss. Dieser Aufwand lohnt sich bei Endabnehmern oft nicht, da der 187 188 189 190 191 46 SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 2-03 f. MÜLLER-CHEN, S. 181; LEA/TROLLOPE, S. 43. Vgl. MÜLLER-CHEN, S. 181. PHILIPP, S. 1; MEVISSEN, S. 52. SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 2-25. Αϱ ŝŶŽƌĚŶƵŶŐ des Factoringvertrags in das System der Innominatverträge Rechnungsbetrag oft klein und – was entscheidend ist – Endabnehmer meist nur einmalige Abnehmer sind.192 Es gibt jedoch schweizerische Factoringgesellschaften, die auch Forderungen gegen Endabnehmer in das Factoring einbeziehen. Eine in der Praxis wichtige Ausnahme stellt das Factoring für Ärzte und Zahnärzte dar, wo es sich notwendigerweise um Forderungen gegen Privatpersonen handelt. Gegenüber den meist kleinen Arzt- und Zahnarztpraxen hat der Factor aufgrund seiner Spezialisierung deutliche Kosten- und Effizienzvorteile. Aufgrund der meist sehr grossen Streuung der Debitorenrisiken kann auf die Festlegung einer Risikolimite pro Patient verzichtet werden. 122 3. Eine weitere Einschränkung ergibt sich aus der Laufzeit der Forderungen. In das Factoring werden i.d.R. nur Forderungen mit einer Laufzeit zwischen 30 und 120 Tagen einbezogen.193 Eine längere Laufzeit scheidet aus, weil sich die Bonität der Abnehmer schnell ändern kann und somit das Ausfallrisiko höher ist.194 Ist die Laufzeit demgegenüber zu kurz, besteht für den Klienten kein wesentlicher Nutzen einer Bevorschussung. Von vornherein dem Factoring nicht zugänglich sind Unternehmungen, die vorwiegend oder ausschliesslich gegen Barzahlung liefern.195 123 § 5 Einordnung des Factoringvertrags in das System der Innominatverträge Weder im Besonderen Teil des Obligationenrechts noch in Spezialgesetzen finden sich spezifische, das Factoring betreffende Bestimmungen. Beim Factoringvertrag handelt es sich deshalb um einen gesetzlich nicht geregelten Vertrag, einen Innominatvertrag. Man unterscheidet zwischen singulären Innominatverträgen und verkehrstypischen Innominatverträgen (Innominattypen) sowie zwischen gemischten Verträgen und Verträgen sui generis. Im Folgenden sollen diese Unterscheidungen aufgezeigt und der Factoringvertrag eingeordnet werden. 192 193 194 195 BETTE, S. 28. Statt Vieler KELLENBERGER/THALMANN, S. 420. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 72; BETTE, S. 28; LEA/TROLLOPE, S. 49. MEVISSEN, S. 52; BETTE, S. 28 f. 47 124 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ I. 1. 125 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ Systematisierung der Innominatverträge Singuläre Innominatverträge und Innominattypen Bei vielen Innominatverträgen handelt es sich um singuläre Verträge. In der Rechtspraxis können sich durch neue wirtschaftliche und gesellschaftliche Bedürfnisse mit der Zeit jedoch auch neue Vertragstypen und entsprechendes Typenrecht herausbilden. Man spricht in diesem Fall von einem Innominattyp, was sich auch in der Herausbildung einer einheitlichen Bezeichnung (z.B. Leasing, Franchising, Factoring) ausdrückt.196 2. Gemischte Verträge 126 1. Bei den gemischten Verträgen liegt eine Kombination von Elementen verschiedener gesetzlich geregelter Vertragstypen vor.197 127 2. Die gemischten Verträge sind von den zusammengesetzten Verträgen bzw. Vertragsverbindungen abzugrenzen. Eine Vertragsverbindung liegt vor, wenn mehrere an sich selbständige Verträge in ihrem Bestand voneinander abhängig sind. Bei einer Vertragsverbindung folgt jeder Vertrag grundsätzlich seinen eigenen Regeln, nach dem Parteiwillen soll aber die Auflösung oder Ungültigkeit des einen Vertrages auch zum Dahinfallen des anderen führen.198 Ob ein gemischter Vertrag oder ein zusammengesetzter Vertrag vorliegt, ist nicht immer leicht zu beantworten. Massgeblich für die Abgrenzung ist der Parteiwille.199 Für das Vorliegen eines gemischten Vertrags spricht insbesondere, wenn für die gemischte Leistung einer Partei eine einheitliche Gegenleistung geschuldet ist.200 128 3. In der Regel werden folgende Unterarten von gemischten Verträgen unterschieden: 129 a) Bei einem Kombinationsvertrag verpflichtet sich eine Partei zu mehreren Hauptleistungen, welche sich verschiedenen Vertragstypen zuordnen 196 197 198 199 200 48 CHK/C. HUGUENIN, N 1 vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT; HUGUENIN, Rn 1322 ff.; SCHLUEP, S. 798 f. CHK/C. HUGUENIN, N 16 vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT; BasK/AMSTUTZ/ SCHLUEP, N 7 vor Art. 184 ff. OR. HUGUENIN, Rn 1340 f.; GUHL/KOLLER, § 40 Rn 19 ff. [zumindest, solange der Erfüllungsvorgang noch nicht begonnen hat]. HUGUENIN, Rn 1345; OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 14. GUHL/KOLLER, § 40 Rn 27; OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 14. Αϱ ŝŶŽƌĚŶƵŶŐ des Factoringvertrags in das System der Innominatverträge lassen. Der Gläubiger hat in der Regel eine einheitliche Gegenleistung zu erbringen. Ein Beispiel ist der Gastaufnahmevertrag, bei dem ein Wirt gegen ein einheitliches Entgelt Unterbringung, Verpflegung und weitere Dienstleistungen schuldet.201 b) Von einem doppeltypischen Vertrag oder einem Vertrag mit anderstypischer Gegenleistung spricht man, wenn die Parteien Hauptleistungen versprechen, die sich ganz oder teilweise verschiedenen Vertragstypen zuordnen lassen. Ein wichtiges praktisches Beispiel ist der Hausmeister, der keinen oder nur einen sehr geringen Lohn erhält, dafür aber unentgeltlich wohnen darf.202 Es ist auch möglich, dass die ausgetauschten Hauptleistungen dem gleichen Vertragstyp entsprechen, jedoch einen unterschiedlichen Vertragsgegenstand haben (z.B. Gebrauchsüberlassung einer Wohnung gegen Gebrauchsüberlassung eines Autos).203 130 c) Bei einem Typenverschmelzungsvertrag (auch Typenvermengung genannt) enthält die vertragstypische Hauptleistung Elemente verschiedener Vertragstypen, ohne dass sie sich wie bei einem Kombinationsvertrag in verschiedene Elemente aufspalten liesse.204 Ein Beispiel ist die gemischte Schenkung. Eine gemischte Schenkung liegt nicht bei jeder Einräumung eines günstigen Preises vor, sondern nur wenn tatsächlich Schenkungsabsicht vorliegt.205 131 3. Verträge sui generis Bei den Verträgen eigener Art (sui generis oder sui iuris) handelt es sich um Innominatverträge, die sich nicht als gemischte Verträge qualifizieren lassen.206 132 Ein klarer Gegensatz zwischen gemischten Verträgen und Verträgen sui generis besteht jedoch nicht. Je nachdem wie weit oder eng die Begriffe definiert werden, kann es zu Überschneidungen in der Definition kom- 133 201 202 203 204 205 206 CHK/C. HUGUENIN, N 18 f. vor Art. 184 ff. OR/Innominatverträge AT; BasK/AMSTUTZ/ SCHLUEP, N 8 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 775; HONSELL, OR BT, S. 19. CHK/C. HUGUENIN, N 20 f. vor Art. 184 ff. OR/Innominatverträge AT; BasK/AMSTUTZ/ SCHLUEP, N 8 vor Art. 184 ff. OR; HONSELL, OR BT, S. 18; vgl. BGer, Urteil 4C.373/2006 vom 29. Januar 2007. In diesem Fall ging es um eine Tätigkeit als Liegenschaftsverwalter. SCHLUEP, S. 775. OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 17; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 8 vor Art. 184 ff. OR. HONSELL, OR BT, S. 20. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 9 vor Art. 184 ff. OR. 49 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ men.207 Dies ist vor allem dann der Fall, wenn Verträge neben Elementen verschiedener Vertragstypen auch Innominatelemente enthalten, bzw. wenn auch Elemente aus Innominattypen als mögliche Bestandteile eines gemischten Vertrags betrachtet werden. 134 Eine scharfe Abgrenzung ist m.E. jedoch nicht erforderlich, weil die Systematisierung letztlich v.a. von didaktischem Wert ist. Entscheidend für die Praxis ist lediglich die Rechtsanwendung bei Innominatverträgen (vgl. dazu Rn 137 ff.). Die Systematisierung der Innominatverträge kann lediglich als gewisse Orientierungshilfe bei der Suche der richtigen Normen dienen. II. Einordnung des Factoringvertrags 135 1. Wie aufzuzeigen sein wird, liegt beim Factoring meistens eine Kombination verschiedener Nominatelemente mit Innominatelementen vor, so dass man von einem gemischten Vertrag sprechen muss.208 Die Zuordnung des Factoringvertrags zu einer Unterart der gemischten Verträge gestaltet sich schwierig. SCHLUEP bezeichnet einen Vertrag, der aus Nominat- und Innominatelementen zusammengesetzt ist und bei dem beide Parteien nicht nur Geldleistungen erbringen, was auf das Factoring zutrifft, als einen doppeltypischen Kombinationsvertrag.209 136 2. Beim Factoringvertrag handelt es sich zudem um einen verkehrstypischen Vertrag, einen sog. Innominattyp. Bei Innominattypen bildet sich – wie erwähnt – mit der Zeit ein eigentliches Typenrecht (Richterrecht, Gewohnheitsrecht, analog angewandtes Gesetzesrecht) heraus.210 Vor allem im deutschen Recht hat sich durch eine intensive Behandlung des Factoringvertrags in Literatur und Rechtsprechung mittlerweile ein recht detailliertes Typenrecht für den Factoringvertrag herausgebildet. In der Schweiz ist dieser Prozess noch weit weniger fortgeschritten und die verschiedenen Factoringverträge zeichnen sich durch eine relativ grosse Heterogenität aus. Zu beachten ist, dass die Zuordnung eines Vertrages zu einem Innominattyp immer nur als Ausgangspunkt für die Rechtsanwendung dienen kann. D.h. es ist immer zu beachten, ob das von Lehre, Praxis und Rechtspre207 208 209 210 50 Vgl. detailliert SCHLUEP, S. 772 f. und 776. BVGE 2007/14 E. 2.2.2; TERCIER/FAVRE, Rn 8073; REY, S. 294. SCHLUEP, S. 834; vgl. BasK/ AMSTUTZ/SCHLUEP, N 116 vor Art. 184 ff. OR; z.T. abweichend ERNI, S. 42 f. CHK/C. HUGUENIN, N 1 vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT. Αϲ ZĞĐŚƚƐĂŶǁĞŶĚƵŶŐ bei Innominatverträgen chung entwickelte Typenrecht dem konkreten Fall angemessen (inhaltlich stimmig) ist.211 § 6 Rechtsanwendung bei Innominatverträgen I. In der Lehre entwickelte Theorien In der Lehre wurden verschiedene Theorien zur Rechtsanwendung bei Innominatverträgen entwickelt. 137 1. Nach der sogenannten Absorptionstheorie ist auf einen gemischten Vertrag ausschliesslich das dem überwiegenden Vertragstyp entsprechende dispositive Recht anzuwenden.212 Diese Theorie hat einerseits den grossen Nachteil, dass sich in vielen Fällen nicht bestimmen lässt, welcher Vertragstypus innerhalb eines gemischten Vertrages überwiegt. Ist z.B. bei einer gemischten Schenkung (Kombination von Schenkung und Kauf) genau die Hälfte des Wertes zu bezahlen, lässt sich nicht sagen, ob das Kauf- oder das Schenkungselement überwiegt. Schwierigkeiten verursacht die Absorptionstheorie auch bei Verträgen mit anderstypischer Gegenleistung, wo aus Sicht der Parteien beide sich gegenüberstehenden Hauptleistungen gleichwertig sind.213 Die Absorptionstheorie kann zudem zu einer undifferenzierten Anwendung nicht sachgerechter Normen führen. Ihre Berechtigung hat die Absorptionstheorie nur bei typischen Verträgen mit typenfremden Abweichungen untergeordneter Natur. Sind die typenfremden Elemente jedoch nur untergeordnet (keine Typenverfremdung), liegt gar kein Innominatvertrag vor.214 138 2. Nach der sogenannten Kombinationstheorie sind die Rechtsnormen der verschiedenen involvierten Vertragstypen kombiniert anzuwenden. Problematisch an dieser Theorie ist, dass sie das innere Sinngefüge des Vertra- 139 211 212 213 214 HUGUENIN, Rn 1331; CHK/C. HUGUENIN, N 4 vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 13 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 801; HUGUENIN, Rn 1360. OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 21. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 13 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 801; HUGUENIN, Rn 1361. 51 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ ges auflöst.215 Zudem liefert die Kombinationstheorie keinerlei Anhaltspunkte, wie mit Widersprüchen zwischen den verschiedenen Normenkomplexen (v.a. Form- und Kündigungsvorschriften) umzugehen ist.216 Ebenfalls Schwierigkeiten entstehen bei Typenvermengungen, wo sich die vertragstypische Leistung nicht aufteilen lässt.217 140 3. Die Theorie der analogen Rechtsanwendung entspricht weitgehend der Kombinationstheorie. Der Unterschied besteht darin, dass die Vertreter dieser Theorie die Normen nur analog und nicht unmittelbar anwenden wollen. Schwäche dieser Theorie ist, dass sie dort versagt, wo ein Innominatvertrag keine Ähnlichkeit mit einem gesetzlich geregelten Vertrag aufweist.218 Letzteres gilt im Übrigen auch für die vorab erwähnten Theorien. 141 4. Gemäss der Kreationstheorie soll schliesslich der Richter, sofern kein Gewohnheitsrecht besteht, gestützt auf Art. 1 Abs. 2 ZGB modo legislatoris das auf den jeweiligen Vertrag anwendbare Recht selbst schaffen. Dieser Theorie wird entgegengehalten, dass die Regelbildung modo legislatoris nicht zum Zuge kommen könne, wenn individuelle Innominatverträge, die sich noch nicht zu Verkehrstypen verdichtet haben, zu ergänzen seien. In diesen Fällen habe der Richter individuell-konkrete und nicht generellabstrakte Ergänzungsnormen zu schaffen.219 Dieses auf das Vertrauensprinzip abgestützte „Verfahren zur Setzung solcher Individualnormen [gleiche] der Lückenfüllung nach Art. 4 ZGB“.220 Diese Kritik an der Kreationstheorie ist m.E. falsch begründet. Enthält das Gesetz keine Antwort auf eine bestimmte Rechtsfrage, muss das Gericht immer modo legislatoris (Art. 1 Abs. 2 ZGB) eine generell-abstrakte Regel bilden und auf den konkreten Fall anwenden. Daran vermag auch die Analogie zu Art. 4 ZGB nichts zu ändern. Nach der m.E. zutreffenden Auffassung von KRAMER ist „keinerlei Unterschied in der methodischen Grundausrichtung anzuerkennen, je nachdem ob die richterrechtliche Entscheidung auf Art. 1 Abs. 2 oder Art. 4 ZGB gestützt wird“.221 Die Tatsache, dass die individuell-konkrete Vertragsergänzung auf das Vertrauensprinzip abgestützt wird, zeigt, dass bei 215 216 217 218 219 220 221 52 BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 14 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 801 f. HUGUENIN, Rn 1363. OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn. 22. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 16 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 802; HUGUENIN, Rn 1366 f. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 17 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 802 f.; HUGUENIN, Rn 1368 f. SCHLUEP, S. 803. KRAMER, S. 265. Αϲ ZĞĐŚƚƐĂŶǁĞŶĚƵŶŐ bei Innominatverträgen dieser Argumentation Vertragsergänzung und Gesetzesergänzung vermischt werden. Die individuell-konkrete Normbildung nach dem Vertrauensprinzip gehört zur Vertragsergänzung gestützt auf den hypothetischen Parteiwillen (vgl. dazu Rn 152 ff.), während die Regelbildung modo legislatoris zur Gesetzesergänzung gehört.222 Die Kreationstheorie ist dennoch abzulehnen, weil sie den falschen Eindruck erweckt, bei Innominatverträgen, müsse stets modo legislatoris vorgegangen werden, was – wie noch aufzuzeigen ist – nicht zutrifft. Das Bundesgericht hat bis heute noch nie explizit zum Theorienstreit Stellung bezogen, tendiert jedoch zur Absorptionstheorie.223 142 In der neueren Lehre hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass diese Theorien mehr Verwirrung als Nutzen stiften, weshalb auf sie verzichtet werden sollte. Stattdessen sollte bei Innominatverträgen das anwendbare Recht nach derselben Methode wie bei Nominatverträgen ermittelt werden.224 Zum Zwecke der besseren Verständlichkeit muss deshalb zuerst auf die Rechtsanwendung bei Nominatverträgen eingegangen werden. 143 II. 1. Ansatz der neueren Lehre Rechtsanwendung bei Nominatverträgen 1. Tragender Pfeiler des schweizerischen Obligationenrechts ist die Vertragsfreiheit. Das Gesetz erwähnt explizit nur die Formfreiheit (Art. 11 Abs. 1 OR) und die Inhaltsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR). Aus der Form- und Inhaltsfreiheit lässt sich jedoch induktiv die umfassende Vertragsfreiheit ableiten. Die Vertragsfreiheit wird dabei in die Teilaspekte der Abschluss-, Partnerwahl-, Form-, und Inhaltsfreiheit unterteilt.225 Die Vertragsfreiheit bedeutet, dass in erster Linie der Parteiwille massgebend ist. Der Parteiwille bedarf jedoch einer Einschränkung (vgl. Art. 19 Abs. 1 OR [„innerhalb der Schranken des Gesetzes“]. Art. 19 Abs. 2 OR zählt als Schranken 222 223 224 225 Die Unterscheidung der Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen und der Vertragsergänzung analog Art. 4 ZGB „erschöpft sich wohl in einem rein theoretischen Nominalismus“ (BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 64 vor Art. 184 ff. OR). Konsequenterweise sollte deshalb methodisch sauber auf die Unterscheidung ganz verzichtet werden. BGE 131 III 528 E. 7.1 = Pra 2006 Nr. 43. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 19 und 42 ff. vor Art. 184 ff. OR; BerK/KRAMER, N 255 zu Art. 18 OR; KOLLER, OR AT, § 10 Rn 39; SCHWENZER, OR AT, Rn 26.25. SCHLUEP, S. 779; KOLLER, OR AT, § 13 Rn 2. 53 144 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ der Vertragsfreiheit die unabänderlichen Vorschriften (zwingendes Privatrecht), die öffentliche Ordnung, die guten Sitten und das Recht der Persönlichkeit auf. Diese Bestimmung ist jedoch im Zusammenhang mit Art. 20 Abs. 1 OR zu lesen, der bestimmt, dass Verträge mit einem unmöglichen, widerrechtlichen oder sittenwidrigen Inhalt nichtig sind. Die systematisch unbefriedigende gesetzliche Regelung ist dahingehend zu verstehen, dass Art. 19 Abs. 2 OR und Art. 20 OR zueinander im Verhältnis von Tatbestand und Rechtsfolge stehen, so dass auch alle Verstösse gegen Art. 19 Abs. 2 OR unter Art. 20 OR fallen.226 Nach der m.E. zutreffenden Auffassung sind Verträge, die gegen eine „unabänderliche Vorschrift“, die „öffentliche Ordnung“ oder gegen das „Recht der Persönlichkeit“ verstossen als widerrechtlich i.S.v. Art. 20 Abs. 1 OR zu betrachten.227 145 Der Parteiwille ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Auslegung festzustellen. In erster Linie kommt es auf den wirklichen übereinstimmenden Parteiwillen und nicht auf die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise an (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn sich aufgrund des Willensprinzips kein Konsens (tatsächlicher oder natürlicher Konsens) ergibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip gilt die Willenserklärung in dem Sinne, wie sie der Vertragsgegner verstehen durfte und musste.228 Stimmen die Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip überein, besteht ein sog. normativer (oder rechtlicher) Konsens.229 Stimmt der Erklärungswille nicht mit dem überein, was nach dem Vertrauensprinzip als erklärt gilt, kann die betreffende Vertragspartei den Vertrag wegen Erklärungsirrtums anfechten (Art. 23 OR i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1-3 OR).230 146 2. Oft gibt aber die Vertragsauslegung nicht auf alle zu beantwortenden Fragen eine klare Antwort, da die Parteien bei Vertragsschluss nicht alle Eventualitäten bedacht haben. In diesem Fall liegt eine Vertragslücke vor.231 147 3. Keine Vertragslücke liegt vor, wenn zwingendes Recht zum Zuge kommt. Dieses kommt nicht nur zur Anwendung, wenn die Parteien eine 226 227 228 229 230 231 54 KOLLER, OR AT, § 13 Rn 6. KOLLER, OR AT, § 13 Rn 7. BGE 132 III 24 E. 4 m.w.Nw.; KOLLER, OR AT, § 3 Rn 153 ff. und 175 ff. KOLLER, OR AT, § 6 Rn 4. KOLLER, OR AT, § 14 Rn 100 ff. BGE 115 II 484 E. 4a; vgl. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 45 vor Art. 184 ff. OR. Αϲ ZĞĐŚƚƐĂŶǁĞŶĚƵŶŐ bei Innominatverträgen Frage nicht geregelt haben, sondern verdrängt auch entgegenstehende Parteiabreden.232 4. Vertragslücken hat der Richter durch Vertragsergänzung zu schliessen. Bei der Vertragsergänzung ist grundsätzlich die Rangordnung des Art. 1 ZGB massgebend.233 148 a) Danach erfolgt die Vertragsergänzung primär durch das dispositive Recht. Dieses wurde vom Gesetzgeber geschaffen, um der häufigen Situation, dass die Parteien nichts anderes vereinbart haben, Rechnung zu tragen.234 Das dispositive Recht ist somit nichts anderes als ein Instrument der Vertragsergänzung. 149 b) Enthält das dispositive Recht keine Regel, ist gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB das Gewohnheitsrecht heranzuziehen. Dem Gewohnheitsrecht kommt in der heutigen schnelllebigen und zunehmend anonymeren Gesellschaft nicht mehr die Bedeutung zu wie zu EUGEN HUBERS Zeiten. Das Gewohnheitsrecht kann deshalb zunehmend ausgeklammert werden.235 150 c) Enthält auch das Gewohnheitsrecht keine Regel, hat das Gericht gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB „nach der Regel zu entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde“. Dies bedeutet, dass das Gericht modo legislatoris eine generell-abstrakte Norm zu schaffen und auf den konkreten Sachverhalt anzuwenden hat.236 151 5. Umstritten ist die Einordnung des hypothetischen Parteiwillens. Bei der Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen hat sich das Gericht zu fragen, „was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten“.237 Dabei hat sich nach Auffassung des Bundesgerichts und eines Teils der Lehre das Gericht „am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragsparteien sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren“.238 Nach einer abweichenden, m.E. überzeugenden Auffassung darf der Richter die Redlichkeit den Parteien nicht unterstellen; haben 152 232 233 234 235 236 237 238 SCHWENZER, OR AT, Rn 34.03; HUGUENIN, Rn 1356. KOLLER, OR AT, § 10 Rn 5 ff. KOLLER, OR AT, § 10 Rn 8; SCHLUEP, S. 787. Vgl. auch ZürK/DÜRR, N 466 ff. zu Art. 1 ZGB. KOLLER, OR AT, § 10 Rn 10. BGE 115 II 484, 488; BGE 127 III 300 E. 6a. BGE 115 II 484, 488; BGE 127 III 300 E. 6a; SCHWENZER, OR AT, Rn 34.04; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 1257. 55 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ diese einen „ungerechten“ Vertrag geschlossen, ist dies auch bei der Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen zu berücksichtigen.239 153 Nach Auffassung des Bundesgerichts und eines Teils der Lehre kommt der hypothetische Parteiwille nur zum Zuge, wenn kein einschlägiges dispositives Gesetzesrecht vorhanden ist.240 Andere Autoren räumen dem hypothetischen Parteiwillen den Vorrang vor dem dispositiven Recht ein. Sie begründen dies insbesondere mit dem Verweis auf Art. 2 Abs. 2 OR. Danach hat der Richter, wenn über vorbehaltene (weder subjektiv noch objektiv wesentliche) Nebenpunkte keine Einigung zustande kommt, nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden. Der aus dem Grundsatz der Privatautonomie fliessende Gedanke von Art. 2 Abs. 2 OR, der seinen Ausdruck auch in anderen Bestimmungen gefunden hat (z.B. Art. 75 OR), lässt sich verallgemeinern, weshalb dem hypothetischen Parteiwillen bei der Vertragsergänzung allgemein der Vorrang gegenüber dem dispositiven Recht eingeräumt werden sollte.241 Die Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen darf jedoch nur zum Zuge kommen, wenn der konkrete Vertrag individuelle Züge aufweist, d.h. wenn anzunehmen ist, die Parteien hätten das dispositive Recht nicht gewollt, wenn sie die Vertragslücke selbst gefüllt hätten.242 Im Normalfall entspricht das dispositive Recht dem mutmasslichen Willen der Parteien und „deckt“ sich sozusagen mit dem hypothetischen Parteiwillen. Insbesondere darf der hypothetische Parteiwille nicht dazu missbraucht werden, gesetzesergänzendes Richterrecht zu schaffen. Im Rahmen der Vertragsergänzung darf der Richter den Vertrag nur im mutmasslichen Sinne der Parteien „weiterdenken“, nicht aber ihnen seine eigenen, rechtspolitisch motivierten Anschauungen unterstellen.243 154 M.E. ist der letztgenannten Auffassung grundsätzlich zu folgen und dem hypothetischen Parteiwillen bei der Vertragsergänzung Vorrang vor dem 239 240 241 242 243 56 KOLLER, OR AT, § 10 Rn 23. BGE 115 II 484 E. 4b; BGE 127 III 300 E. 6a; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 1265. Diese Autoren vertreten die Auffassung, dass auch das Gewohnheitsrecht dem hypothetischen Parteiwillen vorgeht. KOLLER, OR AT, § 10 Rn 11 ff., insbesondere 20; SCHWENZER, OR AT, Rn 34.05; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 56 vor Art. 184 ff. OR; CHK/C. HUGUENIN, N 44 vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT. KOLLER, OR AT, § 10 Rn 17 und 21; SCHWENZER, OR AT, Rn 34.06. Ein Beispiel für ein solches Vorgehen ist der Entscheid BGH, JZ 1995, S. 306 ff. In diesem Urteil hat der deutsche BGH auf dem Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (d.h. gestützt auf den hypothetischen Parteiwillen) eine vertragliche Drittschutzwirkung angenommen, obwohl dies eklatant der Interessenlage der Vertragsparteien widersprach. Αϲ ZĞĐŚƚƐĂŶǁĞŶĚƵŶŐ bei Innominatverträgen dispositiven Gesetzesrecht einzuräumen. Dafür spricht neben dem Respekt vor dem Parteiwillen auch, dass das dispositive Vertragstypenrecht nicht als klassenlogisches, sondern vielmehr als typologisches System begriffen werden sollte. Ein klassenlogisches Verständnis der Legaldefinitionen der einzelnen Vertragstypen bedeutet, dass das Vertragstypenrecht strikte auf alle Verträge angewendet wird, die sich unter den Wortlaut der Legaldefinition des Vertrages subsumieren lassen.244 Bei dieser Betrachtungsweise wird das grammatikalische Element stark überbewertet und die dem dispositiven Recht zugrundeliegenden Wertungsgesichtspunkte werden nicht berücksichtigt. Bei einem typologischen Verständnis der Legaldefinitionen erfolgt die Zuordnung eines Vertrages zu einem bestimmten Vertragstypus nicht durch mechanische Subsumtion, sondern durch normative Zuordnung nach Wertungsgesichtspunkten. Dies bedeutet, dass bei einem Vertrag, der individuelle Züge aufweist, zu prüfen ist, ob diese Individualisierung dazu führt, dass das auf den ersten Blick anwendbare Vertragstypenrecht wertungsmässig dem konkreten Vertrag nicht mehr angemessen ist.245 Ein typologisches Verständnis ist vorzuziehen. Wie bereits erwähnt, ist das dispositive Vertragstypenrecht Ausdruck des im durchschnittlichen Fall Richtigen. Auf atypische Sachverhalte ist es jedoch nicht zugeschnitten, weshalb es auch nicht ohne Überprüfung der Wertungsgesichtspunkte auf solche übertragen werden sollte.246 Sonst besteht die Gefahr, dass für den konkreten Vertrag nicht sachgerechte Regeln herangezogen werden.247 In der Lehre wird z.T. die Auffassung vertreten, dass dem hypothetischen Parteiwillen dann kein Vorrang vor dem dispositiven Gesetzesrecht zukomme, wenn dieses „einen materiellen, der Gerechtigkeitsidee verpflichteten Ordnungsgehalt aufweist“.248 Der Vorrang vor dem hypothetischen Parteiwillen gelte jedoch nur, wenn das entsprechende dispositive Recht mit dem Vertragsinhalt „harmoniert“. Solch dispositives Recht müsse von den Parteien ausdrücklich ausgeschlossen werden, damit es nicht zum Zuge 244 245 246 247 248 SCHLUEP, S. 789. SCHLUEP, S. 790. SCHLUEP, S. 793; vgl. HUGUENIN, Rn 1328. Ein illustratives Beispiel stellt der Lizenzvertrag dar. Dieser liesse sich an sich ohne weiteres unter die Legaldefinition des Pachtvertrags in Art. 275 OR subsumieren, wo explizit von der Überlassung eines nutzbaren Rechts zum Gebrauch gegen Entgelt die Rede ist. Der Lizenzvertrag wird jedoch von h.L. und Rechtsprechung als Innominatvertrag qualifiziert, da die Regeln des Pachtvertrags für die Lizenz nicht angemessen wären (BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 271 f. vor Art. 184 ff. OR m.w.Nw.). BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 57 vor Art. 184 ff. OR. 57 155 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ kommt.249 Liegt eine Parteivereinbarung vor, besteht aber auch keine Vertragslücke mehr. M.E. kann deshalb auf diese Einschränkung verzichtet werden. Wie bereits erwähnt, kommt eine Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen nur in Betracht, wenn der konkrete Vertrag entsprechende Anhaltspunkte enthält. Eine Abweichung von Normen mit materiellem Gerechtigkeitsgehalt bedarf besonders deutlicher Anhaltspunkte im zu ergänzenden Vertrag. Zwingend Ausdrücklichkeit zu verlangen, ist m.E. jedoch nicht angebracht. Ist ein Vertrag an sich „ungerecht“, ohne dabei gegen das Recht der Persönlichkeit (Art. 27 Abs. 2 ZGB) oder gegen die guten Sitten (Art. 19 Abs. 2 OR und Art. 20 Abs. 1 OR) zu verstossen, ist diese „Ungerechtigkeit“ auch bei der Vertragsergänzung zu beachten (vgl. bereits Rn 152). 156 6. Zusammenfassend ergibt sich somit folgende Reihenfolge für die Vertragsergänzung (falls kein zwingendes Recht zum Zuge kommt): • In erster Linie ist ein Vertrag nach dem hypothetischen Parteiwillen zu ergänzen, falls er individuelle Züge aufweist. • In zweiter Linie ist das dispositive Recht heranzuziehen. • An dritter Stelle ist zu prüfen, ob allenfalls Gewohnheitsrecht besteht. • Gelangt der Richter auf keine dieser Arten zu einer Lösung, hat er modo legislatoris (Art. 1 Abs. 2 ZGB) eine generell-abstrakte Norm zu schaffen und auf den konkreten Fall anzuwenden. 2. Besonderheiten bei Innominatverträgen 157 Die eben genannten Grundsätze gelten auch für den Bereich der Innominatverträge. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass für Innominatverträge definitionsgemäss kein spezifisches Vertragstypenrecht existiert. 158 1. In erster Linie ist demnach auch bei Innominatverträgen auf den Parteiwillen abzustellen. Dem Parteiwillen setzt auch hier das zwingende Recht Schranken. Das zwingende Recht des Allgemeinen Teils des OR ist unmittelbar auch auf Innominatverträge anwendbar. Auch zwingende Normen des Besonderen Teils können jedoch allenfalls analog auf Innominatverträ- 249 58 BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 57 vor Art. 184 ff. OR. Αϲ ZĞĐŚƚƐĂŶǁĞŶĚƵŶŐ bei Innominatverträgen ge anwendbar sein (vgl. zur dogmatischen Begründung des Analogieschlusses sogleich Rn 163 f.).250 2. Liegt eine Vertragslücke vor, hat der Richter auch bei Innominatverträgen auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen. Dem hypothetischen Parteiwillen kommt m.E. bei Innominatverträgen sogar eine grössere Bedeutung zu als bei Nominatverträgen. Während bei gesetzlich geregelten Verträgen mangels besonderer Umstände davon auszugehen ist, das dispositive Recht entspreche dem mutmasslichen Willen der Parteien, kommt bei Innominatverträgen dem „Weiterdenken“ der vertraglichen Regelung eine grössere Bedeutung zu. 159 3. Ist eine Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen ausgeschlossen, muss zuerst geprüft werden, ob das dispositive Recht des Allgemeinen Teils des OR eine Regel enthält. Die Bestimmungen des Allgemeinen Teils sind nämlich nicht nur auf die im Gesetz ausdrücklich geregelten Vertragsverhältnisse, sondern auch auf Innominatverträge unmittelbar anwendbar.251 160 Die Anwendbarkeit des dispositiven Rechts des Allgemeinen Teils des OR auf Innominatverträge bedarf jedoch einer Einschränkung: Nach der hier vertretenen Auffassung sollen die dispositiven Bestimmungen des Allgemeinen Teils nur auf Innominatverträge angewendet werden, wenn sie für den betreffenden Vertrag passend sind. Besitzt ein Innominatvertrag Ähnlichkeiten mit einem gesetzlich geregelten Vertragstypus, der eine bestimmte Rechtsfrage abweichend vom Allgemeinen Teil regelt, rechtfertigt es sich unter Wertungsgesichtspunkten, nicht den Allgemeinen Teil, sondern die entsprechende, den Allgemeinen Teil verdrängende Bestimmung des Besonderen Teils analog anzuwenden (vgl. zum Analogieschluss sogleich Rn 163 f.). Methodisch liegt eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der betreffenden Norm des Allgemeinen Teils vor. 161 4. Schliesslich ist zu prüfen, ob für den betreffenden Innominatvertrag allenfalls Gewohnheitsrecht besteht. 162 5. Lässt sich die Rechtsfrage auf diese Weise nicht lösen, hat das Gericht gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB modo legislatoris eine Regel zu bilden. Dabei muss nicht immer eine neue Regel geschaffen werden. Vielmehr kann für den in Frage stehenden Innominatvertrag auch eine einer Norm des disposi- 163 250 251 KOLLER, OR AT, § 10 Rn 40; CHK/C. HUGUENIN, N 32 ff. vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 2 vor Art. 184 ff. OR. 59 ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ tiven Vertragstypenrechts entsprechende Regel gebildet werden.252 Dieses anerkannte Vorgehen wird als Analogieschluss bezeichnet. Dabei wird eine gesetzliche Regelung auf einen Sachverhalt angewendet, der zwar nicht unter den Wortlaut der Vorschrift subsumiert werden kann, der jedoch dem von der betreffenden Norm erfassten Sachverhalt wertungsmässig (teleologisch) entspricht.253 Ein Teil der Lehre und Rechtsprechung ordnen den Analogieschluss nicht auf der Ebene der Lückenfüllung ein, sondern zählen den Analogieschluss noch zur Gesetzesauslegung i.S.v. Art. 1 Abs. 1 ZGB.254 Wo der Analogieschluss methodologisch eingeordnet wird, spielt im Bereiche des Privatrechts jedoch letztlich keine Rolle.255 164 Auch die allfällige analoge Anwendbarkeit zwingenden Vertragstypenrechts (vgl. Rn 158) beruht dogmatisch-konstruktiv auf richterlicher Lückenfüllung. Zwingende Bestimmungen werden zum Zwecke des Schutzes der schwächeren Vertragspartei erlassen. Bei der Frage, ob eine zwingende Norm des Besonderen Teils analog auf einen Innominatvertrag anwendbar sein soll, ist danach zu fragen, ob der Schutzzweck und der Schutzradius der zwingenden Norm auch auf den zu beurteilenden Innominatvertrag zutreffen.256 Ist dies zu bejahen, hat der Richter modo legislatoris eine der zwingenden Bestimmung des Vertragstypenrechts entsprechende zwingende Regel zu schaffen. III. 165 Rechtsanwendung beim Factoringvertrag Die Rechtsanwendung beim Factoringvertrag richtet sich nach den soeben dargestellten Grundsätzen. Eine Besonderheit des Factorings besteht jedoch darin, dass je nach Ausgestaltung des Factoringvertrags zwischen dem als Dauerschuldverhältnis konzipierten eigentlichen Factoringvertrag und allfälligen, im Rahmen des Factoringvertrages abgeschlossenen Verträgen unterschieden werden muss (vgl. dazu Rn 184 ff.). 252 253 254 255 256 60 Vgl. SCHLUEP, S. 797. KRAMER, S. 195. Für Einordnung auf der Ebene der Lückenfüllung PROBST, S. 262. ZürK/DÜRR, N 526 zu Art. 1 ZGB. Anders liegen die Verhältnisse im Bereiche des Strafrechts, wo aufgrund des Grundsatzes „keine Sanktion ohne Gesetz“ (Art. 1 StGB) ein prinzipielles Analogieverbot gilt. CHK/C. HUGUENIN, N 32 ff. vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT. 2. Kapitel: Mögliche rechtliche Ausgestaltung der Factoringverträge 1. Im Folgenden werden mögliche Formen der rechtlichen Ausgestaltung der verschiedenen Arten des Factorings dargestellt. Dabei werden nur in der heutigen Factoringpraxis wichtige Factoringformen dargestellt. Von zentralem Interesse sind dabei das echte Factoring (Debitorenverwaltung, Finanzierung, Delkredereübernahme) und das unechte Factoring (Debitorenverwaltung, Finanzierung). Weiter soll auf das in der Praxis immer bedeutendere Eigenservice–Factoring (Finanzierung, Debitorenabsicherung) und auf die Kombination von Factoring und Kreditrisikoversicherung eingegangen werden. 166 Nicht näher behandelt wird das Fälligkeitsfactoring (Debitorenverwaltung, Debitorenabsicherung), da diese Form des Factorings in der Praxis nur eine relativ unbedeutende Rolle spielt. Für das Fälligkeitsfactoring kann jedoch mutatis mutandis auf die Ausführungen zum echten Factoring verwiesen werden; es entfällt lediglich die Finanzierungskomponente. 167 2. Die Vorstellung, ein bestimmter Factoringvertrag lasse sich entweder als echtes oder unechtes Factoring qualifizieren, ist in vielen Fällen unzutreffend. Vielmehr stellen viele Factoringverträge Mischformen zwischen echtem und unechtem Factoring dar. Der Entscheid, ob das Delkredere für eine bestimmte Forderung übernommen wird, hängt in der Regel von der Vornahme einer Bonitätsprüfung durch den Factor ab. Anstatt für jede Forderung eine Bonitätsprüfung vorzunehmen, vereinbaren die Parteien meist eine Limite pro Abnehmer, bis zu welcher der Factor das Bonitätsrisiko übernimmt. Dabei kann vereinbart werden, dass für den Fall, dass ein Abnehmer einen Teil seiner Schulden begleicht, in diesem Umfang bisher dem unechten Factoring unterstehende, das Limit übersteigende Forderungen 168 61 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ nachrücken und in das echte Factoring einbezogen werden. In Deutschland hat sich hierfür der Begriff „Silo-Prinzip“ eingebürgert.257 169 3. In terminologischer Hinsicht ist daran zu erinnern, dass z.T. alle Factoringverträge, bei denen der Factor das Delkredererisiko übernimmt, als echtes Factoring und alle Factoringverträge ohne Delkredereübernahme als unechtes Factoring bezeichnet werden. Nach der hier verwendeten Terminologie werden nur Factoringverträge, welche die Dienstleistungs-, Finanzierungs- und Delkrederefunktion umfassen als echtes Factoring und nur Verträge, welche die Finanzierungs- und Dienstleistungsfunktion beinhalten, als unechtes Factoring bezeichnet (vgl. Rn 30 f.). In der Praxis übernimmt in vielen Fällen der Factor für jene Forderungen, bei denen er das Delkredererisiko nicht trägt, nur die Debitorenverwaltung (Buchhaltung und Inkasso). Forderungen, bei denen der Factor die Übernahme des Bonitätsrisikos ablehnt, finanziert er oft auch nicht. Aus diesem Grund stellen viele Factoringverträge nach der hier verwendeten Terminologie nicht Mischformen zwischen echtem und unechtem, sondern zwischen echtem Factoring und reiner Debitorenverwaltung dar. § 7 Echtes Factoring I. 170 Überblick 1. Die bisherige h.L. in der Schweiz und in Deutschland qualifiziert i.d.R. das echte Factoring im Kern als Forderungskauf.258 Die Auffassung der h.L. wird vor allem damit begründet, dass der Zessionar im Falle eines Forderungskaufs von Gesetzes wegen das Bonitätsrisiko trägt (Art. 171 Abs. 2 OR). Aus der gleichen Bestimmung ergibt sich aber, dass auch im Falle 257 258 62 MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 21; Staudinger/BUSCHE, N 136 vor §§ 398 ff. BGB. ERNI, S. 48 f.; TERCIER/FAVRE, Rn 8082; SCHLUEP, S. 834 ff.; DALLÈVES, S. 89; CHK/JENNI, N 13 und 62 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 116 vor Art. 184 ff. OR; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Rn 956; REY, S. 293 f. [mit Vorbehalten]; BGer, Urteil 4C.31/1992 vom 6. Oktober 1992, in: NZZ vom 5. Oktober 1992, S. 38; BVGE 2007/14 E. 3.3.5 (auf den konkreten Fall bezogen); vgl. zum deutschen Recht PHILIPP, S. 1 f.; Staudinger/BUSCHE, N 146 vor §§ 398 ff. BGB; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 32 ff.; MARTINEK, S. 244 ff.; SERICK, S. 533 ff.; HILL, S. 23 ff.; LUNCKENBEIN, S. 56 ff.; BETTE, S. 54; BGHZ 58, 366 f.; BGHZ 69, 257 f.; BGHZ 72, 15 (= BB 1978, S. 1028 ff.); BGHZ 100, 353, 358; BGH, NJW 1977, S. 1520, 1521; DB 1994, S. 833; OLG Frankfurt, NJW 1977, S. 906; LG Mainz, BB 1966, S. 1038, 1039. Αϳ ĐŚƚĞƐ Factoring eines Forderungskaufs die Vereinbarung einer Haftung des Verkäufers für die Bonität möglich ist. Dass die Übernahme des Bonitätsrisikos durch den Zedenten das Vorliegen eines Forderungskaufs nicht ausschliesst, zeigt auch ein Blick nach Österreich. Nach österreichischem Recht haftet der Verkäufer einer Forderung schon nach dispositivem Recht sowohl für die Richtigkeit (Verität) als auch für die Einbringlichkeit (Bonität) der Forderung (§ 1397 ABGB). Alleine die Übernahme des Bonitätsrisikos durch den Factor bedeutet deshalb noch nicht, dass automatisch ein Forderungskauf vorliegt.259 2. Andere Autoren stellen die Bevorschussung der Forderungen durch den Factor in den Vordergrund und sehen darin ein Darlehen. Diese Auffassung wurde in Deutschland vor allem von CANARIS vertreten.260 171 a) Ursprünglich vertrat CANARIS die Auffassung, beim echten Factoring liege stets ein Darlehen verbunden mit einer Zession an Erfüllungs statt vor.261 Eine Zession an Erfüllungs statt setzt jedoch begriffsnotwendig eine Änderung des Schuldinhalts voraus. Eine Leistung an Erfüllungs statt „lässt sich bestimmen als Tilgung einer Forderung kraft Einwilligung des Gläubigers durch Erbringung einer anderen als der geschuldeten Leistung“.262 Ist jedoch von Anfang an nur die Zession der Forderung und nicht die Rückzahlung des Darlehens in Geld geschuldet, kommt eine Zession an Erfüllungs statt nicht in Frage. Eine Zession an Erfüllungs statt ist auch deshalb ausgeschlossen, weil die Abtretung der Forderung meist bei Abschluss des Factoringvertrags mittels Globalzession und somit vor Auszahlung des Vorschusses erfolgt. Dies führte dazu, dass die Darlehensforderung durch Zession der Forderungen an Erfüllungs statt bereits vor ihrer Entstehung durch Auszahlung der Darlehensvaluta getilgt würde.263 172 b) Dies hat auch CANARIS erkannt und seine Auffassung dahingehend geändert, dass eine Leistung an Erfüllungs statt i.e.S. nicht vorliegen könne, da von vorneherein nur die Forderungsabtretung geschuldet sei und nicht erst die Rückzahlung des Darlehens in Geld vereinbart und diese Pflicht nachträglich modifiziert werde. Es handle sich deshalb um ein Darlehen 173 259 260 261 262 263 A.A. ERNI, S. 48 f.; ebenso für das deutsche Recht SERICK, S. 542 ff. CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1655; CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 250; LARENZ, S. 462. CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 593 [1. A.]; CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 250. BOSSHARD, S. 56. GLOMB, S. 51. 63 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ mit atypischer Rückzahlungsvereinbarung. Die anstelle der Rückzahlung in Geld vorgesehene Forderungsabtretung stelle das „‚anfängliche‘ Gegenstück zur ‚nachträglichen‘ Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs Statt“ dar.264 174 Auch diese Argumentation ist m.E. verfehlt. Das „anfängliche Gegenstück“ einer Zession an Erfüllungs statt stellt nichts anderes als einen Forderungskauf dar: Auch bei einer Zession an Erfüllungs statt wird der Zessionar wirtschaftlich vollberechtigter Inhaber der Forderung. Der Unterschied zu einem Forderungskauf besteht lediglich darin, dass bei einem Forderungskauf der Zessionar und Käufer einen Kaufpreis für die Forderung zu zahlen hat, während das Entgelt bei einer Zession an Erfüllungs statt „im Verzicht des Zessionars auf eine Forderung, die er gegen den Zedenten hat“, besteht.265 Auch die Gewährleistung des Zedenten richtet sich bei einer Zession an Erfüllungs statt nach denselben Grundsätzen wie bei einem Forderungskauf (Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173 Abs. 1 OR).266 Ist von Anfang an ein Austausch Forderung gegen Geld vorgesehen, liegt deshalb ein Forderungskauf vor. In der neueren Lehre wird die Konstruktion als Darlehen mit atypischer Tilgungsabrede deshalb zu Recht als „gekünstelt“ abgelehnt.267 Die Tatsache, dass der Factor die Forderungen bevorschusst, macht das Factoring noch nicht zum Darlehen. Der „Aspekt der Vorfinanzierung“ ist auch „den meisten Forderungskäufen zu eigen“; auch ein Forderungskauf hat typischerweise wirtschaftlich zu Ziel, noch nicht fällige Forderungen in Liquidität umzuwandeln.268 175 c) Ebenfalls nicht zu überzeugen vermag das von LARENZ gegen die Qualifikation des echten Factorings als Forderungskauf vorgebrachte Argument, dass der „Kaufpreis“ beim Factoring dem Nennwert abzüglich der Factoring- und Delkrederegebühr sowie des Factoringzinses entspreche. Diese Gebühren und Zinsen stellen das Entgelt für den Factor dar. Bei einem Kauf bestehe das Interesse des Käufers jedoch darin, aus der Differenz zwischen Ankaufswert und höherem Wiederkaufs- bzw. Nennwert einen Gewinn zu realisieren.269 LARENZ ist darin zuzustimmen, dass wirtschaftlich 264 265 266 267 268 269 64 CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1655; gl.M. wohl LARENZ, S. 462. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 150. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 150; BOSSHARD, S. 84; vgl. für das deutsche Recht explizit § 365 BGB. BRINK, S. 195; ebenso WELSER/CZERMAK, S. 136 („abwegige Konstruktion“). BEIG, S. 31; OGH, EvBl 1994, Nr. 143 = ÖJZ 1994, S. 700 f.; WELSER/CZERMAK, S. 134 f.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 33; BGZH 76, 119, 125, 126 (obiter). LARENZ, S. 462; gl.M. CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1655. Αϳ ĐŚƚĞƐ Factoring gesehen der Factor seinen Gewinn nicht aus der Realisierung der gekauften Forderung zu erzielen versucht. Dies kann jedoch nicht als Argument gegen die kaufvertragliche Einordnung vorgebracht werden. Die Festsetzung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei einem Kaufvertrag bleibt den Parteien überlassen.270 3. Nach dem Gesagten ist weder die Auffassung, wonach beim echten Factoring aufgrund der Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor immer ein Forderungskauf vorliege, noch die Annahme, die Bevorschussung der Forderungen durch den Factor stelle zwingend ein Darlehen dar, zutreffend. 176 Für die Frage, ob ein Forderungskauf vorliegt oder nicht, ist vielmehr entscheidend, ob der Zessionar auch intern als wirtschaftlich vollberechtigter Inhaber der Forderung auftreten und beliebig über die Forderung verfügen, sie also z.B. an einen Dritte abtreten, verpfänden, stunden, erlassen etc. darf. Ist dies der Fall, liegt ein Forderungskauf vor. Unterliegt der Zessionar hingegen obligatorischen Beschränkungen gegenüber dem Zedenten bezüglich der Verfügung über die Forderung, liegt eine fiduziarische Zession vor. Im Aussenverhältnis wirkt sich die Unterscheidung nach schweizerischem Recht nicht aus. Auch bei einer fiduziarischen Zession kann der Zessionar beliebig über die Forderung verfügen, „er kann also mehr als er darf“.271 177 Die fiduziarische Zession kommt in verschiedenen Spielarten vor. Man unterscheidet zwischen der Inkassozession, der Sicherungszession und der Zession erfüllungshalber.272 Gerade beim Factoring ist die Abgrenzung jedoch oft schwierig. 178 4. Im Folgenden soll die Ausgestaltung des echten Factorings auf der Grundlage eines Forderungskaufs (II.) bzw. eines Darlehens verbunden mit einer fiduziarischen Zession (III.) dargestellt werden. 179 II. Forderungskauf Beim echten Factoring ist in vielen Factoringverträgen explizit von einem Forderungskauf die Rede. Damit wirklich ein Forderungskauf vorliegt 270 271 272 MARTINEK, S. 246. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 3. ALAÏ; S. 68 ff.; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 7. 65 180 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ muss der Factor aber auch wirklich wirtschaftlich vollberechtigter Eigentümer der Forderung sein und über die Forderung frei verfügen können. Der Factor darf deshalb keinen obligatorischen Bindungen bezüglich der Verfügung über die Forderungen unterliegen. 1. 181 Im Falle eines Forderungskaufs ist die Bevorschussung der Forderungen nicht als Darlehen, sondern als Kaufpreiszahlung zu betrachten. Der Vorschuss steht im Synallagma zur Abtretung der Forderung. Als Kaufpreis wird der Forderungsbetrag abzüglich der Factoringgebühren und Zinsen vereinbart. In der Praxis ist es üblich, dass ein Teil des Kaufpreises (i.d.R. ca. 80 %) sofort nach Annahme des Kaufangebots durch den Factor fällig ist. Für die Vorfinanzierung vereinbaren die Parteien einen Zwischenzins. Zusätzlich wird vereinbart, dass der Factor einen gewissen Prozentsatz (i.d.R. ca. 20 %) des Kaufpreises als Sicherungseinbehalt zurückhält. Dieser Sicherungseinbehalt dient der Sicherung der Ansprüche des Factors aus dem Factoringvertrag (Factoringgebühren, Zinsen, Ansprüche wegen fehlender Verität). Der Sicherungseinbehalt wird dabei erst nach Eingang der Zahlung des Abnehmers oder nach Eintritt eines Delkrederefalls fällig. In aller Regel wird vereinbart, dass die Zahlungsunfähigkeit als vermutet und der Delkrederefall als eingetreten gilt, wenn der Abnehmer die Forderung innerhalb einer gewissen Karenzfrist (i.d.R. 90 Tage) ab Fälligkeit nicht bezahlt. Aufgrund der vom Factor vorgenommenen Abzüge (v.a. Factoringgebühren und Zinsen) erhält der Klient nur einen reduzierten Teil des Forderungsbetrages. Die Verzinsung macht die Vorauszahlung nicht zum Darlehen. Vielmehr liegt darin eine legitime Methode der Kaufpreisberechnung.273 2. 182 Bevorschussung als Kaufpreiszahlung Debitorenverwaltung und Inkasso im eigenen Interesse des Factors Kauft der Factor die Forderungen an, erfolgt die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso bezüglich der gekauften Forderungen im eigenen Interesse des Factors und nicht für den Klienten. Die Entlastung des Klienten von der Debitorenbuchhaltung und vom Inkasso „ist ein blosser Reflex der Tatsa273 66 Gl.M. BVGE 2007/14 E. 3.3.5, S. 178; BRINK, S. 196. Αϳ ĐŚƚĞƐ Factoring che, dass die Forderung infolge des Verkaufs und der Abtretung nicht mehr zum Vermögen des Klienten, sondern zu demjenigen des Factor[s] gehört“.274 Bezüglich der angekauften Forderungen erfolgt die Debitorenverwaltung somit nicht im Auftrag des Klienten. Der Factor kauft die Forderungen des Klienten i.d.R. jedoch nicht unbegrenzt, sondern nur im Rahmen der vereinbarten Limite an. Oft entspricht es aber dem Wunsch des Klienten, dass der Factor auch für die nicht angekauften Forderungen die Debitorenverwaltung übernimmt. Bezüglich der nicht angekauften Forderungen erfolgen die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso im Interesse des Klienten, so dass bezüglich dieser Forderungen ein auftragsrechtliches Element vorliegt. 3. Factoringvertrag als Rahmenvertrag Häufig enthält der Factoringvertrag als solcher noch nicht die Rechtsgrundabreden für die Zessionen. Die eigentlichen Kaufverträge über die Forderungen kommen erst zustande, wenn der Klient die Forderungen dem Factor zum Kauf anbietet und dieser das Kaufangebot akzeptiert.275 Beim Factoringvertrag handelt es sich bezüglich der Rechtsgrundabreden deshalb um einen sog. Rahmenvertrag.276 Ein Rahmenvertrag begründet „im Kontext eines umfassenden Rechtsverhältnisses die Pflicht oder das Recht der Vertragspartner zum Abschluss weiterer Verträge, die gegenüber dem Rahmenvertrag juristisch grundsätzlich ‚nachgeordnet‘ sind und wirtschaftlich eine ausfüllende, konkretisierende und spezifizierende Bedeutung haben. Der Rahmenvertrag knüpft also ein rechtliches Band zwischen den Partnern und begründet als rechtlichen Kern eine selbständige Stammverpflichtung; der Rahmenvertrag stellt ein Dauerschuldverhältnis eigener Art dar, dessen Hauptwirkungen in der Festlegung eines verbindlichen Umfeldes für die später abzuschliessenden Einzelverträge“ bestehen.277 Wie ein Vorvertrag i.S.v. Art. 22 OR enthält auch ein Rahmenvertrag i.d.R. die Verpflichtung zum Abschluss einer Reihe von Einzelverträgen (sog. Kontrahierungspflicht). Die Kontrahierungspflicht kann ein- oder zweiseitig sein.278 Eine 274 275 276 277 278 183 BVGE 2007/14 E. 3.3.5, S. 178; HÄUSLER, S. 45. DALLÈVES, S. 90. CHK/JENNI, N 15 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 117 vor Art. 184 ff. OR; Staudinger/BUSCHE, N 138 vor §§ 398 ff. BGB; HILL, S. 21 und 40; REINICKE/TIEDTKE, Rn 1389; OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 30. WEBER, S. 410. Vgl. KOLLER, OR AT, § 22 Rn 9. 67 184 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ weitere Gemeinsamkeit eines Rahmenvertrags mit einem Vorvertrag ist, dass ein Rahmenvertrag den Inhalt künftiger Verträge regelt, indem wichtige Vertragsbedingungen der erst noch abzuschliessenden Verträge festgelegt werden.279 Dies gilt auch für das Factoring: Der FactoringRahmenvertrag regelt i.d.R. sehr detailliert die gegenseitigen Rechte und Pflichten im Falle des Ankaufs der Forderungen durch den Factor. Bei einem Rahmenvertrag handelt es sich jedoch um ein Dauerschuldverhältnis, während es sich beim Vorvertrag i.S.v. Art. 22 OR um ein einfaches Schuldverhältnis handelt, das durch Erfüllung (= Abschluss des Hauptvertrags) erlischt.280 Es ist deshalb m.E. nicht präzis, im Factoringvertrag bloss einen Vorvertrag i.S.v. Art. 22 OR erblicken.281 A. Andienungspflicht des Klienten / Ankaufspflicht des Factors 185 1. Den Klienten trifft regelmässig die Pflicht, dem Factor alle unter den Factoringvertrag fallenden Forderungen zum Ankauf anzubieten (sog. Andienungspflicht).282 Das Kaufangebot erfolgt in aller Regel durch Übermittlung aller wesentlichen Merkmale der Forderung auf elektronischem Weg oder durch Zustellung einer Rechnungskopie. 186 2. Den Factor trifft i.d.R. eine Ankaufspflicht für jene Forderungen, die innerhalb der für den jeweiligen Abnehmer vereinbarten Limite (vgl. Rn 168) liegen. Zum Teil wird neben der Limite pro Abnehmer noch eine Maximallimite vereinbart, die sich auf die gesamten ausstehenden Debitoren eines Klienten bezieht. Bezüglich jener Forderungen, welche die Limite überschreiten, steht es dem Factor frei, die Forderungen anzukaufen oder nicht.283 Oft werden noch zusätzliche Ausschlussgründe vereinbart, bei deren Vorliegen der Factor nicht zum Ankauf verpflichtet ist. 187 In der Praxis seltener ist die Vereinbarung, dass sich der Factor das Recht, eine Forderung anzukaufen, allgemein vorbehält.284 Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Factor nicht willkürlich, d.h. ohne Angabe von Gründen, 279 280 281 282 283 284 68 BerK/KRAMER, N 76 zu Art. 22 OR. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 117 vor Art. 184 ff. OR; WEBER, S. 414. So z.B. DALLÈVES, S. 90. Vgl. PHILIPP, S. 39 (§ 1 des Mustervertrags); Staudinger/BUSCHE, N 148 vor §§ 398 ff. BGB. Vgl. illustrativ PHILIPP, S. 40 (§ 2 Abs. 1 des Mustervertrags); REINICKE/TIEDTKE, Rn 1389. REINICKE/TIEDTKE, Rn 1389. Αϳ ĐŚƚĞƐ Factoring den Kauf aller ihm angebotenen Forderungen ablehnen darf, ohne gegen den Zweck des Factoringvertrags zu verstossen (vgl. Rn 189).285 3. Üblich ist die Vereinbarung, dass die Annahme des Kaufangebots durch den Factor durch Auszahlung des Kaufpreises (Vorschuss) an den Klienten oder sogar durch blosse Einbuchung der Forderung durch den Factor auf dem hierfür bestimmten Konto erfolgt. In der deutschen Lehre wird z.T. die Auffassung vertreten, die Annahmeerklärung des Factors erfolge in diesem Fall konkludent.286 Dies trifft zu, wenn die Annahme durch Auszahlung des Vorschusses erfolgt. In diesem Fall liegt ein schlüssiges Verhalten vor. Vereinbaren die Parteien demgegenüber, dass die blosse Einbuchung auf einem vom Factor geführten Abrechnungskonto als Annahme gilt, liegt keine konkludente Annahmeerklärung, sondern eine Annahme durch Willensbetätigung vor.287 188 4. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann gestützt auf einen Vorvertrag unmittelbar auf die Erbringung der gemäss Hauptvertrag geschuldeten Leistung geklagt werden (sog. Einstufentheorie), wenn „der Vorvertrag bereits alle wesentlichen Elemente des Hauptvertrages enthält“.288 Die Zweistufentheorie, wonach zuerst auf Abschluss des Hauptvertrags geklagt werden müsste, wird nur vereinzelt vertreten.289 Weil der FactoringRahmenvertrag auch Elemente eines Vorvertrags enthält, wenn den Factor eine Kontrahierungspflicht trifft, gilt die Einstufentheorie m.E. auch hier. Kauft der Factor vertragswidrig eine Forderung nicht an, kann der Klient direkt auf Bezahlung des Forderungskaufpreises klagen. Eine Klage macht für den Klienten jedoch nur Sinn, falls eine pflichtwidrig nicht angekaufte Forderung sich als uneinbringlich herausstellt. Auch wenn der Factoringvertrag keine Kontrahierungspflicht enthält oder der Factor ohne Angabe von Gründen zur Ablehnung eines Kaufangebots berechtigt ist, begründet der Factoring-Rahmenvertrag m.E. trotzdem gewisse Treuepflichten des Factors: Lehnt dieser willkürlich den Ankauf aller oder eines sehr grossen Teils der ihm angebotenen Forderungen ab, verstösst er gegen den Sinn und Zweck des Factoringvertrags. Mangels Kontrahierungspflicht kann der Klient in einem solchen Fall zwar nicht nach der Einstufentheorie vorge- 189 285 286 287 288 289 DALLÈVES, S. 90. BETTE, S. 53; LUNCKENBEIN, S. 58; HILL, S. 25. PHILIPP, S. 71; vgl. zur Annahme durch Willensbetätigung KOLLER, OR AT, § 7 Rn 94 ff. BGE 118 II 32, 34; BGE 129 III 264 E. 3.2.1; KOLLER, OR AT, § 22 Rn 24; VON TUHR/PETER, S. 275. BerK/KRAMER, N 121 zu Art. 22 OR. 69 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ hen. Das Verhalten des Factors stellt jedoch u.U. einen wichtigen Grund dar, der den Klienten zur ausserordentlichen Kündigung des Factoringvertrags berechtigt (vgl. dazu Rn 520 ff.). B. Bedingte Zession 190 Der Rahmenvertrag regelt auch die Zession an den Factor (Verfügungsgeschäft). Üblicherweise wird eine Globalzession vereinbart, d.h. es werden alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb des Klienten an den Factor zediert. 191 1. Eine Variante zur Ausgestaltung des echten Factorings auf Grundlage eines Forderungskaufs stellt die sog. Bedingungsvariante dar. Bei dieser erfolgt die Globalzession unter der suspensiven Bedingung des Abschlusses eines Kaufvertrags über die einzelnen Forderungen.290 Die Zulässigkeit einer bedingten Zession ist trotz vereinzelter Bedenken in der Literatur291 in Lehre und Rechtsprechung breit anerkannt.292 Der Factor ist im Falle einer bedingte Zession vor späteren entgegenstehenden Verfügungen des Zedenten/Klienten geschützt (vgl. Art. 152 Abs. 3 OR; dazu Rn 365). 192 2. Liegt einem Factoringvertrag die Bedingungsvariante zugrunde, wird die unter der Suspensivbedingung des Abschlusses eines Forderungskaufvertrags stehende Zession im Falle des Nichtankaufs nicht wirksam.293 Nimmt der Klient die Dienstleistungsfunktion in Anspruch, hat er jedoch ein Interesse daran, dass der Factor auch für die nicht angekauften Forderungen die Debitorenbuchhaltung führt und das Inkasso übernimmt.294 Zu diesem Zweck können die Parteien bezüglich der nicht angekauften Forderungen einen Inkassoauftrag vereinbaren (vgl. zu dieser Rechtsfigur Rn 67 ff.). 290 291 292 293 294 70 Vgl. illustrativ PHILIPP, S. 42 (§ 3 des Mustervertrags). ENGEL, S. 853 f., der Verfügungsgeschäfte generell für bedingungsfeindlich hält. Dass dem nicht so sein kann, zeigt schon die explizite Zulässigkeit des Eigentumsvorbehalts (Art. 715 ZGB). BGer, Urteil 4A_96/2007 vom 26. Juni 2007 E. 3.5; BGE 84 II 355 E. 1; BGer, SemJud 1982, S. 513 ff. E. 2; KOLLER, OR AT, § 77 Rn 29 und § 78 Rn 56; VON TUHR/ESCHER, S. 266; PETER, Bedingtes Geschäft, S. 349 ff., 353; BerK/BECKER, N 14 zu Art. 164 OR; ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 16 zu Art. 151 OR; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.11; STAEHELIN, Verfügungen, S. 25 f. und 47; LARDELLI, S. 120. Vgl. PHILIPP, S. 43 (§ 3 Abs. 3 des Mustervertrags). Vgl. PHILIPP, S. 103 f. Αϳ ĐŚƚĞƐ Factoring 3. Die Bedingungsvariante hat für den Klienten Vorteile im Konkurs des Factors. Bei Zugrundelegung der Bedingungsvariante erfolgt die Annahme des Forderungskaufvertrages regelmässig durch Gutschrift des Kaufpreises (abzüglich Einbehalt). Bezüglich der vom Factor zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht bevorschussten Forderungen wird die suspensiv bedingte Zession grundsätzlich nicht wirksam und die Forderungen fallen nicht in die Konkursmasse des Factors. Die Bedingungsvariante stellt somit sicher, dass sich die Verluste des Klienten im Konkurs des Factors in Grenzen halten (vgl. dazu detailliert Rn 575 ff.). C. 193 Unbedingte Zession 1. Bei der Bedingungsvariante besteht das Problem, dass alle nicht angekauften Forderungen nicht von der Globalzession erfasst werden. Der Factor hat jedoch ein Interesse daran, sich für seine Ansprüche aus dem Factoringvertrag zusätzlich zum Sicherungseinbehalt auf dem Kaufpreis abzusichern. In der schweizerischen Praxis wird deshalb regelmässig vereinbart, dass die nicht angekauften Forderungen zur Sicherung an den Factor abgetreten werden. Daneben erfolgt die Zession freilich auch zum Zwecke des Inkassos (Inkassozession), auch wenn dies meist nicht explizit vereinbart wird. 194 2. Ist aus Sicht der Parteien klar, dass die Zession an den Factor erfolgen soll und ist nur noch unklar, ob die Zession in Erfüllung eines Forderungskaufvertrags oder sicherungshalber und zum Inkasso erfolgen soll, bietet es sich an die Globalzession unbedingt abzuschliessen. 195 3. Da die Kaufverträge über die Forderungen zum Zeitpunkt der Vornahme der Zession noch nicht geschlossen wurden, bedarf die unbedingte Globalzession bis zum Zustandekommen des Forderungskaufvertrags eines anderen Rechtsgrundes. Primärer Rechtsgrund der Zession ist eine fiduziarische Sicherungsabrede, die bis zum Entscheid über die Annahme des Kaufangebots die Funktion hat, die Andienungspflicht des Klienten zu sichern und anderweitige zeitlich prioritäre Verfügungen über die Forderungen zu verhindern. Kommt später ein Forderungskaufvertrag zustande, erhalten die Abtretungen einen neuen Rechtsgrund. Lehnt der Factor das Kaufangebot ab, bleibt die fiduziarische Sicherungsabrede wirksam.295 196 295 SERICK, S. 541 f.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 42; GLOMB, S. 40 f.; LUNCKENBEIN, S. 59 f. Nicht zutreffend ist m.E. der Standpunkt, wonach die Zessionen bis zum Abschluss der Forderungskaufverträge ohne causa erfolgen (DALLÈVES, S. 91; widersprüchlich HILL, S. 23 f. und 35 f.). Eine Zession bedarf als Verfügungsgeschäft stets einer causa. Daran än- 71 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ Zugleich dient die Zession dem Inkasso. Auf diesem Konzept basiert auch der Mustervertrag im Anhang. 197 4. Gegen den Kauf einer bereits im Vorfeld unbedingt an den Factor zedierten Forderung kann nicht eingewendet werden, der Kauf einer dem Factor bereits zustehenden Forderung sei rechtlich unmöglich: „Der Kaufvertrag ist gültig, weil er auf ein zusätzliches Interesse des Käufers (…) an der ihm schon übertragenen Forderung gerichtet ist, nämlich auf die Umwandlung der bloss zu treuen Händen – sicherungshalber – erfolgten Abtretung in eine solche mit voller Gläubigerstellung.“296 198 5. Die unbedingte Zession wird in der Schweiz weit häufiger verwendet als die suspensiv bedingte Zession. In Deutschland wird demgegenüber praktisch ausschliesslich nach der Bedingungsvariante vorgegangen. Die Bedingungsvariante lässt sich letztlich nur mit der spezifisch deutschen Problematik der Konkurrenz zwischen Factoring-Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt erklären (vgl. dazu Rn 368 ff.). 4. Globaler Kaufvertrag (Variante) 199 1. Es ist denkbar, dass der Factor mit dem Abschluss des Factoringvertrags alle unter den Vertrag fallenden Forderungen ankauft. Es liegt somit kein Rahmenvertrag, sondern ein globaler Kaufvertrag (causa) verbunden mit einer Globalzession (Verfügungsgeschäft) vor.297 200 2. Wie erwähnt will der Factor i.d.R. jedoch nicht Forderungen in unbeschränktem Umfang, sondern nur im Rahmen einer für jeden Debitor festgelegten Limite ankaufen. In diesem Fall besteht die Möglichkeit, dass sich der Factor ein Rücktritts- oder Rückverkaufsrecht für jene Forderungen, bei denen die Bonitätsprüfung negativ ausfällt bzw. welche die Limite übersteigen, ausbedingt.298 296 297 298 72 dert sich auch nichts, wenn man vom Abstraktionsprinzip ausgeht. Das Abstraktionsprinzip bedeutet nur, dass die Gültigkeit des Verfügungsgeschäfts von der Gültigkeit der causa unabhängig ist, nicht aber, dass eine causalose Zession möglich wäre (vgl. WOLFF, S. 74 f.). SERICK, S. 541 f.; HILL, S. 35 f.; LUNCKENBEIN, S. 59 f. Vgl. MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 16; GLOMB, S. 38; HILL, S. 25. Z.T. ist auch hier von einem “Rahmenvertrag” die Rede. Diese Terminologie ist m.E. nicht überzeugend, da es später nicht zum Abschluss weiterer Verträge zwischen Factor und Klient kommt, wie es für einen Rahmenvertrag charakteristisch ist. MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 17; GLOMB, S. 38 f. Möglich ist auch, dass der Forderungskaufvertrag unter die Resolutivbedingung der negativen Bonitätsprüfung durch den Factor gestellt wird (vgl. GLOMB, a.a.O.). Αϳ ĐŚƚĞƐ Factoring 3. Eine Alternative besteht darin, dass sich der Klient verpflichtet, für jene Forderungen, bei denen der Factor die Übernahme des Delkredere ablehnt bzw. welche die Risikolimite übersteigen, die Gewährleistung für die Bonität zu übernehmen (Art. 171 Abs. 2 OR). Diese Variante wird in der schweizerischen Praxis jedoch soweit ersichtlich nicht verwendet.299 201 Diese Rechtsgestaltung ist jedoch in Österreich üblich: Nach österreichischem Recht haftet der Verkäufer einer Forderung von Gesetzes wegen für die Verität und Bonität der Forderungen (§ 1397 ABGB). Darin unterscheidet sich das österreichische Recht vom schweizerischen Recht, wo der Forderungsverkäufer nach dispositivem Recht lediglich für die Verität haftet (vgl. Art. 171 OR). Da nach österreichischem dispositivem Recht der Zedent für die Bonität der Forderung haftet, ist die Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor i.d.R. als Beschränkung der Gewährleistung ausgestaltet. D.h. die Parteien vereinbaren, dass der Klient bezüglich jener Forderungen, für die der Factor das Delkredererisiko übernimmt, nur für die Verität, nicht aber für die Bonität haftet. Für die Forderungen, bei denen der Factor das Delkredererisiko nicht übernimmt, bleibt es bei der Bonitätshaftung nach dispositivem Recht.300 202 III. 1. Darlehen Bevorschussung auf Darlehensbasis trotz Übernahme des Delkredererisikos? 1. In der schweizerischen Lehre ist die Auffassung relativ verbreitet, beim echten Factoring könne trotz Ankaufs der Forderungen durch den Factor ein Darlehenselement vorliegen, „wenn der Faktor zur Entrichtung des Kaufpreises erst im Zeitpunkt des Zahlungseingangs verpflichtet ist, dafür aber dem Klienten bis dahin gegen vereinbarte Zinsleistung einen Kredit gewährt“.301 Dabei werde das Darlehen mit Eingang der Debitorenzahlung 299 300 301 REY meint, die Übernahme der Bonitätshaftung nach Art. 171 Abs. 2 OR durch den Klienten werde „in den untersuchten Verträgen nicht ausdrücklich, sondern lediglich stillschweigend erklärt“ (S. 293). In den für diese Arbeit untersuchten Verträgen ist die Verteilung des Delkredererisikos meist explizit geregelt. Vgl. Punkt 20 ff. der Allgemeinen Factoring-Bedingungen der FactorBank, abrufbar unter http://www.factorbank.com/download/AGB.pdf (zuletzt besucht am 4.7.2010); WELSER/ CZERMAK, S. 140. SCHLUEP, S. 835 Anm. 23; ähnlich KELLENBERGER/THALMANN, S. 420; CHK/JENNI, N 24 f. vor Art. 184 ff. OR/Factoring; DALLÈVES, S. 89 f.. 73 203 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ beim Factor bzw. mit Eintritt des Delkrederefalls zur Rückzahlung fällig. Da gleichzeitig auch der Forderungskaufpreis fällig werde, könnten die gegenseitigen Ansprüche auf dem Wege der Verrechnung getilgt werden.302 204 Diese Überlegung beruht auf der Erwägung, Finanzierung und Übernahme des Delkredererisikos liessen sich nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich sauber trennen. Es ist jedoch zu beachten, dass bei einem gemischten Vertrag wie dem Factoring das Ganze mehr ist als die Summe der Teile. Ein Darlehen liegt gemäss Art. 312 OR nur vor, wenn „sich der Darleiher zur Übertragung des Eigentums an einer Summe Geldes oder an andern vertretbaren Sachen, der Borger dagegen zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte“ verpflichtet. Ist aber der Factor auf jeden Fall zur Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet, erfolgt also in jedem Fall eine Verrechnung, macht m.E. die Annahme eines Darlehens keinen Sinn, weil es an der für ein Darlehen charakteristischen Verpflichtung zur Rückleistung der Darlehensvaluta fehlt. Vielmehr stellt m.E. bereits der Vorschuss eine Kaufpreiszahlung dar, falls wirklich ein Forderungskauf vorliegt (vgl. Rn 181). Eine Bevorschussung auf Darlehensbasis kann m.E. deshalb nur vorliegen, wenn kein Forderungskauf vorliegt. 205 2. Einige Autoren sind der Auffassung, beim echten Factoring könne anstelle eines Forderungskaufs auch ein Darlehen verbunden mit einer Zession an Erfüllungs statt vorliegen.303 Diese Überlegung erscheint auf den ersten Blick plausibel, ist doch bei einer Zession an Erfüllungs statt – anders als bei einer Zession erfüllungshalber (vgl. Art. 172 OR) – der Rückgriff auf den Zedenten wegen fehlender Bonität ausgeschlossen. Dass eine Zession an Erfüllungs statt beim Factoring jedoch bei genauerem Hinsehen keinen Sinn macht, wurde bereits ausgeführt. Dasselbe gilt für die von CANARIS vorgeschlagene Konstruktion des „Darlehens mit atypischer Rückzahlungsvereinbarung“ (vgl. Rn 172 ff.). Daran ändert sich auch nichts, wenn man nicht so weit wie CANARIS geht und die Qualifikation des echten Factorings als Forderungskauf ablehnt, sondern Forderungskauf und Darlehen verbunden mit Zession an Erfüllungs statt bzw. mit atypischer Rückzahlungsvereinbarung als gleichwertige Alternativen betrachtet. 206 3. Eine Bevorschussung auf Darlehensbasis ist beim echten Factoring m.E. nur denkbar, wenn die Zession an den Factor fiduziarisch erfolgt. In 302 303 74 CHK/JENNI, N 24 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. REY, S. 293 f.; HUGUENIN, Rn 1589 und 1599. Αϳ ĐŚƚĞƐ Factoring diesem Fall erhält der Factor nur gegen aussen die volle Gläubigerposition, ist im Innenverhältnis aber gegenüber dem Klienten/Zedenten obligatorisch gebunden. Für das Vorliegen einer fiduziarischen Zession spricht, wenn im Factoringvertrag explizit festgehalten wird, dass die Zession zum Zwecke des Inkassos oder zur Sicherung der Ansprüche des Factors erfolgt. Entscheidend ist weiter, dass der Factor gegenüber dem Klienten gewissen obligatorischen Bindungen bezüglich der Verfügung über die zedierten Forderungen unterliegt. Da im Falle einer fiduziarischen Zession die Forderung wirtschaftlich als dem Vermögen des Zedenten zugehörig betrachtet wird, stellt die vom Factor geleistete Bevorschussung keine Gegenleistung für die Forderungsabtretung dar. Die Bevorschussung muss deshalb in einem solchen Fall als Darlehen i.S.v. Art. 312 ff. OR betrachtet werden, welches durch eine Sicherungszession der Forderungen an den Factor gesichert ist. Die Parteien vereinbaren dabei, dass die Darlehensschuld durch die eingehenden Zahlungen von abgetretenen Debitoren getilgt wird. Die Zession erfolgt also zugleich erfüllungshalber (Art. 172 OR). Da diese Rechtsgestaltung beim unechten Factoring üblicher ist, kann für die Details auf die dort gemachten Ausführungen verwiesen werden (vgl. Rn 238 ff.). 207 Anders als bei einer Sicherungszession oder einer Zession erfüllungshalber soll der Factor die zedierten Forderungen jedoch auch im Falle, dass er sie nicht finanziert hat, einziehen. Weiter finanziert der Factor die Forderungen nie zu 100 % sondern nur im Umfang der vereinbarten Bevorschussungsquote. In diesem Umfang erfolgt die Zession im Interesse des Klienten, so dass diesbezüglich eine Inkassozession vorliegt. Im Falle einer Inkassozession liegt ein auftragsrechtliches Element vor, weshalb der Factor die eingezogenen Beträge dem Klienten abzuliefern hat (Art. 400 Abs. 1 OR analog).304 In der Regel liegt jedoch ohnehin eine explizite Abrede vor, so dass sich ein Rückgriff auf Art. 400 Abs. 1 OR erübrigt. 208 2. Übernahme einer „Garantie“ für das Delkredererisiko 1. Während die Tragung des Delkredererisikos durch den Factor im Falle eines Forderungskaufs eine blosse Konsequenz des Forderungserwerbs darstellt (vgl. Art. 171 Abs. 2 OR), verhält es sich bei einer fiduziarischen Zession anders. Hier bedarf es der Übernahme einer besonderen „Garantie“ des 304 Vgl. CHK/JENNI, N 22 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. 75 209 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ Factors für den Delkrederefall. Die Parteien vereinbaren, dass der Factor im Delkrederefall eine „Garantiezahlung“ zu leisten hat. Im Regelfall wird die Garantiezahlung jedoch nicht effektiv ausbezahlt, sondern mit dem Anspruch des Factors auf Rückzahlung der Darlehensvaluta verrechnet.305 In der Regel besteht zwischen Factor und Klient ohnehin ein Kontokorrentverhältnis, so dass auf eine ausdrückliche Verrechnungserklärung verzichtet werden kann. 210 2. Der Delkrederefall gilt dabei üblicherweise als eingetreten, wenn einer der folgenden Tatbestände erfüllt ist: • Verlustschein infolge Pfändung; • Konkurseröffnung; • Abschluss eines aussergerichtlichen Nachlassverfahrens zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern, wonach die Letzteren auf einen Teil ihrer Forderungen verzichten; • Eröffnung einer gerichtlichen Nachlassstundung; • Bescheinigung eines Konkurs- oder Betreibungsamtes, dass keine Aktiven vorhanden sind und eine Betreibung ergebnislos verlaufen würde. 211 3. Üblicherweise erfolgt jedoch schon nach Ablauf einer gewissen Karenzfrist ab Fälligkeit der Debitorenforderungen (i.d.R. 60 oder 90 Tage) eine provisorische Garantiezahlung, wobei sich der Factor meist die Rückforderung der Garantiezahlung für den Fall vorbehält, dass seitens des Schuldners nachträglich Einreden gegen den Bestand der Forderung erhoben werden. Auch die provisorische Garantiezahlung wird i.d.R. mit der Darlehensschuld des Klienten verrechnet. 212 4. Die Rechtsnatur der Delkredererisikogarantie ist nicht leicht zu bestimmen. In Betracht kommen im Wesentlichen drei Varianten: Es kann sich um einen Garantievertrag (Art. 111 OR), eine Versicherung i.S. des VVG oder ein Innominatelement sui generis handeln. A. 213 Garantievertrag? 1. Die in den Factoringverträgen häufig verwendete Terminologie („Garantiezahlung“; „Kreditrisikogarantie“) könnte auf einen Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR hinweisen. Die gesetzliche Regelung in Art. 111 OR ist 305 76 Vgl. CHK/JENNI, N 24 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. Αϳ ĐŚƚĞƐ Factoring in zweierlei Hinsicht unbefriedigend. Einerseits verwendet das Gesetz den Begriff „Garantievertrag“ nicht; die Marginalie lautet „Vertrag zu Lasten eines Dritten“. Diese Terminologie erweckt den Eindruck, die Parteien könnten vertraglich eine Verpflichtung eines Dritten begründen. Ein solcher Vertrag zu Lasten eines Dritten ist jedoch unzulässig, weil eine vertragliche Verpflichtung nicht ohne Zustimmung des Verpflichteten begründet werden kann (vgl. Art. 1 f. OR).306 Ein Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR begründet deshalb keine Verpflichtungen eines Dritten, sondern verpflichtet einzig den Vertragspartner (Garanten). Weiter ist der Garantievertrag systematisch falsch im Allgemeinen Teil anstatt im Besonderen Teil des OR geregelt.307 Ein Garantievertrag muss nicht selbstständig sein, sondern kann als sog. Garantieklausel Bestandteil eines umfassenden Vertragswerks sein.308 2. Beim Garantievertrag haftet der Garant für eine Leistung eines Dritten, die er selbst nicht schuldet. Leistet der Dritte nicht, wird er dem Gläubiger zum Ersatz des Schadens (positives Vertragsinteresse) verpflichtet.309 Die in Art. 111 OR statuierte Schadenersatzpflicht ist jedoch von geringer praktischer Relevanz, „weil sich im Regelfall die Garantieleistung dem Vertrag entnehmen lässt“.310 Als solche vertraglich für den Garantiefall vereinbarte Leistung und nicht als Schadenersatzanspruch aus Art. 111 OR müsste die Garantiezahlung im Delkrederefall allenfalls qualifiziert werden. 214 3. Gegenstand eines Garantieversprechens kann ein beliebiges Verhalten eines Dritten sein.311 Von daher spricht nichts gegen die Qualifikation als Garantievertrag. M.E. ist es durchaus zulässig, eine Zahlung an den Klienten (= Zedenten) zu vereinbaren für den Fall, dass ein Abnehmer nicht an den Factor (= Zessionar) zahlt. Es kann auch nicht gesagt werden, die Garantiezahlung sei simuliert (Art. 18 Abs. 1 OR) und es liege in Wirklichkeit ein Forderungskaufvertrag vor. Zwar trifft es zu, dass das wirtschaftliche Ergebnis dasselbe ist wie bei einem Factoring mit Forderungskauf. Dass sich dasselbe wirtschaftliche Ergebnis auch durch eine andere Rechtsgestaltung erreichen lässt, ist Ausdruck der Vertragsfreiheit (vgl. Art. 19 Abs. 1 OR) und nicht der Simulation (Art. 18 Abs. 1 OR). 215 306 307 308 309 310 311 SCHWENZER, OR AT, Rn 86.28; KOLLER, OR AT, § 47 Rn 39. SCHWENZER, OR AT, Rn 86.28. KOLLER, OR AT, § 47 Rn 41. BGE 131 III 606 E. 4.2.2 = Pra 2006 Nr. 80; KOLLER, OR AT, § 47 Rn 38, § 72 Rn 30. KOLLER, OR AT, § 72 Rn 30. KOLLER, OR AT, § 72 Rn 2. 77 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 216 4. Gegen eine Garantie i.S.v. Art. 111 OR spricht jedoch, dass ein typischer Garantievertrag unabhängig vom Bestand der gesicherten Forderung ist (fehlende Akzessorietät). Bei einer typischen Garantie verspricht der Garant die Leistung auch für den Fall, dass die gesicherte Forderung nicht besteht oder nachträglich dahingefallen ist.312 Demgegenüber ist die Delkredererisikogarantie des Factors nur geschuldet, wenn die Forderung Bestand hat und wegen fehlender Bonität ausfällt. Die Delkredererisikogarantie weist somit mehr Ähnlichkeiten zu einer Kreditrisikoversicherung als zu einem Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR auf.313 Gegen eine Garantie spricht auch, dass ein Garantievertrag i.d.R. auf Initiative des Schuldners abgeschlossen wird: Typischerweise verlangt der Gläubiger vom Schuldner eine Sicherheit, worauf dieser den Garanten (i.d.R. eine Bank) dazu bewegt, mit dem Gläubiger einen Garantievertrag zu schliessen. Bei der Übernahme einer Garantie des Factors für das Delkredererisiko im Rahmen eines echten Factorings auf Darlehensbasis handelt es sich deshalb m.E. nicht um eine Garantie i.S.v. Art. 111 OR. B. 217 DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ Versicherung Die Garantiezahlung hat ökonomisch betrachtet zweifellos die Funktion einer Versicherung (vgl. dazu bereits Rn 103 ff.). Die Qualifikation der Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor als Versicherungsvertrag im Sinne des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) und des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) wird i.d.R. mit dem Argument abgelehnt, es liege ein Forderungskauf vor.314 Dieses formale Argument kann m.E. für die Frage der Unterstellung unter das VVG und das VAG nicht entscheidend sein. Entscheidender Gesichtspunkt für die Unterstellung unter die Versicherungsgesetzgebung ist der „Schutz der Versicherten vor den Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen und vor Missbräuchen“ (Art. 1 Abs. 2 VAG). Ob diese Schutzbedürftigkeit beim Factoring besteht, ist m.E. deshalb nicht nur bei Vorliegen einer fiduziarischen Zession, sondern auch bei Vorliegen eines Forderungskaufes zu prüfen. Nach der hier vertretenen Auffassung begründet die Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor keine Unterstellung des echten Factorings unter das VVG und VAG (vgl. dazu Rn 611 ff.). 312 313 314 78 GABI, S. 22 f. Vgl. GABI, S. 59 f. in verwandtem Kontext. ERNI, S. 63 f. und 73; PETER, Factoring, S. 330; CHK/JENNI, N 62 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; KELLENBERGER/THALMANN, S. 421. Αϳ C. ĐŚƚĞƐ Factoring Innominatelement sui generis Da die im Delkrederefall zu leistende Garantiezahlung des Factors somit nicht als Garantie i.S.v. Art. 111 OR oder als Versicherung i.S.v. des VVG/VAG qualifiziert werden kann, handelt es sich m.E. um ein Innominatelement sui generis. Da die Delkredererisikogarantie grosse Ähnlichkeiten mit einer Kreditrisikoversicherung aufweist, handelt es sich um ein versicherungsähnliches Element, das jedoch weder dem VVG noch dem VAG, sondern lediglich dem OR untersteht. 3. Debitorenverwaltung im Auftrag des Klienten Erfolgt die Zession an den Factor nur fiduziarisch, wird der Factor nur gegen aussen Inhaber der Forderungen; im Innenverhältnis steht die Forderung nach wie vor dem Zedenten (Klienten) zu. Die Führung der Debitorenbuchhaltung und das Inkasso erfolgen demnach im Interesse des Klienten und es liegt ein auftragsrechtliches Element vor. In vielen Factoringverträgen ist explizit vorgesehen, dass der Factor bei jenen Forderungen, für die er das Delkredererisiko übernimmt, selbst über die notwendigen Massnahmen zur Eintreibung der Forderungen entscheidet. Darin liegt eine Abweichung vom auftragsrechtlichen Konzept, wonach der Beauftragte die Weisungen des Auftraggebers zu befolgen hat und ist typisch für einen Forderungskauf. Alleine aufgrund einer solchen Klausel liegt m.E. jedoch noch kein Forderungskauf vor. IV. 218 219 Forderungskauf und Darlehen beim echten Factoring im Vergleich 1. Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass es grundsätzlich möglich ist, das echte Factoring sowohl auf Grundlage eines Forderungskaufs als auch auf Darlehensbasis auszugestalten. Für die Abgrenzung zwischen Forderungskauf und fiduziarischer Zession ist dabei nicht die Tragung des Delkredererisikos entscheidend, sondern die Frage, ob der Factor auch im Innenverhältnis die volle Verfügungsmacht über die Forderung erhält. Die Frage, ob ein Forderungskauf vorliegt, kann deshalb nicht alleine davon abhängen, ob im entsprechenden Factoringvertrag von einem Forderungskauf die Rede ist oder nicht. Bei der Auslegung des Vertrages muss vielmehr der Vertrag als Gesamtes unter Einbezug der Systematik 79 220 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ und aller gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien betrachtet werden. 221 2. In der Praxis ist es oft schwer zu beurteilen, ob ein Forderungskauf vorliegt oder nicht. M.E. muss in Grenzfällen nicht nur der meist vorformulierte Vertragswortlaut, sondern auch das übereinstimmende Verständnis der Parteien berücksichtigt werden. Viele Factoringgesellschaften erklärten auf Anfrage, in ihrem Verständnis liege kein Forderungskauf, sondern ein durch Sicherungszession gesichertes Darlehen kombiniert mit einer versicherungsähnlichen Abrede vor. Gegen das Vorliegen eines Forderungskaufs spricht auch, wenn im Delkrederefall ein Selbstbehalt des Klienten vorgesehen ist, der Factor das Delkredererisiko also nicht vollständig trägt. 222 In der Praxis finden sich Beispiele, in denen trotz entsprechender Wortwahl der Parteien m.E. kein Forderungskauf vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der Factor die Forderungen nur unter der Bedingung ankauft, dass sie uneinbringlich sind. Die „Kaufpreiszahlung“ hat in einem solchen Fall reine Versicherungsfunktion. Die Bezeichnung als Forderungskauf erfolgt hier offensichtlich alleine aus der Erwägung, eine Qualifikation der Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor als Versicherungsvertrag zu vermeiden.315 Nach der hier vertreten Auffassung stellt die Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor zwar keine Versicherung im Sinne des VVG/VAG dar (vgl. Rn 611 ff.). Eine mögliche Qualifikation als Versicherung lässt sich jedoch nicht alleine mit einer anderen Wortwahl aus der Welt schaffen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). 223 3. M.E. weist ein Forderungskauf gegenüber einem Darlehen viele Vorteile auf: 224 a) Im Ausland wird Factoring mit Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor praktisch einhellig als Forderungskauf ausgestaltet.316 Durch die zunehmende Globalisierung ist es m.E. auch für schweizerische Factoringgesellschaften von Vorteil, nicht mit einem anderen Konzept zu arbeiten. Insbesondere in Hinblick auf eine Zusammenarbeit mehrerer Factors im Rahmen eines internationalen Factorings ist ein Forderungskauf unabdingbar. 225 b) Die Ausgestaltung als Forderungskauf ist zudem auch angezeigt, wenn der Klient seine Bilanz verkürzen und die an den Factor zedierten Forderungen aus der Bilanz nehmen will (vgl. Rn 592 ff.). 315 316 80 In der amerikanischen Literatur wird darauf hingewiesen, dass derartige Klauseln in den USA als Kreditrisikoversicherung qualifiziert und der Versicherungsaufsicht unterstellt werden könnten (MOORE/VUKSTA, S. 135). Vgl. zum deutschen Recht statt Vieler MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 32 ff. m.w.Nw.; zum österreichischen Recht BEIG, S. 30 ff. m.w.Nw.; zum englischen Recht SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-02 ff. Αϳ ĐŚƚĞƐ Factoring c) Der Forderungskauf in der Bedingungsvariante (Rn 191 ff.) reduziert das Risiko des Klienten im Falle einer Insolvenz des Factors (Rn 575 ff.). 226 d) Zu guter Letzt sprechen auch Marketingüberlegungen für einen Forderungskauf. Ein Forderungskauf ist m.E. für den meist nicht juristisch geschulten Klienten einfacher verständlich als ein komplexes gemischtes Vertragswerk. 227 3. Die Darlehenskonstruktion beim echten Factoring bringt lediglich den Vorteil mit sich, dass Finanzierung und Delkredereabsicherung unabhängig sind: Finanzierungs- und Delkrederelimite müssen sich nicht entsprechen. Da beim echten Factoring mit Forderungskauf die Annahme des Kaufangebots i.d.R. durch Zahlung des Vorschusses auf den Kaufpreises erfolgt, entsprechen sich hier Finanzierungslimite und Delkrederelimite, d.h. Forderungen, für die der Factor das Delkredererisiko nicht übernimmt, werden von ihm auch nicht finanziert. 228 4. Rechtsvergleichend ist darauf hinzuweisen, dass die Unterscheidung zwischen Kauf und gesichertem Darlehen in der Schweiz von deutlich geringerer Tragweite ist als in vielen ausländischen Rechtsordnungen. 229 a) So wird in vielen ausländischen Rechtsordnungen eine Sicherungszession im Konkurs des Zedenten wie ein Pfandrecht behandelt; d.h. die zur Sicherung zedierten Forderungen fallen in die Konkursmasse und werden von der Konkursverwaltung eingezogen und der Zessionar kann lediglich wie ein Pfandgläubiger vorrangige (abgesonderte) Befriedigung aus dem Erlös verlangen (so die Rechtslage in Deutschland [§ 51 Ziff. 1 InsO i.V.m. § 50 Abs. 1 InsO; § 166 Abs. 2 InsO] und Österreich [§ 10 Abs. 3 KO]).317 Demgegenüber fallen in der Schweiz auch bloss zur Sicherung zedierte Forderungen im Konkurs des Zedenten nicht in die Masse und können vom Zessionar selber eingezogen werden (vgl. Rn 548). 230 b) In vielen ausländischen Rechtsordnungen spricht auch für einen Forderungskauf, dass die Sicherungszession oder ähnliche Rechtsinstitute eines Publizitätsaktes bedürfen. So bedarf beispielsweise in Österreich die Sicherungszession zu ihrer Wirksamkeit entweder einer Verständigung der Schuldner der abgetretenen Forderungen oder eines Abtretungsvermerks in den Geschäftsbüchern des Zedenten.318 Noch weiter gehen demgegenüber 231 317 318 Vgl. für das deutsche Recht MünchK/GANTER, N 4 zu § 51 InsO und N 266 zu § 47 InsO (betreffend die Sicherungsabtretung beim unechten Factoring); für das österreichische Recht BEIG, S. 109. BEIG, S. 79 ff. m.w.Nw. 81 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ die USA: Dort bedarf gemäss Art. 9 des Uniform Commercial Code die Wirksamkeit einer Zession künftiger Forderungen gegenüber Dritten eines Registereintrages und zwar selbst dann, wenn ihr ein Forderungskauf zugrunde liegt. Der Forderungskauf wird so behandelt, als wäre er ein Sicherungsgeschäft.319 In der Schweiz wird de lege ferenda von einigen Autoren ebenfalls die Einführung einer Registerpublizität für Sicherungszessionen gefordert (vgl. Rn 400 ff.). 232 c) Für Deutschland ist zu beachten, dass durch die Rechtsprechung des BGH zur Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt (vgl. dazu Rn 368 ff.) faktisch nur noch echtes Factoring auf Grundlage eines Forderungskaufs möglich ist. § 8 Unechtes Factoring I. Überblick 233 1. Die h.L. qualifiziert das unechte Factoring im Kern als Darlehen verbunden mit einer Sicherungszession bzw. Zession erfüllungshalber.320 Diese Überlegung beruht auf der Erwägung, dass der Factor beim unechten Factoring das Delkredererisiko nicht übernimmt. 234 2. Andere v.a. ausländische Autoren qualifizieren demgegenüber nicht nur das echte, sondern auch das unechte Factoring generell als Forderungskauf.321 Als Begründung für die Qualifikation der Kausalgeschäfte beim unechten Factoring als Forderungskaufvertrag wird angeführt, dass die Zahlung des Factors auch beim unechten Factoring solvendi causa erfolge, weil „sie im Regelfall den endgültigen Kaufpreis für die Forderung“ dar319 320 321 82 SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-15. ERNI, S. 50 ff.; REY, S. 294; SCHLUEP, S. 834 f. und 836 f.; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 116 vor Art. 184 ff. OR; CHK/JENNI, N 13 und 24 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; TERCIER/FAVRE, Rn 8032; BGer, Urteil 4C.31/1992 vom 6. Oktober 1992, in: NZZ vom 5. Oktober 1993, S. 38; ebenso die h.L. in Deutschland: GLOMB, S. 53 ff.; Staudinger/BUSCHE, N 153 f. vor §§ 398 ff. BGB; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 44 ff.; SERICK, S. 547 ff.; HILL, S. 26; CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1655; BGHZ 58, 364, 367; BGHZ 61, 317, 324 f.; BGHZ 69, 257; BGHZ 82, 61; BGHZ 100, 353, 358. EINSELE, S. 15 ff.; LUNCKENBEIN, S. 75 ff.; BETTE, S. 56 ff. (für das deutsche Recht); gl.M. für das schweizerische Recht BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1544; ebenso für das österreichische Recht BEIG, S. 31 f.; für das englische Recht, SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-49. Αϴ hŶĞĐŚƚĞƐ Factoring stelle.322 Wirtschaftlich betrachtet sei auch beim unechten Factoring „ein endgültiger Vermögensaustausch Forderung gegen Zahlung des entsprechenden Gegenwertes intendiert“; der Vorschuss stelle „ein echtes Äquivalent für die betreffenden Forderungen dar“.323 Die Befürworter der kaufvertraglichen Qualifikation des unechten Factorings gehen von der Prämisse aus, dass die Rückbelastung des Vorschusses nur im Ausnahmefall, in dem der Debitor nicht zahlt, erfolge. Diese „nur eventuelle Rückzahlungsverpflichtung“ stelle „keineswegs den Normalfall dar, der die Rechtsnatur des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages zu beeinflussen vermag“.324 Die kaufvertragliche Qualifikation des unechten Factorings entspricht in Österreich der h.L. und Rechtsprechung.325 Dabei ist zu beachten, dass das österreichische Zessionsrecht der kaufvertraglichen Qualifikation entgegenkommt. Im Unterschied zum schweizerischen Recht (Art. 171 OR) haftet der Verkäufer einer Forderung nach dispositivem Recht nicht nur für die Verität („Richtigkeit“), sondern auch für die Bonität („Einbringlichkeit“) der Forderung (§ 1397 ABGB).326 Art. 171 Abs. 2 OR lässt jedoch explizit die Möglichkeit der Vereinbarung einer Haftung für die Bonität zu. Eine dem dispositiven österreichischen Recht entsprechende Haftung des Zedenten für die Bonität lässt sich demnach vereinbaren. 235 3. Wie bereits im Zusammenhang mit dem echten Factoring ausgeführt wurde, ist die Verteilung des Delkredererisikos nicht entscheidend für die Frage, ob ein Forderungskauf vorliegt oder nicht. Entscheidend ist vielmehr einzig, ob der Factor wirtschaftlich vollberechtigter Eigentümer der Forderung wird und beliebig über die Forderung verfügen kann (Forderungskauf), oder ob er gegenüber dem Klienten noch gewissen obligatorischen Bindungen (Darlehen verbunden mit Sicherungszession) unterliegt (vgl. Rn 170 ff.). Insofern besteht kein Unterschied zum echten Factoring. 236 4. Wie beim echten Factoring ist die Abgrenzung in der Praxis oft schwierig: Beim unechten Factoring behält sich der Factor das Recht vor den geleisteten Vorschuss zurückzufordern, wenn der Abnehmer bis zum Ablauf einer bestimmten Karenzfrist (üblich sind 60-90 Tage ab Rechnungsstellung) nicht bezahlt. Im Falle der Rückzahlung des Vorschusses 237 322 323 324 325 326 LUNCKENBEIN, S. 76. EINSELE, S. 15. LUNCKENBEIN, S. 71. WELSER/CZERMAK, S. 132 ff.; BEIG, S. 30 ff.; OGH, EvBl 1994 Nr. 143 = ÖJZ 1994, S. 700 f.; OGH, ÖBA 2000, S. 77 ff. Vgl. BEIG, S. 30 f. 83 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ hat der Klient Anspruch auf Rückzession der Forderung.327 Diese Regelung ist sowohl mit dem Konzept eines Forderungskaufs, als auch mit einem Darlehen vereinbar (vgl. Rn 248 und Rn 267 ff.). II. Darlehen 238 1. Liegt dem unechten Factoring kein Forderungskauf zugrunde, kann der Vorschuss nicht als synallagmatische Gegenleistung für die Zession betrachtet werden. Die Bevorschussung erfolgt deshalb auf Darlehensbasis. 239 2. Rechtsgrund der Zessionen beim unechten Factoring ist nach Auffassung der h.L. eine Sicherungszession (vgl. dazu Rn 60 ff.), die als Sicherheit für die gewährten Darlehen und die übrigen Ansprüche aus dem Factoringvertrag dient.328 Der Sicherungszweck der Zession wird in den meisten Factoringverträgen, die ein unechtes Factoring beinhalten, auch explizit festgehalten. Die Sicherungszession im Rahmen eines Factoringvertrags weist jedoch gegenüber einer reinen Sicherungszession einige Besonderheiten auf: 240 a) Bei einer reinen Sicherungszession erhält der Sicherungszessionar neben der Hauptforderung gegen den Zedenten eine zusätzliche Forderung gegen den Schuldner der abgetretenen Forderung. Es findet keine Stundung der Hauptforderung statt; dem Sicherungszessionar steht es vielmehr frei, sich durch Einziehung der Sicherungsforderung zu befriedigen oder die Hauptforderung geltend zu machen. In der heutigen Bankpraxis üblich sind Klauseln wie „Die Bank ist berechtigt, alle durch diese Abtretung gesicherten Ansprüche unabhängig von und vor den abgetretenen Forderungen geltend zu machen“.329 Der Sicherungszessionar befindet sich somit in einer ähnlichen Stellung wie der Gläubiger einer Solidarschuld. 241 b) Beim unechten Factoring auf Darlehensbasis gehen die Parteien demgegenüber davon aus, dass die gesicherte Darlehensforderung primär durch Einziehung der Forderung beim debitor cessus getilgt werden soll. Nur subsidiär, falls die Tilgung der Darlehensforderung durch Einzug der zedierten 327 328 329 84 Vgl. illustrativ OGer ZH, ZR 1986, Nr. 15, S. 28. CHK/JENNI, N 35 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; ERNI, S. 66; SCHLUEP, S. 836 f.; REY, S. 294; TERCIER/FAVRE, Rn 8082; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 116 vor Art. 184 ff. OR; Staudinger/BUSCHE, N 154 vor §§ 398 ff. BGB; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 44 ff. Vgl. hierzu die Sicherungszessionsformulare verschiedener Schweizer Banken, abgedruckt bei REETZ, S. 373 ff. (Anhang). Αϴ hŶĞĐŚƚĞƐ Factoring Forderung nicht gelingt, soll eine Rückzahlung durch den Klienten erfolgen.330 Der Factor darf erst auf seine Darlehensforderung zurückgreifen, wenn die Zahlung des Schuldners innerhalb der vereinbarten Karenzfrist (i.d.R. 60 bis 90 Tage ab Forderungsfälligkeit) nicht erfolgt. Diese Stundung der Hauptforderung aus Darlehen während der Karenzfirst ist typisch für eine Zession erfüllungshalber (Art. 172 OR).331 Macht der Gläubiger bei einer Zession erfüllungshalber die Forderung gegen den Zedenten geltend, bevor er die Einziehung der erfüllungshalber zedierten Forderung versucht hat, steht dem Zedenten eine aufschiebende Einrede zu.332 Die Zession im Rahmen eines unechten Factorings auf Darlehensbasis erfolgt somit nicht nur sicherungshalber, sondern zugleich auch erfüllungshalber. Die in der Lehre verwendete Terminologie ist alles andere als einheitlich. So ist der Standpunkt weit verbreitet, dass es auch bei einer Sicherungszession üblich sei, dass der Gläubiger die Hauptforderung erst geltend machen kann, wenn er die Einziehung der Sicherungsforderung(en) erfolglos versucht hat333 oder die Rückzession anbietet334. Auch die Sicherungszession begründe somit eine Stundungseinrede bezüglich der gesicherten Hauptforderung.335 Folgte man dieser Auffassung, bestünde im Ergebnis kein wesentlicher Unterschied zwischen Sicherungszession und Zession erfüllungshalber, was auch explizit zugegeben wird: Während bei einer Zession zahlungshalber die Zession zwecks Erfüllung einer Schuld erfolge, stehe bei der Sicherungszession der Sicherungszweck im Vordergrund. Die Sicherungszession sei „zwar nicht von Anfang an eine solche [Zession erfüllungshalber], weil sie nicht als Erfüllungssurrogat, sondern als Sicherungsgeschäft begründet wird, verwandelt sich aber in diese Rechtsfigur, sobald der Zessionar die Einziehung vornimmt oder vornehmen sollte.“336 Obwohl sich nach der hier vertretenen Auffassung Sicherungszession und Zession erfüllungshalber klar trennen lassen, kann die 330 331 332 333 334 335 336 ERNI, S. 59; Staudinger/BUSCHE, N 154 vor §§ 398 ff. BGB. BGE 118 II 142 E. 1c; BGE 85 III 193, 198; BerK/WEBER, N 137 vor Art. 68-96 OR; KOLLER unterscheidet zwischen einer Stundung, welche die Fälligkeit einer Forderung hinausschiebt und von Amtes wegen zu berücksichtigen ist und dem pactum de non petendo, welches lediglich die Klagbarkeit einer Forderung ausschliesst und nur auf Einrede hin zu berücksichtigen ist (KOLLER, OR AT, § 39 Rn 47 f.). Nach dieser Terminologie liegt bei der Zession erfüllungshalber i.d.R. ein pactum de non petendo vor (KOLLER, OR AT, § 39 Rn 50; anders z.B. BerK/ZOBL, N 1649 vor Art. 884 ff. ZGB, der von einer „Stundungseinrede“ spricht). ZR 1987, Nr. 6 E. 2; ZR 1998, Nr. 41 E. 2.1. BGE 55 III 80, 85; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 310; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1647. ZR 1967 Nr. 115, S. 234; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1648; BERGMAIER, S. 193. BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1649; BERGMAIER, S. 192 f.; ZR 1967 Nr. 115; vgl. BGE 55 III 80, 85; a.A. KADERLI, S. 112. ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 312; WÜTHRICH, S. 225; SJZ 1957, S. 106; BGE 106 III 5, 7; BGE 55 III 80, 85. 85 242 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ Grenzziehung zwischen Sicherungszession und Zession erfüllungshalber im Einzelfall schwierig sein.337 243 3. Erfolgt die Zession auch erfüllungshalber, ist mangels abweichender Parteiabrede Art. 172 OR anwendbar: 244 a) Bei Art. 172 OR handelt es sich entgegen der systematischen Einordnung nicht um eine Gewährleistungsregel, sondern vielmehr um eine dispositive Auslegungsregel mit doppeltem Inhalt: Zum Ersten wird vermutet, dass die Abtretung einer Forderung zum Zwecke der Zahlung ohne Bestimmung eines Anrechnungsbetrags eine Zession zahlungshalber und nicht an Zahlungs statt darstellt.338 Zum Zweiten wird dem Zessionar eine "auftragsähnliche Pflicht" überbunden, die Forderung mit gehöriger (geschäftsüblicher) Sorgfalt einzutreiben.339 Lässt der Zedent nicht die nötige Sorgfalt bei der Eintreibung der Forderung walten, muss er sich gemäss Art. 172 OR jenen Betrag anrechnen lassen, den er bei gehöriger Sorgfalt hätte eintreiben können. Richtigerweise sollte man im Zusammenhang mit Art. 172 OR nicht von einer Pflicht des Zessionars zur sorgfältigen Eintreibung, sondern vielmehr von einer Obliegenheit sprechen: Bei einer Obliegenheit kann der Begünstigte anders als bei einer Pflicht das geforderte Verhalten weder fordern und einklagen, noch hat er im Falle der Verletzung der Obliegenheit Schadenersatz zu Gute. Dem Interesse des durch die Obliegenheit Begünstigten wird „dadurch Rechnung getragen, dass der Belastete einen anderen Rechtsnachteil erleidet“.340 Kommt der Zessionar seiner Sorgfaltsobliegenheit nicht nach, führt dies zum ganzen oder teilweisen Untergang seines Anspruches gegen den Zedenten aus der Forderung, zu deren Tilgung die Zession erfüllungshalber erfolgt ist. 245 b) Diese Sorgfaltsobliegenheit erfordert vom Zessionar u.a., dass er den Schuldner rechtzeitig mahnt.341 Zur Anstrengung eines Prozesses ist der 337 338 339 340 341 86 Vgl. BGE 85 III 193; MünchK/ROTH, N 101 zu § 398 BGB. KLEYLING betont, dass auch die Zession erfüllungshalber aus Sicht des Gläubiger Sicherungsfunktion hat. Seines Erachtens liegt bei einem Zessionskredit, bei dem die automatische Tilgung der Darlehensforderung des Zessionars durch Zahlungen der Drittschuldner vereinbart ist, keine Sicherungszession, sondern eine Zession zahlungshalber vor (KLEYLING, S. 26 ff.). BGE 119 II 227 E. 2a; BGE 118 II 142 E. 2b; BUCHER OR AT, S. 575; CHK/REETZ/BURRI, N 3 zu Art. 172 OR. ZürK/SPIRIG, N 38 zu Art. 172 OR; BUCHER, OR AT, S. 575; BOSSHARD, S. 41 f.; WEHRLI, S.25; BGE 119 II 227 E. 3a. BOSSHARD ist der Auffassung, dass es bei einer Abtretung zahlungshalber auch möglich ist, dass der Zessionar nur berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, zuerst Befriedigung aus der abgetretenen Forderung zu suchen (BOSSHARD, S. 33). KOLLER, OR AT, § 2 Rn 89. BOSSHARD, S. 42; ZürK/SPIRIG, N 41 zu Art. 172 OR. Αϴ hŶĞĐŚƚĞƐ Factoring Zessionar nicht unter allen Umständen gehalten; er muss jedoch "diejenigen Rechtsschritte vornehme[n], die ein sorgsamer und umsichtiger Gläubiger, der keinen Regress hätte, nicht unterlassen würde".342 Eine Verpflichtung zur Klage wird insbesondere bei drohender Insolvenz des debitor cessus oder bei drohender Verjährung angenommen.343 Erscheint ein Prozess demgegenüber wenig erfolgversprechend oder gar aussichtslos, erfordert die geschäftsübliche Sorgfalt die Klageerhebung nicht.344 Generell ist der Zessionar nicht zu unzumutbarer Verwertung der Forderung verpflichtet.345 c) Hat der Zessionar bei der Eintreibung mit gehöriger Sorgfalt gehandelt, bleibt der Zedent in dem Umfange, in dem die Forderung des Zessionars gegen den Zedenten durch Einziehung der erfüllungshalber zedierten Forderung nicht getilgt wurde, haftbar. Auch die notwendigen Kosten für die Eintreibung gehen zu Lasten des Zedenten.346 Bei der Zahlungspflicht des Zedenten für den Ausfall handelt es sich nicht um eine Gewährleistung für Verität oder Bonität, sondern um eine Verpflichtung aus der ursprünglichen Forderung, zwecks Tilgung derer die Abtretung zahlungshalber erfolgt ist.347 Im Unterschied zur Gewährleistung nach Art. 171 OR und 173 Abs. 1 OR, welche erst eintritt, wenn die Forderung erwiesenermassen keinen Bestand hat bzw. uneinbringlich ist (vgl. Rn 267 und 482), steht dem Zessionar im Falle einer Abtretung zahlungshalber der Rückgriff auf den Zedenten schon offen, wenn die Durchsetzung der zedierten Forderung unzumutbar ist.348 246 d) Wird die Schuld des Zedenten anderweitig getilgt, ist der Zessionar verpflichtet, die zahlungshalber zedierte Forderung zurückzuzedieren.349 Dies gilt auch, wenn es für den Zessionar unzumutbar ist die Forderung klageweise geltend zu machen und dieser deshalb vom Zedenten Befriedigung erhält.350 247 342 343 344 345 346 347 348 349 350 ZürK/SPIRIG, N 51 zu Art. 172 OR; ZR 1998, Nr. 41, S. 126; vgl. SJZ 1918/19, S. 266 f., Nr. 63 in anderem Kontext. WOLFF, S. 136. ZR 1998, Nr. 41, S. 128. ZR 1987, Nr. 6, S. 14. BOSSHARD, S. 44 f.; WOLFF, S. 138; ZürK/SPIRIG, N 54 zu Art. 172 OR. VON BÜREN, OR AT, S. 338; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3511; vgl. ZR 1998, Nr. 41, S. 126. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 189. ZürK/SPIRIG, N 27 zu Art. 172 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 6 zu Art. 172 OR. ZR 1998, Nr. 41, S. 128; vgl. ZR 1987, Nr. 6, S. 14. 87 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ 248 3. Die üblichen Abreden beim Factoring weichen jedoch i.d.R. erheblich von Art. 172 OR ab. Anders als bei einer typischen Zession erfüllungshalber darf der Factor die Hauptforderung nicht erst geltend machen, wenn er die Einziehung der Forderung trotz „gehöriger Sorgfalt“ erfolglos versucht hat (Art. 172 OR). Vielmehr darf der Factor beim unechten Factoring bereits auf die Darlehensforderung zurückgreifen, wenn die vorfinanzierte Forderung überfällig ist (Ablauf der Karenzfrist von i.d.R. 60-90 Tagen), ohne nachweisen zu müssen, dass er die Forderung mit „gehöriger Sorgfalt“ einzutreiben versucht hat. In der Regel wird vereinbart, dass der Factor nach Ablauf der Karenzfrist „zur Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens oder Zivilprozesses gegenüber dem Abnehmer berechtigt aber auf keinen Fall verpflichtet ist“. Im Gegenzug hat der Factor im Fall der Rückzahlung des Darlehens wegen Wegfalles des Sicherungs- und Erfüllungszwecks die Forderung zurückzuzedieren. 249 4. Da der Factor die Forderungen nur zum vereinbarten Belehnungssatz (max. 80-90 %) und gewisse Forderungen überhaupt nicht finanziert, kann in diesem Umfang die Zession nicht erfüllungshalber erfolgen. An den die Finanzierungslimite übersteigenden Forderungen hat der Factor jedoch ein Sicherungsinteresse: Die Belehnungssätze bei den finanzierten Forderungen sind sehr hoch, d.h. es wird ein sehr hoher Prozentsatz der Forderungen bevorschusst. Die nicht bevorschussten Forderungen dienen dem Factor somit als zusätzliche Sicherheit. Des Weiteren ist der Factor auch an einer Sicherheit für die übrigen Forderungen aus dem Factoringvertrag (v.a. Gebühren, Kommissionen, Zinsen) interessiert. Der Factor behält sich vor, seine Ansprüche aus dem Factoringvertrag mit Gegenansprüchen des Klienten zu verrechnen, was mangels anderer Abrede aber auch von Gesetzes wegen (Art. 120 ff. OR) gilt. 250 5. Hinzu tritt jedoch noch ein weiteres Element: Der Klient ist auch im die Finanzierung übersteigenden Bereich daran interessiert, von Debitorenbuchhaltung und Inkasso befreit zu sein. Weil der Factor im Rahmen der Dienstleistungsfunktion auch zum Inkasso der seine Forderungen gegen den Klienten übersteigenden Forderungen verpflichtet ist, liegt diesbezüglich eine fiduziarische Inkassozession vor (vgl. dazu Rn 67).351 251 6. Bei der Zession im Rahmen eines unechten Factorings auf Darlehensbasis hat man es somit mit einer fiduziarischen Zession zu tun, die zugleich Elemente einer Sicherungszession, einer Zession erfüllungshalber und einer 351 88 Vgl. auch CHK/JENNI, N 35 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; REY, S. 294. Αϴ hŶĞĐŚƚĞƐ Factoring Inkassozession in sich vereinigt. Da die Sicherungszession keine gesetzliche Regelung erfahren hat, ist es m.E. durchaus legitim, zu sagen, die Zession erfolge beim unechten Factoring sicherungshalber, wenn man sich der Unterschiede zu einer reinen Sicherungszession im Rahmen eines herkömmlichen Zessionskredites bewusst ist. Im Rahmen dieser Arbeit wird deshalb namentlich auch im Hinblick auf die in den Factoringverträgen verwendete Terminologie an der Bezeichnung als Sicherungszession festgehalten. In eine ähnliche Richtung geht auch die Auffassung von JENNI: „Die mittels Globalzession auf den Factor übergegangenen Forderungen dienen dem Factor beim unechten Factoring einerseits der Legitimation zum Inkasso der Debitorenforderungen (Inkassozession) und andererseits als Sicherheit für die Gewährung einer Bevorschussung (Sicherungszession).“352 Auch JENNI erkennt somit, dass die fiduziarische Zession beim unechten Factoring Elemente einer Sicherungszession mit Elementen einer Inkassozession kombiniert. JENNI vertritt ferner den Standpunkt, der Factor, der die Forderungsverwaltung (inkl. Inkasso) übernehme, habe analog einem Inkassobeauftragten (vgl. dazu Rn 67 f.) nach Art. 400 Abs. 1 OR die Zahlungseingänge an den Klienten abzuliefern. Finanziere der Factor die Forderungen gleichzeitig, werde „die jeweilige Forderung auf Rückzahlung des Darlehens mit der Forderung des Klienten auf Weiterleitung der Zahlung des Kunden (OR 400 I) verrechnet“.353 M.E. ist die analoge Anwendung von Art. 400 Abs. 1 OR nicht angezeigt. Hat der Factor die Forderungen vorfinanziert, erfolgt der Einzug nicht ausschliesslich in fremder Interessenwahrung für den Auftraggeber, sondern auch im eigenen Interesse des Factors an der Rückführung der gewährten Finanzierung. Jenseits dogmatischer Spitzfindigkeit erübrigt sich eine Heranziehung von Art. 400 Abs. 1 OR, weil sich eine entsprechende Pflicht des Factors auch ausdrücklich oder zumindest konkludent aus dem Parteiwillen ergibt. III. 1. Forderungskauf Forderungskauf trotz fehlender Übernahme des Delkredererisikos? 1. Die Gegner der kaufvertraglichen Qualifikation des unechten Factorings wenden ein, der Vorschuss des Factors könne beim unechten Factoring nicht als Kaufpreis betrachtet werden, weil wegen des Risikos der Rückbelastung kein endgültiger Leistungsaustausch stattfinde.354 352 353 354 252 CHK/JENNI, N 35 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. CHK/JENNI, N 24 und 31 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. ERNI, S. 47; Staudinger/BUSCHE, N 151 vor §§ 398 ff. BGB. 89 253 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ 254 Es wurde jedoch schon mehrfach klargestellt, dass die Tragung des Delkredererisikos für die Frage, ob ein Forderungskauf vorliegt oder nicht, nicht relevant ist. Angesichts der Tatsache, dass Art. 171 Abs. 2 OR explizit die Vereinbarung einer Haftung des Verkäufers (Zedenten) für die Bonität vorsieht, ist es nicht überzeugend, die Qualifikation des unechten Factorings als Forderungskaufvertrag mit dem Argument zu bekämpfen, dass der Klient (Verkäufer) beim unechten Factoring das Bonitätsrisiko trage.355 Die Auffassung, beim unechten Factoring sei die kaufrechtliche Qualifikation ausgeschlossen, ist deshalb m.E. abzulehnen. 255 2. Gegen die Qualifikation des Factorings als Forderungskaufvertrag wird auch eingewendet, dass es dem Factor nicht um den Erwerb der Forderung als solche gehe. Die Abtretung diene lediglich als Grundlage der Bevorschussung und des Inkassos. Da aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Kreditierung im Vordergrund stehe, sei das Factoring als Darlehen verbunden mit einer Sicherungszession oder einer Zession erfüllungshalber und nicht als Forderungskauf zu qualifizieren.356 256 Dieser Argumentation lässt sich entgegenhalten, dass Geldforderungen nie „um ihrer selbst willen“ gekauft werden, weil weder der Zedent noch der Zessionar ein spezifisches Interesse an der Forderung haben; ihr Interesse beschränkt sich auf die in der Forderung verkörperten Geldwerte.357 257 3. Nach der hier vertretenen Auffassung kann demnach auch beim unechten Factoring ein Forderungskauf vorliegen. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen fiduziarischer Zession und Forderungskauf ist nicht die Tragung des Delkredererisikos sondern die Frage, ob der Factor die volle Verfügungsmacht über die zedierten Forderungen erlangt. 2. 258 Gestaltungsvarianten Bezüglich der Gestaltungsvarianten sind auch beim unechten Factoring auf Basis eines Forderungskaufs dieselben Lösungen möglich wie beim echten Factoring. Die fehlende Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor bringt jedoch einige Besonderheiten mit sich. 355 356 357 90 In diesem Sinne auch WELSER/CZERMAK, S. 134; PHILIPP, S. 2. CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1655. BEIG, S. 31 f.; WELSER/CZERMAK, S. 135. Αϴ A. hŶĞĐŚƚĞƐ Factoring Bedingungsvariante Auch beim unechten Factoring kann die Zession unter die aufschiebende Bedingung des Ankaufs durch den Factor gestellt werden. Der Unterschied zur Bedingungsvariante beim echten Factoring besteht darin, dass sich die Ankaufslimite beim echten Factoring nicht nur auf die Finanzierung, sondern auch auf das Delkredererisiko bezieht, während beim unechten Factoring die Ankaufslimite eine reine Finanzierungslimite darstellt. Der Factor kauft nur jene Forderungen an, die er auch bevorschusst. Bezüglich der nicht bevorschussten/angekauften Forderungen wird ein Inkassoauftrag vereinbart. Mangels Eintritts der Bedingung stehen diese Forderungen dem Klienten zu. Anders als beim echten Factoring haftet der Klient nicht nur für die Verität, sondern auch für die Bonität der angekauften Forderungen.358 B. Globaler Kaufvertrag Eine weitere Variante besteht darin, dass der Factor alle Forderungen global ankauft und sich global zedieren lässt. In diesem Fall enthält der Factoringvertrag als solcher bereits sämtliche Rechtsgrundabreden. Der Unterschied zum globalen Ankauf beim echten Factoring besteht lediglich darin, dass sich der Klient beim unechten Factoring zur Gewährleistung für die Bonität bezüglich aller Forderungen, beim echten Factoring demgegenüber nur bezüglich der die Risikolimite übersteigenden Forderungen verpflichtet (vgl. Rn 201). 358 259 Es ist zu beachten, dass MARTINEK unter der Bedingungsvariante beim unechten Factoring etwas anderes versteht: So sei es möglich, den Forderungskaufvertrag beim unechten Factoring unter der Resolutivbedingung abzuschliessen, dass der Abnehmer bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht bezahlt (Bedingungsvariante) (MARTINEK, S. 236; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 25). Diese Rechtsgestaltung macht m.E. keinen Sinn, weil das automatische Dahinfallen des Forderungskaufvertrags den Interessen der Parteien nicht entspricht: Der Factor will nur das Recht haben, den Forderungskaufvertrag nach Ablauf der Karenzfrist aufzuheben und den bereits bezahlten Kaufpreis („Vorschuss“) zurückzufordern. Man stelle sich beispielsweise vor, dass der Schuldner einen Tag nach Ablauf der Karenzfrist an den Factor bezahlt. Bei Zugrundelegung der Bedingungsvariante im Sinne MARTINEKS wäre der Forderungskaufvertrag in diesem Zeitpunkt bereits aufgehoben und die Forderung gegen den Schuldner würde nicht mehr dem Factor, sondern dem Klienten zustehen. Diese Lösung ist unpraktikabel. 91 260 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ C. 261 DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ Sicherungszession mit nachfolgendem Forderungskauf Schliesslich ist es auch beim unechten Factoring möglich, dass sich der Factor alle Forderungen unbedingt global zedieren lässt und später ankauft. Bis zum Ankauf bzw. im Falle des Nichtankaufs erfolgt die Zession fiduziarisch zum Inkasso und zur Sicherung. Auch bei dieser Variante unterscheidet sich das unechte Factoring im Wesentlichen lediglich darin vom echten Factoring, dass der Klient die Gewährleistung für die Bonität übernimmt. 3. Gewährleistung des Klienten für die Bonität A. Bonitätshaftung im Allgemeinen (Art. 171 Abs. 2 OR) 262 1. Wird das unechte Factoring als Forderungskauf ausgestaltet, muss sich der Klient zur Gewährleistung für die Bonität des Abnehmers verpflichten. Die Haftung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (Bonität) setzt gemäss Art. 171 Abs. 2 OR eine besondere Verpflichtung des Zedenten voraus. Bei dieser handelt es sich um eine selbständige Verpflichtung aus dem der Abtretung zu Grunde liegenden Geschäft und nicht um eine akzessorische Bürgschaft.359 Die fehlende Akzessorietät hat zu Folge, dass sie bei einer Weiterzession der Forderung nicht als Nebenrecht i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR auf den Zessionar übergeht, sondern separat abgetreten werden muss.360 263 2. Die Modalitäten der Bonitätshaftung können von den Parteien beliebig vereinbart werden. Haben die Parteien lediglich eine Haftung für die Bonität vereinbart, ohne Umfang und Modalitäten zu regeln, muss das dispositive Recht eine Regelung bereithalten. 264 a) Obwohl in Art. 171 Abs. 2 OR nicht explizit erwähnt, bezieht sich die Haftung für die Bonität auf den Zeitpunkt der Abtretung bzw. bei künftigen oder noch nicht fälligen Forderungen auf den Zeitpunkt der Fälligkeit oder der erstmöglichen Kündbarkeit, sofern nichts anderes vereinbart wurde.361 265 b) Die Beweislast für die fehlende Bonität trägt der Zessionar. Für den Beweis der Zahlungsunfähigkeit ist nicht zwingend ein Konkurs oder eine 359 360 361 92 BGE 68 II 177, 180 f.; CR/PROBST, N 9 zu Art. 171 OR; BerK/BECKER, N 2 zu Art. 171 OR; BUCHER, OR AT, S. 574 Anm. 152; WEHRLI, S. 19. BGE 53 II 111, 116; ZBJV 1941, S. 287; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 166. BGE 61 II 102; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 175. Αϴ hŶĞĐŚƚĞƐ Factoring fruchtlose Pfändung erforderlich, sondern der Beweis des dauernden Unvermögens des Schuldners, seine Gläubiger zu befriedigen, kann auch mit anderen Beweismitteln erbracht werden.362 c. Der Umfang der Haftung ist gemäss Art. 173 Abs. 1 OR auf den empfangenen Gegenwert und das negative Vertragsinteresse beschränkt, sofern die (zulässige) Vereinbarung einer weitergehenden Haftung nicht nachgewiesen ist.363 B. 266 Typische Besonderheiten beim Factoring 1. Die Gewährleistungspflicht für die Bonität tritt grundsätzlich erst ein, wenn die fehlende Bonität feststeht. Die Beweislast für die Zahlungsunfähigkeit liegt – wie soeben erwähnt – beim Zessionar. Die blosse Bestreitung der Forderung durch den Schuldner genügt hierzu nicht. Die Haftung für die Zahlungsfähigkeit bezieht sich nicht auf die Zahlungsbereitschaft und Zahlungswilligkeit des Schuldners (Liquidität der Forderung).364 Der Factor will beim unechten Factoring i.d.R. jedoch seinen Vorschuss bereits nach Ablauf einer gewissen Karenzfrist ab Fälligkeit der Forderung zurückfordern können. Eine blosse Haftung für die Bonität ist beim unechten Factoring deshalb unpraktikabel. 267 2. Das beim unechten Factoring gewünschte Ergebnis lässt sich nur erreichen, wenn die Gewährleistungspflicht des Klienten an die Nichtzahlung des debitor cessus während einer bestimmten Karenzfrist ab Fälligkeit anknüpft.365 Eine solche Vereinbarung ist in Österreich üblich, wo auch das unechte Factoring in der Regel als Forderungskauf ausgestaltet ist. Aufgrund des dispositiven Charakters des § 1397 ABGB, der die Gewährleistung des Forderungsverkäufers regelt, erachten der OGH und die h.L. eine derartige Ausweitung der Haftung des Zedenten als zulässig.366 268 Eine solche Haftungserweiterung ist auch nach schweizerischem Recht möglich. Die Parteien können vereinbaren, dass die Forderung als mangelhaft gilt, wenn der Abnehmer innerhalb der vereinbarten Karenzfrist (30, 60 oder 90 Tage) nach Fälligkeit nicht bezahlt. Die Haftung wird somit nicht 269 362 363 364 365 366 BGE 68 II 177; BasK/GIRSBERGER, N 11 zu Art. 171 OR; ZürK/SPIRIG, N 25 zu Art. 171 OR. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 164. ZürK/SPIRIG, N 27 zu Art. 171 OR; WEHRLI, S. 23. Vgl. CZERMAK, S. 424. OGH, EvBl 1994 Nr. 143 = ÖJZ 1994, S. 701; WELSER/CZERMAK, S. 137. 93 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ an die effektiv fehlende Bonität, sondern an die blosse Nichtzahlung der Forderung innerhalb der vereinbarten Karenzfrist geknüpft. Die Nichtbezahlung innerhalb einer bestimmten Frist, welche die fehlende Bonität indiziert, genügt, um die Gewährleistungspflicht des Klienten auszulösen. Tritt ein Gewährleistungsfall ein, kann der Factor den Forderungskaufvertrag über die betreffende Forderung aufheben und den gezahlten Kaufpreis zurückfordern. Im Gegenzug hat er dem Klienten die Forderung zurückzuzedieren („Wandelung“ des Forderungskaufvertrags). § 9 Eigenservice-Factoring 270 Beim Eigenservice Factoring nimmt der Klient nur die Finanzierungs- und die Delkredere-, nicht aber die Dienstleistungsfunktion in Anspruch, d.h. der Klient besorgt die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso weiterhin selber. Das Eigenservice-Factoring überschneidet sich weitgehend mit dem Factoring im stillen bzw. halboffenen Verfahren (vgl. Rn 51 ff.). In der Praxis wird nur das Eigenservice-Factoring im stillen bzw. halboffenen Verfahren, die anderen Spielarten des Factorings demgegenüber im offenen Verfahren abgewickelt. Demgegenüber kann das Eigenservice-Factoring auch im offenen Verfahren abgewickelt werden. I. 271 Pflicht des Klienten zur Führung der Debitorenbuchhaltung und zum Inkasso Der Klient verpflichtet sich beim Eigenservice-Factoring explizit zur sorgfältigen Führung der Debitorenbuchhaltung und zum sorgfältigen Inkasso bezüglich der an den Factor abgetretenen Forderungen. Üblicherweise behält sich die Factoringgesellschaft vor, dem Klienten die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso jederzeit zu entziehen. Auch mangels einer expliziten Abrede wird man bei Fehlen einer entgegenstehenden Abrede in analoger Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR davon ausgehen können, dass der Factor dem Klienten die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso jederzeit entziehen kann, weil die Führung der Debitorenbuchhaltung und das Inkasso 94 Αϵ ŝŐĞŶƐĞƌǀŝĐĞͲ&ĂĐƚŽƌŝŶŐ durch den Zedenten ein auftragsrechtliches Element darstellt.367 Eine andere Abrede im Vertrag ist m.E. jedoch möglich (vgl. Rn 279). II. 1. Einzug der Forderungen durch den Klienten Überblick Da der Klient wegen der Zession der Forderungen an den Factor nicht mehr Gläubiger ist, bedarf er für die Geltendmachung der Forderungen einer Ermächtigung durch den Factor. 272 Unbestritten ist, dass ein Nicht-Gläubiger empfangsberechtigt sein kann, so dass die Leistung an ihn den Schuldner befreit.368 Während Art. 167 OR schon gesetzlich eine Empfangsberechtigung des Zedenten für den Fall, dass der Schuldner, dem die Zession nicht angezeigt wurde, in gutem Glauben an den Zedenten leistet, statuiert (vgl. Rn 423), kann eine solche selbstverständlich auch durch Ermächtigung seitens des Zessionars eingeräumt werden. Von der Empfangszuständigkeit zu trennen ist jedoch die Befugnis, die Forderung beim Schuldner einzufordern, zu mahnen und allenfalls auf dem Vollstreckungs- oder Prozessweg durchzusetzen.369 Hierzu bedarf der Zedent einer Ermächtigung durch den Zessionar. Diese kann auf verschiedene Arten erfolgen: 273 1. Eine erste Möglichkeit besteht darin, dass der Klient als direkter Stellvertreter des Factors i.S.v. Art. 32 ff. OR handelt (sog. Inkassovollmacht). Die direkte Stellvertretung setzt jedoch neben einer Vollmacht durch den Vertretenen (Factor) voraus, dass der Vertreter (Klient) im Namen des Vertretenen handelt (Art. 32 Abs. 1 OR).370 Genau dies, nämlich die Offenlegung der Abtretung an den Factor, soll aber beim stillen Verfahren gerade verhindert werden. Eine direkte Stellvertretung ist somit nur möglich beim in der Praxis eher seltenen Eigenservice-Factoring im offenen Verfahren. 274 367 368 369 370 Vgl. DE GOTTRAU, S. 116; BERGMAIER, S. 132 f.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 295; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1585. Vgl. KOLLER, OR AT, § 36 Rn 36 ff. Vgl. KOLLER, OR AT, § 36 Rn 39. Vgl. REETZ, Rn 241; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 10. 95 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ 275 Eine Variante besteht laut REETZ darin, dass der Klient beim Einzug zwar mit Vertretungswillen handelt, jedoch in eigenem Namen handelt, sich also nicht als Vertreter zu erkennen gibt. Dies sei möglich, sofern es dem Schuldner gleichgültig ist, „mit wem er den Verfügungsvertrag der Einziehung schliesst“ (vgl. Art. 32 Abs. 2 a.E. OR).371 Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass es sich bei der blossen Entgegennahme der geschuldeten Leistung nicht um eine Verfügung über die Forderung und somit auch nicht um ein Rechtsgeschäft handelt.372 Jenseits dogmatischer Spitzfindigkeiten ist festzuhalten, dass sich praktisch und rechtlich keine Probleme stellen, solange der Schuldner freiwillig an den empfangszuständigen Zedenten zahlt. Die zentrale Schwierigkeit tritt erst auf, wenn der Klient rechtliche Schritte zur Einziehung der Forderung einleiten muss. Für diesen Fall hilft die Argumentation mit einer analogen Anwendung von Art. 32 Abs. 2 a.E. OR nicht weiter. 276 2. Eine indirekte Stellvertretung durch den Klienten (Zedenten) ist zwar grundsätzlich denkbar, aber nicht praktikabel. Die indirekte Stellvertretung setzt voraus, dass der Zedent (Klient) Gläubiger der Forderung ist, so dass eine Rückzession der Forderung erforderlich wäre.373 Dieses Instrument ist für das Factoring gänzlich unbrauchbar, weil in diesem Fall die gewollte (stille) Zession der Forderungen an den Factor vereitelt würde. 277 3. Dem praktischen Bedürfnis der Parteien beim Eigenservice-Factoring entspricht es, dass der Zedent trotz Zession der Forderungen an den Factor diese weiterhin im eigenen Namen einziehen und nötigenfalls auch auf dem Betreibungs- oder Klageweg geltend machen kann (sog. Einziehungsermächtigung). Ein identisches Bedürfnis besteht bei einer stillen Sicherungszession im Rahmen eines Zessionskredits und bei Asset-BackedSecurities Transaktionen.374 Die Zulässigkeit einer solchen Einziehungsermächtigung ist jedoch umstritten und bedarf einer eingehenderen Analyse (vgl. Rn 280 ff.). 278 Die Terminologie ist z.T. uneinheitlich. REETZ setzt die Begriffe Einziehungsermächtigung und Inkassovollmacht gleich und grenzt sie von der direkten und der indirekten Stellvertretung ab.375 Hier wird nur von einer Inkassovollmacht gesprochen, wenn der Zedent als direkter Stellvertreter des Zessionars handelt. Andere setzen die Einziehungs371 372 373 374 375 96 REETZ, Rn 242; BERGMAIER, S. 165. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rn 2012; MünchK/WENZEL, N 11 zu § 362 BGB; a.A. VON TUHR/PETER, S. 194. REETZ, Rn 246; vgl. BGE 119 II 452 E. 1c. WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 120 ff. REETZ, Rn 240 ff. Αϵ ŝŐĞŶƐĞƌǀŝĐĞͲ&ĂĐƚŽƌŝŶŐ ermächtigung mit der indirekten Stellvertretung gleich.376 M.E. darf von indirekter Stellvertretung nur gesprochen werden, wenn der Vertreter Gläubiger der Forderung ist.377 Unter einer Einziehungsermächtigung wird hier nur die Befugnis verstanden, eine fremde Forderung in eigenem Namen einzuziehen. 4. Die wohl h.L. vertritt den Standpunkt, dass der Zessionar berechtigt sein muss, die Notifikation vorzunehmen und die Forderung geltend zu machen, damit von einer gültigen Zession gesprochen werden kann.378 Werde demgegenüber vereinbart, „dass eine Notifikation an den Drittschuldner definitiv unterbleiben müsse, so ist die Abtretung ungültig, weil dadurch der Zweck der Zession, nämlich die Erhebung der Leistung durch den Zessionar, ausgeschlossen wird“.379 Vereinbaren die Parteien, dass der Zessionar die Zession nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen (z.B. Verzug des Zedenten, Gefährdung des Kredits) offenlegen darf, liege eine aufschiebend bedingte Zession vor.380 Nach der hier vertretenen Auffassung ist zu differenzieren: Ist eine Offenlegung der Abtretung und eine Geltung der Forderung durch den Zessionar vertraglich absolut ausgeschlossen, ist die Zession wegen Simulation als ungültig zu betrachten (Art. 18 Abs. 1 OR). Nicht zu folgen ist demgegenüber m.E. der Lehrmeinung, wonach eine aufschiebend bedingte Zession vorliege, wenn der Zessionar die Zession nur unter bestimmten Voraussetzungen offenlegen darf. Dies vor allem aus der Erwägung, dass eine aufschiebend bedingte Zession im Falle eines Konkurses des Zedenten einschneidende Folgen mit sich bringen könnte (vgl. dazu Rn 528 ff.), welche von den Parteien des Abtretungsvertrags kaum gewollt sein können. 2. Insbesondere die Einziehungsermächtigung 1. Begriff. Unter einer Einziehungsermächtigung versteht man – wie bereits erwähnt – eine „Ermächtigung, die dem Ermächtigten (. . .) die Befug- 376 377 378 379 380 279 OGer BS, BJM 2002, S. 343; DE GOTTRAU, S. 117; vgl. auch BasK/GIRSBERGER, N 1 zu Art. 164 OR. Vgl. BGE 119 II 452 E. 1c. Vgl. REETZ, Rn 252; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1585. BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1584; DE GOTTRAU, S. 116; KLEYLING, S. 47 und 49; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 295. BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1587; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 295; BERGMAIER, S. 131; differenzierend REETZ, Rn 253. 97 280 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ nis verleiht, ein fremdes Recht im eigenen Namen auszuüben oder darüber im eigenen Namen zu verfügen“.381 281 Da die Geltendmachung einer Forderung gegebenenfalls die Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens oder eines Zivilprozesses erfordert, weist die Einziehungsermächtigung neben einem materiellrechtlichen auch einen prozessrechtlichen Aspekt auf. In diesem Zusammenhang spricht man von einer gewillkürten Prozessstandschaft. Eine Prozessstandschaft liegt vor „wenn eine Person befugt ist, den Prozess anstelle des Berechtigten oder Verpflichteten aber im eigenen Namen als Partei zu führen“.382 282 Factoringverträge, die als Eigenservice-Factoring ausgestaltet werden, enthalten regelmässig eine Einziehungsermächtigung einschliesslich der Befugnis zur Geltendmachung der Forderung auf dem Prozessweg in gewillkürter Prozessstandschaft. So lautet eine typische Klausel: 283 „Der Klient unternimmt alles mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns, das dem zeitgerechten Inkasso und / oder zur Minderung oder Vermeidung eines Forderungsausfalls dient. Insbesondere besorgt der Klient das Mahnwesen, wobei die erste Mahnung nicht später als 30 Tage und die letzte Mahnung – unter Androhung des Beschreitens des Rechtswegs – nicht später als 60 Tage nach Fälligkeit der Forderung zu erfolgen hat, leitet der Klient innerhalb von 30 Tagen nach der letzten Mahnung ein Zwangsvollstreckungsverfahren oder einen Zivilprozess gegen den Abnehmer ein.“ 284 2. Zulässigkeit. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die gewillkürte Prozessstandschaft unzulässig. So hat es im grundlegenden BGE 78 II 265 erklärt: „D’une façon générale, la créance ne peut pas être scindée en une prétention de fond et un droit d’action (Klagerecht). Le droit suisse ne connaît pas une cession portant sur la seule faculté de déduire une créance en justice; il connaît seulement la cession de la créance comme telle, qui fait passer au concessionnaire la qualité pour intenter action. En conséquence, une personne ne peut pas être chargée de faire valoir en son propre nom le droit d’autrui.“383 Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht in jüngerer Zeit bestätigt.384 Auch in der Literatur wird die Zulässig- 381 382 383 384 98 WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 120; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.10; BerK/ZOBL, N 36-38 zu Art. 884 ZGB. VOGEL/SPÜHLER, 5. Kap. Rn 37; BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, Rn 343. BGE 78 II 265, 274. BGE 130 III 417 E. 3.4 = Pra 2005 Nr. 30; vgl. ferner BGE 129 III 715 E. 3.3. Αϵ ŝŐĞŶƐĞƌǀŝĐĞͲ&ĂĐƚŽƌŝŶŐ keit der gewillkürten Prozessstandschaft weitgehend abgelehnt.385 Ohne Zession der Forderung kann die Prozessführungsbefugnis nach h.L. somit nur an einen Dritten übertragen werden, indem ihm eine Vollmacht i.S.v. Art. 32 ff. OR zur Prozessführung eingeräumt wird. In diesem Fall hat der Dritte jedoch im Namen des Vertretenen zu handeln (vgl. Art. 32 Abs. 1 OR), was bei einer stillen Zession gerade verhindert werden soll. b) Die Argumentation des Bundesgerichts knüpft an der auf VON TUHR386 zurückgehenden Überlegung an, dass Forderungsrecht und Klagerecht untrennbar miteinander verbunden sind und deshalb nicht aufgespalten werden können. Dass eine Aufspaltung von Einziehungs- und Klagerecht einerseits und materiellem Anspruch andererseits nicht möglich ist, ist „an sich eine pure Selbstverständlichkeit“.387 Bei einer Einziehungsermächtigung im Rahmen einer stillen Zession soll es aber gerade nicht zu einer Aufspaltung des Rechts in dem Sinne kommen, dass nur der Zedent oder der Zessionar das ausschliessliche Einziehungsrecht haben soll. Vielmehr geht die Forderung inklusive Einziehungs- und Klagerecht auf den Zessionar über. Ermächtigt der Zessionar den Zedent zur Eintreibung der Forderung im eigenen Namen kommt es zu einer „Verdoppelung der Einziehungsbefugnis“.388 Das Argument der Spaltung des Rechtes spricht somit nicht gegen die Zulässigkeit von Einziehungsermächtigung und gewillkürter Prozessstandschaft. c) In der Lehre versucht man zum Teil, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dadurch gerecht zu werden, dass man die Einziehungsermächtigung zulassen will, jedoch mit Ausnahme der Geltendmachung der Forderung auf dem Prozessweg.389 Danach dürfe der vom Zessionar zur Einziehung ermächtigte Zedent die Forderung zwar nicht in eigenem Namen gerichtlich einklagen, wohl aber mit Ermächtigung des Zessionars bis zur Notifikation „gültig in eigenem Namen die in Wahrung der Gläubigerstellung möglichen Rechtshandlungen“ (wie Mahnung, Inverzugsetzung, Ausübung eines Wahlrecht, Unterbrechung der Verjährung etc.) vornehmen390 und die 385 386 387 388 389 390 VOGEL/SPÜHLER, 5. Kap. Rn 41; KUMMER, S. 67 ff.; GULDENER, S. 142 f.; a.A. BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, Rn 351 ff. VON TUHR, S. 61 f. WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 130; vgl. ferner BERGMAIER, S. 129 f. WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 132; vgl. BERGER/GÜNGERICH, Prozessführungsbefugnis, S. 138. DE GOTTRAU, S. 117 ff. m.w.Nw. BUCHER, OR AT, S. 562. 99 285 286 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ Forderung in eigenem Namen einziehen.391 Richtigerweise lassen sich der prozessuale Aspekt der gewillkürten Prozessstandschaft und der materielle Aspekt der Einziehungsermächtigung jedoch nicht trennen.392 Die Frage nach der Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung und der gewillkürten Prozessstandschaft bedarf einer einheitlichen Antwort. WIEGAND folgert deshalb m.E. zu Recht, dass die Unzulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft auch die Unzulässigkeit einer Einziehungsermächtigung mit sich bringt, was von der Praxis jedoch weitgehend ignoriert wird.393 287 d) Konsequenterweise bestehen deshalb nur zwei Möglichkeiten: Entweder man lehnt die Rechtsfigur der Einziehungsermächtigung vollständig ab und lässt nur eine Inkassovollmacht zu, bei welcher der Bevollmächtigte im Namen des Gläubigers (Zessionar) handeln muss394, oder aber man lässt entgegen der Auffassung des Bundesgerichts die Einziehungsermächtigung unter Einschluss der gewillkürten Prozessstandschaft zu. 288 e) In der neueren Lehre vertreten v.a. BERGER/GÜNGERICH den Standpunkt, wonach die gewillkürte Prozessstandschaft unter gewissen Voraussetzungen zuzulassen sei. Eine gewillkürte Prozessstandschaft sei zulässig, wenn es sich beim Recht, zu dessen Durchsetzung der Prozessstandschafter ermächtigt wird, um ein übertragbares Recht handelt, der Prozessstandschafter ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Prozessführung hat und die gewillkürte Prozessstandschaft keine ungebührende Benachteiligung des Prozessgegners zur Folge habe.395 Da sich diese Auffassung stark an die Rechtslage in Deutschland anlehnt, drängen sich einige rechtsvergleichenden Hinweise auf. 289 3. In Deutschland anerkennen Lehre und Rechtsprechung seit langem sowohl die Einziehungsermächtigung als auch die gewillkürte Prozessstandschaft.396 391 392 393 394 395 396 100 DE GOTTRAU, S. 117. WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 122; WIEGAND, ZBJV, S. 631. WIEGAND, ZBJV, S. 631. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 10; WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 135; BerK/WEBER, N 95 zu Art. 68 OR; BasK/LEU, N 5 zu Art. 68 OR; ZürK/SCHRANER, N 71 f. zu Art. 68 OR; CR/PROBST, N 9 zu Art. 164 OR. BERGER/GÜNGERICH, Prozessführungsbefugnis, S. 138 f.; BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, Rn 354. BGHZ 4, 164 f.; BGHZ 82, 288; BGHZ 96, 151; BGHZ 100, 218; BGH, NJW 1990, S. 1117; BGH, NJW 1995, S. 3186; Staudinger/SCHILKEN, N 66 ff. vor §§ 164 ff. BGB; Staudinger/BUSCHE, N 118 ff. vor §§ 398 ff. BGB; HENCKEL, S. 643 ff.; GERNHUBER, S. 500 ff.; RÜSSMANN, S. 169 ff. Αϵ ŝŐĞŶƐĞƌǀŝĐĞͲ&ĂĐƚŽƌŝŶŐ a) Die deutsche Rechtsprechung stützt die Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung auf § 185 BGB ab, der bestimmt, dass eine „Verfügung, die ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft“, wirksam ist, „wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt“.397 Auch in der deutschen FactoringLiteratur wird die Ermächtigung des Factors an den Zedenten zur Einziehung der Forderungen in eigenem Namen auf § 185 BGB abgestützt.398 In der Lehre wird die dogmatische Abstützung auf § 185 BGB praktisch einhellig kritisiert. Gewisse Autoren begründen ihre Haltung mit dem Argument, die Einziehung einer Forderung stelle keine Verfügung dar (vgl. Rn 275).399 Andere Autoren verweisen darauf, dass § 185 BGB jedenfalls nicht erklären könne, weshalb der Schuldner zur Zahlung an den Ermächtigten nicht nur berechtigt sondern auch verpflichtet ist.400 Heute geht die h.L. in Deutschland deshalb davon aus, bei der Einziehungsermächtigung handle es sich letztlich um „eine im BGB nicht vorgesehene, aber zur faktischen Geltung gelangte richterliche Rechtsfortbildung“.401 290 b) Obwohl Einziehungsermächtigung und gewillkürte Prozessstandschaft eng zusammenhängen, verlangt die Rechtsprechung für die Zulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft zusätzlich, dass der Prozessstandschafter ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Prozessführung hat.402 Dieses Interesse kann auch wirtschaftlich sein.403 Die Voraussetzungen für eine gewillkürte Prozessstandschaft sind somit strenger als für eine blosse Einziehungsermächtigung.404 Dieses zusätzliche Erfordernis wird von der wohl h.L. jedoch kritisiert: Anerkenne man materiellrechtlich das Institut der Einziehungsermächtigung, dürfe „diese Wertung nicht prozessual dadurch 291 397 398 399 400 401 402 403 404 BGHZ 4, 164; BGHZ 82, 288. GLOMB, S. 33 m.w.Nw. GERNHUBER, S. 503; Staudinger/BUSCHE, N 123 vor §§ 398 ff. BGB. RÜSSMANN, S. 169; Staudinger/SCHILKEN, N 66 vor §§ 164 ff. BGB; Staudinger/BUSCHE, N 123 vor §§ 398 ff. BGB. Staudinger/BUSCHE, N 120 vor §§ 398 ff. BGB; ESSER/SCHMIDT, S. 316; GERNHUBER, S. 503; RÜSSMANN, S. 172 ff., der zuvor auch weitere Versuche zur Herleitung der Einziehungsermächtigung aus dem gesetzten Recht verwirft (S. 169 ff.). BGHZ 4, 165; BGHZ 96, 152 f.; BGHZ 100, 218; BGH, NJW 1979, S. 925; BGH, NJW 1995, S. 3186. BGH, NJW 1995, S. 3186. Staudinger/SCHILKEN, N 68 vor §§ 164 ff. BGB. 101 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ in ihr Gegenteil verkehrt werden, indem für die prozessuale Durchsetzung ein eigenes Interesse des Ermächtigten gefordert wird“.405 292 Im vorliegenden Kontext relevant ist, dass die deutsche Lehre und Rechtsprechung es explizit als zulässig erachten, dass der Zedent, der die Forderung in stiller Zession abgetreten hat, vom Zessionar zur Einziehung einschliesslich gerichtlicher Geltendmachung der Forderung ermächtigt wird.406 Auch das für die gerichtliche Geltendmachung erforderliche schützenswerte Interesse wird bejaht.407 293 4. In Österreich hat der OGH demgegenüber entschieden, dass sowohl die Einziehungsermächtigung als auch die gewillkürte Prozessstandschaft unzulässig sind. Er führt aus: „Seine materiellrechtliche Begründung findet das grundsätzliche Verbot der gewillkürten Prozessstandschaft aber darin, dass die Klagebefugnis in untrennbarem Zusammenhang mit dem Hauptrecht steht, das Eintreibungsrecht das Wesen des Anspruchs ausmacht, und daher von diesem nicht getrennt werden kann.“408 Der OGH argumentiert somit auf derselben Linie wie das Bundesgericht. 294 5. Stellungnahme. a) Da das Gesetz die Rechtsfiguren der Einziehungsermächtigung und der gewillkürten Prozessstandschaft weder explizit anerkennt noch verbietet, spricht m.E. der Gedanke der Parteiautonomie für deren Zulässigkeit, zumal das praktische Bedürfnis ausgewiesen ist. Schützenswerte Drittinteressen, welche gegen die Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung sprechen würden, sind m.E. nicht ersichtlich. Dass dies nicht der Fall ist, anerkennt auch WIEGAND, der sich jedoch gegen die Zulässigkeit von Einziehungsermächtigung und gewillkürter Prozessstandschaft ausspricht: Werde dem Zedenten die Befugnis eingeräumt, die Forderung weiterhin einzuziehen, könne dies als Inkassovollmacht gedeutet werden. Wird diese nicht offengelegt, d.h. handelt der Zedent nicht im Namen des Zessionars (vgl. Art. 32 Abs. 1 OR), entstehe dem debitor cessus kein Nachteil, weil bei einer stillen Zession der gutgläubige Schuldner vor der Notifikation gemäss Art. 167 OR ohnehin mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten kann.409 Daraus darf jedoch m.E. entgegen WIEGAND 405 406 407 408 409 102 Staudinger/BUSCHE, N 130 vor §§ 398 ff. BGB; gl.M. HENCKEL, S. 654 f.; ESSER/SCHMIDT, S. 316 f.; a.A. (für das Erfordernis eines Eigeninteresses) Staudinger/SCHILKEN, N 68 vor §§ 164 ff. BGB. BGH, NJW 1978, S. 698 f.; Staudinger/BUSCHE, N 92 und 121 vor §§ 398 ff. BGB; MünchK/ROTH, N 53 und 107 zu § 398 BGB. BGH, NJW 1990, S. 1117 f; MünchK/ROTH, N 53 zu § 398 BGB. SZ 68 Nr. 36, S. 215. WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 135. Αϵ ŝŐĞŶƐĞƌǀŝĐĞͲ&ĂĐƚŽƌŝŶŐ nicht gefolgert werden, die Rechtsfigur der Einziehungsermächtigung sei aus praktischer Sicht entbehrlich. Sobald nämlich der Schuldner aus irgendeinem Grund von der Abtretung Kenntnis erlangt, kann er in einem vom Zedenten gegen ihn angestrengten Schuldbetreibungs- oder Zivilverfahren die Einrede der fehlende Aktivlegitimation des Zedenten erheben. Die Zession müsste deshalb immer offengelegt werden, sobald der Schuldner nicht freiwillig bezahlt. b) Zugunsten der gewillkürten Prozessstandschaft lässt sich weiter anführen, dass das Bundesgericht selber mehrmals implizit eine gewillkürte Prozessstandschaft anerkannt hat, die Ablehnung der gewillkürten Prozessstandschaft also nicht konsequent durchführt: So hat es in einem Fall, in dem der Schuldner eine Schuldanerkennung auf den Namen des Vertreters ausgestellt hat, entschieden, der Vertreter sei berechtigt, die Forderung, zu deren Inkasso er beauftragt wurde, in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Vertretenen, einzutreiben.410 Das Bundesgericht führt aber im selben Entscheid aus, dass dies ohne Schuldanerkennung des Schuldners zugunsten des Vertreters nicht gelten soll: „En signant la reconnaissance de dette dans laquelle la défenderesse était désignée en qualité de créancière, le demandeur a admis devoir s’exécuter entre les mains de la représentante. Ce faisant, il a permis à la défenderesse de recouvrer la créance litigeuse en son nom à elle, mais pour le compte de la créancière, alors que, faute d’une telle reconnaissance de dette, la représentante n’eût pu agir qu’au nom de la créancière.“411 Damit hat das Bundesgericht „eine Art vom Schuldner gewillkürte Prozessstandschaft als zulässig anerkannt“.412 Der Schuldner musste sich demnach die Einklagung der Forderung durch den Inkassomandatar in eigenem Namen nur gefallen lassen, weil er die Forderung gegenüber diesem anerkannt hatte.413 295 Während sich der vorab erwähnte Entscheid noch halbwegs mit der Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft in Einklang bringen lässt, verhält es sich im sog. „Le Corbusier-Entscheid“ anders. In diesem Urteil hat das Bundesgericht die Aktivlegitimation eines Lizenznehmers anerkannt, der vom Lizenzgeber vertraglich zur klagewei- 296 410 411 412 413 BGE 119 II 452. BGE 119 II 452, 454. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 11; VOGEL/SPÜHLER, 5. Kap. Rn 41. VOGEL/SPÜHLER, 5. Kap. Rn 41. 103 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ sen Durchsetzung eines Urheberrechts im eigenen Namen ermächtigt wurde.414 297 c) Zu erwähnen und im vorliegenden Kontext von besonderem Interesse ist auch ein Entscheid des Obergerichts Basel, wo im Rahmen einer Globalzession zu Sicherungszwecken dem Zedenten die Sachlegitimation in einem von einem Schuldner angehobenen Aberkennungsprozess zuerkannt wurde. Das Gericht erachtete die vom Zessionar dem Zedenten erteilte Einziehungsermächtigung für ausreichend, um in eigenem Namen rechtliche Schritte einzuleiten.415 Damit hat sich das Basler Obergericht, wohl ohne es zu erkennen, in Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit einer vom Gläubiger gewillkürten Prozessstandschaft gesetzt.416 298 d) Die Einziehungsermächtigung inklusive der Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung in gewillkürter Prozessstandschaft sollte deshalb m.E. auch für das schweizerische Recht anerkannt werden.417 299 e) Damit ist jedoch nicht gesagt, dass eine Einziehungsermächtigung automatisch auch die Befugnis erfasst, die Forderung in eigenem Namen einzuklagen und auf dem Wege der Zwangsvollstreckung einzutreiben. Vielmehr kann sich eine Einziehungsermächtigung durchaus darauf beschränken, den Schuldner in eigenem Namen zu mahnen und die Leistung mit schuldtilgender Wirkung zu empfangen.418 300 6. In der Praxis gilt es jedoch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft hinzunehmen. Solange das Bundesgericht an dieser Rechtsprechung festhält, muss man sich in der Praxis damit behelfen, dass die Forderung zur prozessualen Geltendmachung entweder an den Zedenten zurückzediert wird, dass dieser im Namen des Factors als direkter Stellvertreter handelt oder dass der Factor die Forderung selbst gerichtlich durchsetzt, zumal im Zeitpunkt, in dem der Schuldner die Zahlung verweigert, im Regelfall auch keine grossen Bedenken gegen eine Offenlegung der Abtretung mehr bestehen sollten. Auf jeden Fall als zulässig betrachtet werden muss m.E. die Einziehungsermäch414 415 416 417 418 104 BGE 113 II 190 E. I/1. BJM 2002, S. 341 ff. Vgl. auch DE GOTTRAU, S. 119 ff. Gl.M. BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, Rn 354. Vgl. GERNHUBER, S. 500. ΑϭϬ &ĂĐƚŽƌŝŶŐ kombiniert mit Kreditrisikoversicherung tigung mit Ausschluss der Befugnis zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung.419 Die Auffassung, dass sich die Frage der Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung und der gewillkürten Prozessstandschaft trennen lassen, ist m.E. zwar dogmatisch betrachtet unrichtig, aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur gewillkürten Prozessstandschaft jedoch in der Praxis hinzunehmen. 7. Ist der Zedent auch zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung in gewillkürter Prozessstandschaft ermächtigt, stellt sich die Frage nach der Wirkung des Urteils für den Gläubiger (Zessionar). In Deutschland herrscht Einigkeit darüber, dass einer Klage des Gläubigers die Einrede der Rechtshängigkeit entgegengehalten werden kann, wenn der zur Einziehung Ermächtigte bereits Klage erhoben hat und dass ein zwischen dem Ermächtigten (Prozessstandschafter) und dem Schuldner ergangenes Urteil auch materielle Rechtskraft für und gegen den Gläubiger schafft.420 Dasselbe muss auch für das schweizerische Recht gelten, wenn man die gewillkürte Prozessstandschaft anerkennt.421 301 § 10 Factoring kombiniert mit Kreditrisikoversicherung Obwohl das echte Factoring auch vor Debitorenverlusten schützt, werden Factoring und Kreditversicherung oft kombiniert. Die Kombination von Factoring und Kreditrisikoversicherung bei einer Drittpartei wird auf zwei verschiedene Arten praktiziert. Die erste Variante besteht darin, dass der Klient selbst Versicherungsnehmer ist und dem Factor seine Ansprüche aus der Kreditrisikoversicherung abtritt.422 Diese Variante bietet sich v.a. an, wenn ein Klient bereits über eine Kreditrisikoversicherung verfügt.423 Die zweite Möglichkeit besteht darin, dass der Factor selber Versicherungsnehmer ist.424 419 420 421 422 423 424 Gl.M. DE GOTTRAU, S. 113 ff. ESSER/SCHMIDT, S. 317; Staudinger/BUSCHE, N 132 vor §§ 398 ff. BGB; GERNHUBER, S. 516. BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, Rn 356. SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 14-20. PHILIPP, S. 15; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-58. SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 14-26 ff. 105 302 Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 303 DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ Das Rechtsverhältnis zwischen der Kreditrisikoversicherung und dem Factor bzw. dem Klienten ist als Versicherungsvertrag im Sinne des VVG zu qualifizieren. Im vorliegenden Kontext interessieren nur einige Hinweise auf die Auswirkung des Versicherungsvertrags auf das Rechtsverhältnis zwischen Factor und Klient. I. Klient als Versicherungsnehmer 304 1. Es kann vorkommen, dass der Klient bereits über eine Kreditversicherung verfügt und zusätzlich die Finanzierung und allenfalls die Debitorenverwaltung durch einen Factor in Anspruch nehmen will (sog. „aufgesatteltes“ oder „Kombi-Factoring“).425 305 Ist der Klient Versicherungsnehmer besteht das Problem, dass er durch die Abtretung der Forderung nicht mehr Gläubiger der versicherten Forderung ist. Der Factor seinerseits ist als Gläubiger der Forderung nicht versichert.426 Aus diesem Grund vereinbaren die Parteien in aller Regel, dass der Klient dem Factor sämtliche Ansprüche aus der Kreditrisikoversicherung abtritt. Die Versicherungsansprüche gehen zwar u.U. schon als Nebenrechte i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR von Gesetzes wegen auf den Factor über (vgl. dazu Rn 446 ff.). Zur Sicherheit empfiehlt sich jedoch eine zusätzliche rechtsgeschäftliche Abtretung. 306 Ist der Klient Versicherungsnehmer, verpflichtet er sich im Factoringvertrag dazu, die Prämien an die Versicherungsgesellschaft zu zahlen und die übrigen Verpflichtungen und Obliegenheiten aus dem Versicherungsvertrag, die zur Erhaltung der Versicherungsdeckung erforderlich sind, zu erfüllen. Der Factor behält sich für den Fall, dass der Klient seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, vor, die Prämien an die Versicherungsgesellschaft zu zahlen. 307 2. In der Praxis üblich ist in einem solchen Fall die Vereinbarung eines unechten Factorings. D.h. der Factor übernimmt selber kein Ausfallrisiko. Die Zession der Versicherungsansprüche an den Factor dient beim Factoring mit Darlehen ebenfalls der Sicherung der Ansprüche des Factors (unechtes Factoring mit Darlehen). Beim unechten Factoring auf Basis eines Forderungskaufs haftet der Klient nur subsidiär, im Fall dass die Versiche425 426 106 PHILIPP, S. 15. Vgl. SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 14-13. ΑϭϬ &ĂĐƚŽƌŝŶŐ kombiniert mit Kreditrisikoversicherung rung nicht bezahlt, für die Bonität. In einem solchen Fall muss der Klient einen im Rahmen der Kreditversicherung vereinbarten Selbstbehalt selber tragen und das Risiko, dass die Versicherung nicht bezahlt, trifft alleine den Klienten. 3. Möglich ist aber auch, eine vom Klienten abgeschlossene Kreditversicherung mit einem echten Factoring zu kombinieren. In diesem Fall übernimmt der Factor den in der Kreditversicherung vereinbarten Selbstbehalt von i.d.R. 20-30 %, so dass der Klient eine 100 %-Absicherung erhält.427 II. 308 Factor als Versicherungsnehmer Anstatt, dass der Klient eine Kreditrisikoversicherung abschliesst, kann auch der Factor selbst eine Versicherung abschliessen. 309 1. Übernimmt der Factor selber das Delkredererisiko, liegt also echtes Factoring vor, besteht die Leistungspflicht des Factors im Delkrederefall (Garantiezahlung oder Restzahlung Kaufpreis) unabhängig davon, ob der Factor Zahlung von der Versicherung erhält. Das Bestehen eines Versicherungsvertrags hat in diesem Fall keinen Einfluss auf das Verhältnis zwischen Klient und Factor. Bei der vom Factor abgeschlossenen Versicherung handelt es sich lediglich um eine Art „Rückversicherung“. 310 2. In der Praxis wird die vom Factor abgeschlossene Versicherung jedoch regelmässig mit dem Factoringvertrag verknüpft. Üblich ist, dass die Zahlungspflicht des Factors erst mit der Zahlung der Versicherungssumme fällig wird und dieser in der Höhe entspricht. Auch die Festlegung der Delkredererelimite liegt bei dieser Variante alleine in der Hand der Versicherung. In diesem Fall übernimmt der Factor selber kein Delkredererisiko. 311 3. In gewissen Verträgen übernimmt der Factor das Delkredererisiko zwar unabhängig davon, ob die Kreditrisikoversicherung bezahlt, jedoch nur im Umfange der geleisteten Bevorschussung. Im die Bevorschussung übersteigenden Umfang ist die Zahlungspflicht des Factors davon abhängig, dass der Abnehemer oder die Krediversicherungsgesellschaft effektiv bezahlen. 427 PHILIPP, S. 15. 107 312 3. Kapitel: Die Factoringzession Im Folgenden sollen einige zessionsrechtliche Probleme dargestellt werden, die sich beim Factoring stellen können. Als Erstes wird auf die umstrittene Frage eingegangen, ob die Gültigkeit der Zession von der Gültigkeit des Grundgeschäfts abhängig ist oder nicht (Kausalität oder Abstraktheit). Danach werden die besonderen Probleme der Globalzession erläutert und schliesslich wird auf das Verhältnis zwischen dem Factor und dem Schuldner der abgetretenen Forderungen eingegangen. 313 § 11 Kausalität oder Abstraktheit der Zession? Die Zession ist nach einem Teil der Lehre und Rechtsprechung abstrakt, d.h. ihre Gültigkeit ist unabhängig von der Rechtsgültigkeit des Grundgeschäfts (pactum de cedendo).428 Ein anderer Teil der Lehre und Rechtsprechung ist demgegenüber der Auffassung, die Zession sei kausal, d.h. von der Gültigkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts abhängig.429 Das Bundesgericht hat sich früher wiederholt für die Abstraktheit der Zession ausgesprochen.430 Später hat es die Frage ausdrücklich offen gelassen.431 428 429 430 431 BasK/GIRSBERGER, N 22 ff. zu Art. 164 OR; HONSELL, FS Wiegand, S. 367 ff.; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.08; BUCHER, OR AT, S. 554 ff.; VON TUHR/ESCHER, S. 333; BGE 67 II 123 E. 4, S. 127; OGer ZH, ZR 1988 Nr. 129 E. 2, S. 307; vgl. auch BGE 71 II 167 E. 2 und 3, S. 169 f. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 78 ff.; VON DER CRONE, Zession, S. 249 ff., 260; SPIRIG, S. 7 ff.; ZürK/SPIRIG, N 37 ff., 107 vor Art. 164-174 OR; OGer ZH, ZR 1996 Nr. 61, S. 184. Bemerkenswert an letzterem Entscheid ist, dass das Zürcher Obergericht sich darin für die Kausalität der Zession aussprach ohne zu erwähnen, dass es weniger als zehn Jahre zuvor noch entgegengesetzt entschieden hatte (vgl. OGer ZH, ZR 1988 Nr. 129, S. 307). BGE 67 II 123 E. 4, S. 127; vgl. auch BGE 71 II 167 E. 2 und 3, S. 169 f. BGE 95 II 109 E. 2b; BGE 84 II 355 E. 1, S. 363 f. 109 314 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ I. ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ Argumente für die Kausalität 315 1. Für die Kausalität spricht aus dogmatischer Sicht, dass es sich bei der Zession um ein Rechtsgeschäft handelt, das auf dem Rechtsfolgewillen der Parteien beruht. Es muss nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass die Parteien den Rechtsfolgewillen bezüglich des Verfügungsgeschäfts nur für den Fall haben, dass auch das zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft gültig ist. Die Kausalität entspricht somit dem hypothetischen Parteiwillen durchschnittlicher Vertragsparteien.432 316 2. Zugunsten des Kausalitätsprinzips spricht ferner, dass auch im Sachenrecht das Kausalitätsprinzip gilt.433 Da in Inhaberpapieren verbriefte Forderungen nach sachenrechtlichen Gesichtspunkten übertragen werden müssen und somit das Kausalitätsprinzip gilt, ist an sich nicht einzusehen, warum für andere Forderungen etwas anderes gelten sollte.434 317 3. Gerade im Bereich der beim Factoring wichtigen Globalzession stellt sich die Problematik einer möglichen Verletzung der wirtschaftlichen Persönlichkeit (Art. 27 Abs. 2 ZGB). Ob eine Globalzession persönlichkeitsverletzend ist, lässt sich aber nur unter Berücksichtigung des Grundgeschäfts beurteilen (vgl. dazu Rn 345 ff.). 318 4. Für das Kausalitätsprinzip spricht ferner, dass es auch die Befürworter des Abstraktionsprinzips explizit zulassen, die Zession vertraglich unter die Bedingung der Gültigkeit des Grundgeschäfts zu stellen.435 Ein Beispiel für eine explizite vertragliche Verknüpfung von causa und Zession stellt der beim Factoring häufige Forderungskauf nach der Bedingungsvariante dar (vgl. Rn 190 ff.). Ist die Abstraktheit aus Gründen des Verkehrsschutzes erforderlich – wie häufig argumentiert wird – müsste auch die vertragliche Vereinbarung der Kausalität unzulässig sein.436 Ob der Verkehrsschutz tatsächlich die Abstraktheit erfordert, soll nachfolgend untersucht werden. 432 433 434 435 436 110 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 79; JÄGGI, S. 7; VON DER CRONE, Zession, S. 249 f.; ZürK/SPIRIG, N 56 vor Art. 164-174 OR; DUTOIT, S. 465. Vgl. Art. 974 Abs. 2 ZGB für Grundstücke und BGE 55 II 302 E. 2 für Fahrnis (bestätigt in BGE 121 III 345 E. 2a). KOLLER, OR AT, § 84 Rn 79. BGE 67 II 123 E. 4; VON TUHR/ESCHER, S. 334; HONSELL, FS Wiegand, S. 368. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 80. Αϭϭ II. 1. <ĂƵƐĂůŝƚćƚŽĚĞƌďƐƚƌĂŬƚŚĞŝƚĚĞƌĞƐƐŝŽŶ͍ Argumente für die Abstraktheit Notwendigkeit des Abstraktionsprinzips aus Gründen des Verkehrsschutzes? Zugunsten des Abstraktionsprinzips wird meistens angeführt, dieses sei zum Schutz von Drittinteressen zwingend erforderlich: 319 1. Eines der Hauptargumente für das Abstraktionsprinzip ist der Verkehrsschutz bei Kettenzessionen. Zediert der Zessionar die ihm ohne Rechtsgrund abgetretene Forderung an einen Dritten weiter, wird der Zweitzessionar bei Abstraktheit in seinem Forderungserwerb geschützt, da dem Erstzessionar trotz ungültiger causa Verfügungsbefugnis über die Forderung zukommt. Geht man von Kausalität aus, wird der Erstzessionar nicht Gläubiger und ist somit auch nicht verfügungsberechtigt, so dass sich die Ungültigkeit der ersten Zession auch auf nachfolgende Zessionen auswirkt.437 Diese Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit von Forderungen durch das Kausalitätsprinzip wird als Argument für das Abstraktionsprinzip angeführt.438 320 Dem ist entgegenzuhalten, dass Forderungen aufgrund der Belastung mit den Einreden aus dem Verhältnis zwischen debitor cessus und Zedent (Art. 169 OR) auch bei Zugrundelegung des Abstraktionsprinzips nur eine beschränkte Verkehrsfähigkeit zukommt.439 Die Belastung mit diesen Einreden wirkt sich in der Praxis viel häufiger aus als der eher seltene Fall der Ungültigkeit des Kausalgeschäftes. 321 2. Zugunsten der Abstraktheit wird auch vorgebracht, die Kausalität erschwere die Stellung des Schuldners in unzumutbarer Weise, da diesem nicht zugemutet werden könne, sich mit der Gültigkeit des Grundgeschäfts zwischen Zedent und Zessionar auseinanderzusetzen und bei Zahlung an den falschen Gläubiger allenfalls eine Doppelzahlung zu riskieren.440 Dem halten die Befürworter der Kausalität entgegen, der Schuldner werde auch bei Annahme von Kausalität durch die Art. 167 f. OR genügend ge- 322 437 438 439 440 ZürK/SPIRIG, N 75 vor Art. 164-174 OR; VON DER CRONE, Zession, S. 251. SCHWENZER, OR AT, Rn 90.08; BasK/GIRSBERGER, N 25 zu Art. 164 OR; HONSELL, FS Wiegand, S. 370; WOLFF, S. 89; OGer ZH, ZR 1988, Nr. 129 E. 2; vgl. aber die spätere Änderung der Rechtsprechung in ZR 1996 Nr. 61, S. 184. ZürK/SPIRIG, N 106 vor Art. 164-174 OR. BerK/BECKER, N 2 zu Art. 164 OR; BUCHER, OR AT, S. 555 f. 111 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ schützt.441 Solange dem gutgläubigen Schuldner die Abtretung nicht angezeigt wird, kann er mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten (Art. 167 OR). Im Gegenzug kann er sich gültig durch Zahlung an den neuen Gläubiger befreien, wenn ihm die Abtretung vom Zedenten angezeigt wurde und er im Zeitpunkt der Leistung bezüglich der Forderungszuständigkeit des Zessionars gutgläubig ist (Art. 167 OR analog).442 Auch bei Kausalität kann sich deshalb der Schuldner, der ohne Kenntnis des Mangels im Rechtsgrund an den Zessionar leistet, gültig befreien.443 Bei Abstraktheit wird demgegenüber auch der bezüglich der Gültigkeit des Grundgeschäfts bösgläubige Schuldner geschützt.444 Besteht Streit zwischen den beiden angeblichen Gläubigern über die Frage der Gültigkeit des Grundgeschäfts, kann sich der debitor cessus durch gerichtliche Hinterlegung gemäss Art. 168 OR befreien.445 Durch Art. 167 f. OR wird der Schuldner m.E. somit genügend geschützt. Darüber hinaus auch den bösgläubigen Schuldner zu schützen, der in Kenntnis der fehlenden causa der Zession an den Pseudo-Zessionar leistet, ist m.E. nicht gerechtfertigt. 323 3. Gegen die Kausalität wird angeführt, dass der Schuldner bei kausaler Konzeption der Zession die Zahlung gestützt auf Mängel im Grundgeschäft zwischen Zedent und Zessionar verweigern kann. Dies widerspreche dem Grundsatz der Relativität des obligatorischen Grundgeschäfts und führe dazu, dass der Schuldner sich sogar gegen den Willen der Zessionsparteien auf die Ungültigkeit des Grundgeschäfts berufen könnte.446 Dem hält KOLLER zu Recht entgegen, dass der Schuldner, der die Ungültigkeit der Zession behauptet und die Zahlung verweigert, in Verzug gerät, wenn sich das Grundgeschäft als gültig erweist. Ein Schuldner wird sich somit im Regelfall hüten, sich auf die Ungültigkeit des Grundgeschäfts zu berufen.447 324 Dieser kurze Überblick hat gezeigt, dass das Abstraktionsprinzip aus Gründen des Verkehrsschutzes nicht erforderlich ist. 441 442 443 444 445 446 447 112 VON DER CRONE, Zession, S. 257 f.; ZürK/SPIRIG, N 103 ff. vor Art. 164-174 OR. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 82 und 124; DUTOIT, S. 458. Ein Unterschied ergibt sich nur, wenn die Zession nicht vom Zedenten sondern nur durch den angeblichen Zessionar notifiziert wird (vgl. Rn 425). Leistet der Schuldner in diesem Fall an den Zessionar, ist er bei Ungültigkeit der causa nur bei abstrakter, nicht aber bei kausaler Konzeption der Zession befreit (BUCHER, OR AT, S. 555). Weshalb der Schuldner in diesem Fall schutzwürdig sein sollte, ist m.E. nicht einsichtig. ZürK/SPIRIG, N 104 vor Art. 164-174 OR. ZürK/SPIRIG, N 104 vor Art. 164-174 OR; VON DER CRONE, Zession, S. 257 f. LARDELLI, S. 12; HONSELL, FS Wiegand S. 369 f.; BUCHER, OR AT, S. 556. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 83. Αϭϭ 2. <ĂƵƐĂůŝƚćƚŽĚĞƌďƐƚƌĂŬƚŚĞŝƚĚĞƌĞƐƐŝŽŶ͍ Vorteile des Abstraktionsprinzips bei der Rückabwicklung wegen fehlender causa Zugunsten des Abstraktionsprinzips wird neben Überlegungen des Verkehrsschutzes vorgebracht, es führe im Falle der Rückabwicklung wegen ungültiger causa zu weniger Problemen als das Kausalitätsprinzip. Namentlich von Bedeutung ist die Rückabwicklung im Konkurs. 325 1. Bei Abstraktheit wird der Zessionar trotz ungültiger causa Gläubiger und dem Zedenten steht bloss ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR) auf Rückübertragung der grundlos abgetretenen Forderung zu.448 Die Rückübertragung muss dabei durch eine schriftliche Rückzession (Art. 165 Abs. 1 OR) erfolgen.449 Der Zessionar kann im Gegenzug eine für die Abtretung erbrachte Gegenleistung ebenfalls aus ungerechtfertigter Bereicherung bzw. gegebenenfalls auf dem Wege der Vindikation zurückfordern.450 Bei der Rückabwicklung ist Art. 82 OR analog anwendbar, d.h. die Rückabwicklung hat Zug-um-Zug zu erfolgen.451 326 Im Konkurs des Zessionars führt das Abstraktionsprinzip dazu, dass die Forderung auch bei ungültiger causa als Aktivum in der Konkursmasse verbleibt und der Anspruch des Zedenten auf Rückübertragung der Forderung in eine Geldforderung umgewandelt (vgl. Art. 211 Abs. 1 SchKG) und als Konkursforderung in der dritten Klasse kolloziert wird (vgl. Art. 219 Abs. 4 SchKG), so dass dem Zedenten nur eine Konkursdividende verbleibt.452 Durch die Umwandlung der Forderung gemäss Art. 211 Abs. 1 SchKG ist die Forderung für den Zedenten verloren. Dies wirkt sich insbesondere dann aus, wenn der Zessionar dem Zedenten (noch) keine Gegenleistung für die Forderung erbracht hat. War die Zession jedoch Leistung aus einem synallagmatischen Vertrag und hat der Zessionar die Gegenleistung vor der Konkurseröffnung schon erbracht, besitzt die Konkursmasse des Zessionars einen Bereicherungsanspruch (Art. 62 ff. OR) gegen den Zedenten auf Rückleistung der Gegenleistung. Besteht die Gegenleistung in Geld, kann der Zedent den Anspruch der Masse auf Rückzahlung der Gegenleistung mit seinem in eine Geldforderung umgewandelten Anspruch auf Rückübertragung der Forderung verrechnen (vgl. Art. 120 ff. OR i.V.m. 327 448 449 450 451 452 WOLFF, S. 83 ff.; ZürK/SPIRIG, N 51 vor Art. 164-174 OR; LARDELLI, S. 11. Vgl. BGE 71 II 167 E. 3. LARDELLI, S. 11. VON DER CRONE, Zession, S. 249; LARDELLI, S. 11. BUCHER, OR AT, S. 555; ZürK/SPIRIG, N 54 vor Art. 164-174 OR. 113 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ Art. 213 SchKG). Die Verrechnung ist insbesondere auch nicht nach Massgabe von Art. 213 Abs. 2 SchKG ausgeschlossen, da die Leistungen „ohne jeglichen Grund“ (Art. 62 Abs. 2 OR; „condictio sine causa“) erbracht werden, weshalb die gegenseitigen Bereicherungsansprüche bereits mit der Leistung und somit vor der Konkurseröffnung entstehen. Alternativ kann sich der Zedent auch auf eine analoge Anwendung von Art. 82 OR berufen, d.h. er kann die Rückleistung der Gegenleistung davon abhängig machen, dass die Konkursmasse die Forderung zurückzediert. 328 Im Konkurs des Zedenten, besitzt die Masse gegen den Zessionar, der Gläubiger geblieben ist, einen auf Rückzession der Forderung gerichteten Bereicherungsanspruch. Hat der Zessionar dem Zedenten eine Gegenleistung erbracht, wird dessen Bereicherungsanspruch auf Rückleistung als Konkursforderung in der 3. Klasse kolloziert. In diesem Fall kann der Zessionar jedoch in analoger Anwendung Art. 82 OR die Rückzession der Forderung davon abhängig machen, dass ihm die Gegenleistung zurückerstattet wird.453 Das Abstraktionsprinzip führt somit zu einer „Waffengleichheit“ zwischen Zedent und Zessionar.454 329 2. Die Kausalität der Zession hat zur Folge, dass der Zedent bei Ungültigkeit des Rechtsgrundes Gläubiger bleibt und es keiner Rückzession durch den Zessionar mehr bedarf.455 Eine Rückzession erübrigt sich „mangels gegenständlichen Substrats“.456 Dadurch kommt es bei der Rückabwicklung zu einer einseitigen Bevorzugung des Zedenten, weil sich sowohl die Forderung als auch eine allfällige für die Abtretung geleistete Gegenleistung in seinem Vermögen befinden.457 Der Zessionar kann zur Durchsetzung seines Anspruchs auf Rückzahlung einer allfälligen Gegenleistung kein obligatorisches Retentionsrecht (Art. 82 OR analog) geltend machen, wie er es bei Abstraktheit könnte.458 330 Im Konkurs des Zessionars verbleibt die Forderung im Vermögen des Zedenten und fällt nicht in die Konkursmasse. Nur wenn der Schuldner in gutem Glauben aufgrund einer Notifikation durch den Zedenten (vgl. Art. 167 OR e contrario) bereits mit befreiender Wirkung an den Zessionar geleistet hat (vgl. Rn 322), besitzt der Zedent nur eine Konkursforderung gegen den 453 454 455 456 457 458 114 LARDELLI, S. 11; vgl. REETZ, Rn 618 ff. (in verwandtem Zusammenhang). LARDELLI, S. 11 m.w.Nw. ZürK/SPIRIG, N 73 vor Art. 164-174 OR. HONSELL, FS Wiegand, S. 367. LARDELLI, S. 12. VON DER CRONE, Zession, S. 251 und 253; vgl. BUCHER, OR AT, S. 557 mit Anm. 83. Αϭϭ <ĂƵƐĂůŝƚćƚŽĚĞƌďƐƚƌĂŬƚŚĞŝƚĚĞƌĞƐƐŝŽŶ͍ Zessionar.459 Die Konkursmasse des Zessionars hat einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR) auf Rückzahlung der Gegenleistung. Auch im Konkurs des Zedenten wirkt sich die Kausalitätstheorie zugunsten der Gläubiger des Zedenten aus. Die Forderung verbleibt in der Konkursmasse des Zedenten während der Bereicherungsanspruch des Zessionars auf Rückleistung einer allfälligen Gegenleistung in der 3. Klasse kolloziert und auf eine Konkursdividende reduziert wird.460 BUCHER weist darauf hin, es bestehe die Gefahr, dass „Mängel des Grundgeschäftes, die zwischen solventen Partnern vielleicht von beiden unberücksichtigt gelassen oder korrigiert worden wären (. . .), nun vom Konkursiten bzw. der Konkursmasse ausgenützt werden, um die zedierte Forderung zurückfallen zu lassen, ohne dass die empfangene Gegenleistung zurückerstattet wird“.461 331 Die Kausalität der Zession führt somit im Konkurs zu einer einseitigen Bevorzugung des Zedenten bzw. von dessen Gläubigern im Konkurs. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zur Rückabwicklung im Falle der ungültigen Übertragung von beweglichen Sachen. So ist beispielsweise bei Ungültigkeit eines Kaufvertrages über eine bewegliche Sache der Verkäufer wegen des im Mobiliarsachenrecht geltenden Kausalitätsprinzips Eigentümer der Sache geblieben und kann die Sache vom Käufer vindizieren (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Der Käufer seinerseits kann den Kaufpreis kondizieren (Art. 62 ff. OR). Weil der Käufer jedoch immer noch Besitzer der Sache ist, kann er die Rückgabe der Sache analog Art. 82 OR bzw. gemäss Art. 895 Abs. 1 ZGB verweigern, wenn der „Verkäufer“ nicht Zug-um-Zug den Kaufpreis zurückerstattet.462 Das Zug-um-Zug Prinzip gilt insbesondere auch im Konkurs einer der Parteien.463 332 459 460 461 462 463 ZürK/SPIRIG, N 74 vor Art. 164-174 OR. LARDELLI, S. 12; HONSELL, FS Wiegand, S. 370 f. BUCHER, OR AT, S. 557. BGE 83 II 18 E. 7; BGE 111 II 195 E 3; BerK/WEBER, N 15 zu Art. 82 OR; VON DER CRONE, Zession, S. 253. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 85; HONSELL, FS Wiegand, S. 370 f. 115 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ III. ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ Kompromisslösung: Kausalität verbunden mit gutgläubigem Forderungserwerb? 333 1. Viele Fürsprecher des Kausalitätsprinzips wollen den gutgläubigen Zessionar bei Kettenzessionen ähnlich dem gutgläubigen Erwerber einer anvertrauten Sache (Art. 933 ZGB) schützen.464 Der Gutglaubenserwerb wird damit gerechtfertigt, dass das Abstraktionsprinzip auch den nicht schutzwürdigen bösgläubigen Zweitzessionar, der um die ungültige causa der ersten Zession weiss, schützt. Da dies zu weit gehe, genüge es, den gutgläubigen Zweitzessionar zu schützen.465 334 2. Bei Forderungen besteht jedoch das unüberwindbare Problem, dass es an einem Publizitätsmittel fehlt. Während der Gutglaubenserwerb bei Sachen am Besitz (Art. 933 ZGB i.V.m. Art. 714 Abs. 2 ZGB) bzw. am Grundbucheintrag (Art. 973 Abs. 1 ZGB) anknüpft, fehlt bei Forderungen ein Anknüpfungspunkt für einen Gutglaubenserwerb. Da Art. 933 ZGB an den Besitz anknüpft und an Forderungen kein Besitz bestehen kann, ist eine analoge Anwendung von Art. 933 ZGB ausgeschlossen.466 335 3. Einige Autoren sind jedoch der Ansicht, ein gutgläubiger Forderungserwerb lasse sich über eine analoge Anwendung von Art. 18 Abs. 2 OR und Art. 164 Abs. 2 OR herleiten. Anders als bei den in diesen Bestimmungen geregelten Tatbeständen müsse der falsche Rechtsschein nicht vom Schuldner (Schuldbekenntnis467), sondern vom Gläubiger, ausgehen. Ein Dritter (Zweitzessionar) erwerbe die Forderung trotz fehlender Verfügungsbefugnis des Zedenten (Erstzessionars), wenn er in berechtigtem gutem Glauben (vgl. Art. 3 Abs. 2 ZGB) auf eine vom ursprünglichen Gläubiger ausgestellte Abtretungsurkunde, welche den Zedenten (Erstzessionar) als Gläubiger ausweist, vertraue.468 336 Diese Auffassung ist m.E. nicht überzeugend. Eine Abtretungsurkunde ist lediglich Ausdruck dafür, dass eine Forderung abgetreten wurde. Ob die 464 465 466 467 468 116 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 23 f. und 86 m.w.Nw.; JÄGGI, S. 7. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 86 f. WOLFF, S. 59 f.; anders aber DUTOIT, S. 465. Ein Schuldschein „ist keine genügende äussere Grundlage des gutgläubigen Erwerbs, weil er höchstens die Entstehung, nicht aber den Fortbestand der Forderung beweist, da der Gläubiger auch ohne Rückgabe des Schuldscheins Zahlung fordern kann (OR 90)“ (WOLFF, S. 60). KOLLER, OR AT, § 84 Rn 23 f. und 86; WEHRLI, S. 34; vgl. RGZ 90, 274 betreffend eine simulierte Erstzession. Αϭϭ <ĂƵƐĂůŝƚćƚŽĚĞƌďƐƚƌĂŬƚŚĞŝƚĚĞƌĞƐƐŝŽŶ͍ darin bezeichnete Forderung überhaupt je bestanden hat oder in der Zwischenzeit durch Erfüllung oder aus anderen Gründen untergegangen ist, ist aus der Abtretungsurkunde nicht ersichtlich. Dies wird sehr treffend von HONSELL formuliert: „Anders als bei beweglichen Sachen, wo der Besitz einen Rechtsschein begründet, fehlt bei Forderungen jede Rechtsscheinbasis. Hier gibt es nichts ausser der Behauptung des Inhabers, es stünde ihm eine Forderung zu.“469 4. Gegen den Gutglaubenserwerb von Forderungen spricht noch eine weitere Überlegung: Es ist möglich, dass der Zedent dieselbe Forderung mehrmals abtritt. In diesem Fall hat die zeitlich erste Zession Vorrang (Prioritätsprinzip; vgl. dazu Rn 364 ff.). In einem solchen Fall werden mehrere Abtretungsurkunden ausgestellt, die dann alle als mögliche Grundlagen eines Gutglaubenserwerbs in Frage kämen. Dass dies nicht angehen kann, ist offensichtlich. Zudem ist nicht einsehbar, warum ein gutgläubiger Zweitzessionar schützenswert sein sollte, wenn dem Erstzessionar wegen eines Mangels im Grundgeschäft zwischen Zedent und Erstzessionar keine Verfügungsmacht zukam, während bei einer doppelten Verfügung des Zedenten der zeitlich nachrangige Zessionar in seinem guten Glauben nicht geschützt wird.470 M.E. ist die Herleitung eines Gutglaubensschutzes durch eine analoge Anwendung von Art. 18 Abs. 2 OR und Art. 164 Abs. 2 OR deshalb abzulehnen. Mit Art. 18 Abs. 2 OR und Art. 164 Abs. 2 OR hat der Gesetzgeber nur in einem ganz engen Rahmen einen Gutglaubensschutz geschaffen. Es handelt sich dabei um Fälle, in denen dem Schuldner die Schaffung eines falschen Rechtsscheins vorgeworfen werden kann. Diese singulären Tatbestände dürfen deshalb nicht als Analogiebasis für einen gutgläubigen Forderungserwerb herangezogen werden. Dies zeigt auch ein Vergleich mit dem Österreichischen Recht. Dort gilt das Kausalitätsprinzip471; gleichzeitig ist aber ein gutgläubiger Forderungserwerb ausgeschlossen.472 337 Anders hergeleitet wird der Gutglaubensschutz bei kausaler Zession von VON DER CRONE. Dieser siedelt den Gutglaubensschutz nicht auf der Stufe des Zweiterwerbers, sondern auf der Stufe des Erstzessionars an. VON DER CRONE will den Zessionar, der dem Zedenten bereits eine Gegenleistung erbracht hat oder die Forderung an einen Dritten weiterzediert hat, dadurch schützen, dass kraft Vertrauensschutzes in einer Sonderver- 338 469 470 471 472 HONSELL, FS Wiegand, S. 369. Freilich wird der Zedent in einem solchen Fall gegenüber dem zweiten Zessionar vielfach einen Betrug i.S.v. Art. 146 StGB begehen. Schwimann/HEIDINGER, N 9 zu § 1392 ABGB m.w.Nw. BEIG, S. 34. 117 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ bindung die Verfügungswirkungen dennoch eintreten.473 Als „Sonderverbindung“ betrachtet er bei der rechtsgrundlosen Zession den „vermeintlichen Vertrag“. Dabei soll der Zessionar geschützt werden, der im Vertrauen auf die Gültigkeit des Grundgeschäfts Erfüllungshandlungen vorgenommen hat.474 Im Fall, dass der Zessionar die Forderung im guten Glauben in Bezug auf seine Forderungszuständigkeit weiterzediert hat, soll die Verfügungswirkung kraft Vertrauensschutz aus der Erwägung eintreten, dass das „individuelle Reputationsinteresse“ des Zessionars, im Rechtsverkehr als verlässlicher Partner dazustehen, geschützt werden müsse. Diesem Individualinteresse überlagere sich das Allgemeininteresse des Rechtsverkehrs an der Gültigkeit der Zession.475 M.E. ist das Institut der „Sonderverbindung“ und der Vertrauenshaftung ohnehin abzulehnen.476 Aber auch wenn man die Vertrauenshaftung bejaht, sollte diese Rechtsfigur auf den Haftungsbereich beschränkt und nicht „ohne Not“ ausgeweitet werden.477 339 Dass der gutgläubige Erwerb von Forderungen mangels eines tauglichen Publizitätsmittels, an das der Gutglaubenserwerb anknüpfen könnte, ausscheidet, bedeutet nun aber keineswegs, dass deswegen aus Gründen des Verkehrsschutzes das Abstraktionsprinzip gelten müsste.478 Auch das Abstraktionsprinzip würde den gutgläubigen Zweitzessionar ja nur in einem ganz kleinen Bereich schützen. In den Fällen der Mehrfachzession durch den Zedenten liefe auch das Abstraktionsprinzip ins Leere. Die auch wegen der Belastung mit den Einreden aus dem Verhältnis Zedent-Schuldner (Art. 169 OR) sehr beschränkte Verkehrsfähigkeit von Forderungen kann nicht durch das Abstraktionsprinzip korrigiert werden. Es kann nicht Aufgabe des Abtretungsrechts sein, die Verkehrsfähigkeit von Forderungen zu fördern; dies ist vielmehr Aufgabe des Wertpapierrechts.479 IV. 340 Zusammenfassende Stellungnahme 1. Da überzeugende Gründe für das Kausalitätsprinzip sprechen und die Argumentation, wonach das Abstraktionsprinzip aus Gründen des Verkehrsschutzes notwendig sei, nicht zu überzeugen vermag, sollte m.E. von der Kausalität der Zession ausgegangen werden. Das einzige Argument, 473 474 475 476 477 478 479 118 VON DER CRONE, Zession, S. 253 ff.; vgl. zur Rechtsfigur der „Vertrauenshaftung“ gestützt auf eine „Sonderverbindung“ den grundlegenden BGE 120 II 331 und die Habilitationsschrift von LOSER. VON DER CRONE, Zession, S. 255 ff. VON DER CRONE, Zession, S. 256 f. Vgl. zur Begründung dieser Auffassung FÄSSLER/SEILER, S. 211 f.; gl.M. SCHWENZER, OR AT, Rn 52.03 f. BasK/GIRSBERGER, N 25a zu Art. 164 OR; ablehnend auch SPIRIG, S. 7 ff. So aber HONSELL, FS Wiegand, S. 370 m.w.Nw. SPIRIG, S. 9. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ das für die Abstraktheit der Zession spricht, sind die Unzulänglichkeiten bei der Rückabwicklung, die sich daraus ergeben, dass sich bei Kausalität sowohl die zedierte Forderung als auch eine bereits geleistete Gegenleistung des Zessionars in derselben Vermögensmasse befinden. Dieses Argument alleine vermag m.E. jedoch die zugunsten der Kausalität angeführten Argumente nicht zu überwiegen. 2. Abzulehnen ist m.E. insbesondere die Lehrmeinung, wonach bei kausaler Konzeption wie bei Sachen ein gutgläubiger Forderungserwerb möglich sei. Ein Gutglaubenserwerb scheitert daran, dass bei Forderungen ein taugliches Publizitätsmittel fehlt. 341 § 12 Die Problematik der Globalzession 1. Ein Charakteristikum der Zessionen im Rahmen eines Factoringvertrags ist, dass der Klient dem Factor mit Abschluss des Factoringvertrags in der Regel sämtliche gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen abtritt (sog. Globalzession). 342 2. Es ist aber auch möglich, im Factoringvertrag nur die Verpflichtung zur Vornahme der Zessionen zu verankern. Man bezeichnet diese Verpflichtung zur Vornahme der Zessionen meist etwas missverständlich als „Mantelzession“, obwohl es sich gerade nicht um eine Zession (Verfügungsgeschäft), sondern um ein rein obligatorisches „pactum de cedendo“ handelt. Eine Mantelzession ist m.E. von der juristischen Konstruktion her unzweckmässig und deshalb auch ungebräuchlich. Vor allem für den Factor macht eine Mantelzession keinen Sinn, weil sie keinerlei Schutz vor anderweitigen Verfügungen über die zedierten Forderungen bietet.480 343 Im Folgenden wird, wenn nicht ausdrücklich anders gesagt, davon ausgegangen, dass eine Globalzession vorliegt. Das Institut der Globalzession bringt verschiedene Rechtsprobleme mit sich, auf die im Folgenden eingegangen wird. 344 480 WALTER, S. 47 f.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 43. 119 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ I. ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ Schranken aus dem Persönlichkeitsrecht (Art. 27 Abs. 2 ZGB) 345 1. Bei einer Globalzession im Rahmen eines Factoringvertrags tritt der Klient in der Regel alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen an den Factor ab. Eine Globalzession kann allenfalls eine Verletzung der wirtschaftlichen Persönlichkeit bewirken und deshalb nach Massgabe von Art. 27 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 20 Abs. 1 OR nichtig sein. Ob eine Globalzession persönlichkeitsverletzend ist, lässt sich jedoch nur unter Berücksichtigung des Kausalgeschäfts beurteilen.481 Während eine unentgeltliche Globalzession aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen regelmässig persönlichkeitsverletzend sein dürfte, ist eine Globalzession in Erfüllung eines Forderungskaufs nicht persönlichkeitsverletzend, weil dem Zedenten im Gegenzug der Kaufpreis für die Forderungen zufliesst. Auch eine Globalzession zu Sicherungszwecken ist i.d.R. nicht persönlichkeitsverletzend, weil auch hier dem Zedenten im Gegenzug zur Globalzession flüssige Mittel zufliessen.482 346 2. Eine Globalzession zu Sicherungszwecken kann jedoch u.U. persönlichkeitsverletzend sein, wenn sie weder in sachlicher noch zeitlicher Hinsicht begrenzt ist.483 347 a) Eine sachliche Beschränkung der Globalzession bezüglich des Abtretungsgegenstandes ist dann gegeben, „wenn die abgetretenen Forderungen bezüglich Rechtsgrund oder Schuldnerkreis eingeschränkt sind“.484 Wegen fehlender sachlicher Beschränkung des Abtretungsgegenstands hat das Bundesgericht in einem Entscheid aus dem Jahre 1958 eine Abtretung „alle[r] Ansprüche die ihr [der Zedentin] Drittpersonen gegenüber zustehen oder zustehen können ohne jeden Vorbehalt“ als eine „mit dem Recht der Persönlichkeit nicht zu vereinbarende Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit und zugleich eine gegen die guten Sitten verstossende vertragliche Verfügung“ qualifiziert.485 Wo wie beim Factoring die Globalzession auf 481 482 483 484 485 120 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 201; a.A. DIETSCHE, S. 341. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 201. BGE 112 II 433 E. 3; vgl. dazu ausführlich BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1678 ff.; WEHRLI, S. 54 ff. BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1678; WEHRLI, S. 55. BGE 84 II 359, 366 f. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ Forderungen aus Lieferung und Leistungen beschränkt ist, liegt eine ausreichende sachliche Begrenzung der zedierten Forderungen vor.486 Die Globalzession muss in sachlicher Hinsicht weiter bezüglich des Kreises der gesicherten Forderungen begrenzt sein. Unzulässig wäre deshalb eine Globalzession zur Sicherung von Forderungen, die der Zessionar unabhängig von einer bestehenden Geschäftsbeziehung von Drittgläubigern des Zedenten erwirbt.487 Ist die Sicherung auf Forderungen des Factors aus dem Factoringvertrag beschränkt, ist dies jedenfalls unproblematisch. 348 b) Eine Globalzession muss zudem in zeitlicher Hinsicht beschränkt sein. Persönlichkeitsverletzend wäre z.B. eine Globalzession, die unabhängig vom Vorliegen von Geschäftsbeziehungen zwischen Zedent und Zessionar unbeschränkt bestehen soll.488 Beim Factoringvertrag ist die Globalzession jedoch auf die Dauer des Factoringvertrages beschränkt. Die sachliche Beschränkung (Forderungen aus dem Factoringvertrag) impliziert hier zugleich die zeitliche. 349 c) Ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB kann sich trotz sachlicher und zeitlicher Beschränkung der Globalzession daraus ergeben, dass eine Übersicherung des Zessionars besteht. Von Übersicherung darf jedoch nur gesprochen werden, wenn der Umfang der zedierten Forderungen die Forderungen des Zessionars gegen den Zedenten auch nach Abzug einer Sicherheitsmarge erheblich übersteigen.489 Eine gewisse Sicherheitsmarge ist üblich und unter dem Gesichtspunkt von Art. 27 Abs. 2 ZGB unproblematisch.490 Beim Factoring ist das Problem der Übersicherung nicht akut, da der Factor in aller Regel einen sehr hohen Prozentsatz der zedierten Forderungen (bis zu 80 %) bevorschusst. Kauft der Factor die Forderungen an, stellt sich das Problem der Übersicherung ohnehin nicht. 350 Im deutschen Recht trifft den Zessionar eine Verpflichtung zur Rückzession, wenn eine nachträgliche Übersicherung eintritt.491 Unwirksam ist deshalb eine Vereinbarung, welche die Freigabe der Forderungen in das Ermessen des Zessionars stellt.492 Ebenfalls 351 486 487 488 489 490 491 492 BGE 113 II 165; vgl. BGE 112 II 437; VON TUHR/ESCHER, S. 350; WEHRLI, S. 55; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1679 i.V.m. N 1666. BGE 51 II 273 E. 4; WEHRLI, S. 56 f.; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1681. WEHRLI, S. 57; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1684. WEHRLI, S. 58. Allenfalls kann bei einer Übersicherung auch ein Verstoss gegen Art. 21 OR (Übervorteilung) vorliegen (KLEYLING, S. 109). BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1680. Staudinger/BUSCHE, N 75 f. vor §§ 398 ff. BGB; BGHZ 137, 219. BGHZ 137, 220. 121 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ unwirksam ist nach Auffassung des BGH eine vereinbarte Deckungsgrenze, die 110 % des Betrages der gesicherten Forderungen übersteigt.493 Solche Abreden führen jedoch nicht zur Nichtigkeit der Globalzession. Vielmehr tritt an die Stelle der nichtigen Klausel die Deckungsgrenze von 110 %, die auch ohne Vereinbarung gelten würde.494 Die Deckungsgrenze bezieht sich jedoch auf den realisierbaren Wert der abgetretenen Forderungen. Der Zuschlag von 10 % dient der Deckung der bei der Verwertung der Forderung anfallenden Kosten.495 Der realisierbare Wert einer Forderung kann jedoch nicht mit dem Nennwert der Forderung gleichgesetzt werden, sondern liegt wegen fehlender Bonität oder Verität einzelner Forderungen wesentlich tiefer. Die genaue Festlegung der Deckungsgrenze ist deshalb in der Praxis kaum möglich. Im Sinne einer widerlegbaren Vermutung ist deshalb davon auszugehen, dass ein Herausgabeanspruch des Zedenten besteht, sobald der Nennwert der zur Sicherheit zedierten Forderungen 150 % der gesicherten Forderungen übersteigt.496 Dieser Zuschlag von 50 % führt zu einer Beweislastumkehr zugunsten des Zedenten. Es obliegt dem Sicherungszessionar zu beweisen, dass der Zuschlag von 50 % unangemessen sei.497 In der deutschen Literatur findet sich der Standpunkt, der Herausgabeanspruch bei Übersicherung lasse sich auf ergänzende Vertragsauslegung (= Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen, dazu Rn 152 ff.) abstützen.498 Diese Betrachtungsweise ist m.E. falsch: Die vom BGH entwickelten, soeben dargestellten Grundsätze stellen eine Gesetzesergänzung dar, es handelt sich somit um Richterrecht. 352 3. Eine Verletzung der wirtschaftlichen Persönlichkeit ist im Rahmen einer Globalzession beim Factoring deshalb kaum denkbar. Dabei ist auch zu beachten, dass dem Klienten (Zedent) ein erheblicher Teil der an den Factor (Zessionar) abgetretenen Forderungen nach Rechnungsstellung sogleich gutgeschrieben (bevorschusst) wird.499 Die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Zedenten wird durch das Factoring vergrössert und nicht etwa verkleinert, weil durch das Factoring in den Debitoren gebundene Mittel in Liquidität umgewandelt werden. II. 1. 353 Zession künftiger Forderungen Zulässigkeit Bei einer Globalzession werden – wie erwähnt – nicht nur die gegenwärtigen, sondern auch die künftigen Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb des 493 494 495 496 497 498 499 122 BGHZ 137, 224 ff. BGHZ 137, 230. BGHZ 137, 228 f. BGHZ 137, 231 ff. Staudinger/BUSCHE, N 89 vor §§ 398 ff. BGB. Staudinger/BUSCHE, N 82 vor §§ 398 ff. BGB. HONSELL, OR BT, S. 434; REY, S. 303 f.; WEHRLI, S. 55 (in allgemeinem Kontext). ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ Klienten abgetreten. Die spezifische Problematik der Abtretung künftiger Forderungen besteht darin, dass der Zedent über Forderungen verfügt, die noch gar nicht existieren. Nach dem Grundsatz „nemo plus iuris transferre potest quem ipse habet“ müsste man auf den ersten Blick zum Schluss kommen, dass eine Zession künftiger Forderungen unzulässig ist, wie auch über eine Sache, die noch nicht existiert, nicht rechtsgültig verfügt werden kann. Die Zession künftiger Forderungen wird jedoch von Lehre und Rechtsprechung zugelassen.500 Gründe für die Zulassung der Zession künftiger Forderungen sind „praktische Bedürfnisse wie der Umstand (. . .), dass Forderungen als etwas Unkörperliches, anders als sachenrechtliche Verfügungen nicht an die ‚Existenz‘ des Verfügungsobjekts gebunden werden dürfen.“501 Die Tatsache, dass der Zedent im Zeitpunkt der Zession eigentlich noch gar nicht verfügungsbefugt ist, zeitigt jedoch eine Reihe von Auswirkungen, die im Folgenden darzustellen sind. 2. Bestimmbarkeitserfordernis 1. Das Hauptproblem bei der Zession künftiger Forderungen besteht darin, dass die Zession vor Entstehung der Forderung erfolgt. Da nach Entstehung der Forderung keine spezielle Verfügung mehr erfolgt, muss klar sein, welche künftig entstehenden Forderungen von der Zession erfasst sind. Das Bundesgericht hat im grundlegenden BGE 57 II 537 entschieden, die Zession künftiger, d.h. noch nicht entstandener Forderungen sei zulässig, wenn „die abzutretende Forderung hinsichtlich der Person des debitor cessus, Rechtsgrund und Höhe hinreichend bestimmt wird oder wenigstens bestimmbar ist“.502 Nach Auffassung des Bundesgerichts genügt demnach, dass bestimmbar ist, welche künftigen Forderungen unter die Zession fallen. Weil die Zession gemäss Art. 165 Abs. 1 OR „zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form“ bedarf, muss dem Bestimmbarkeitserfordernis nicht nur hinsichtlich des Konsens Genüge getan werden. Der Konsens muss darüber hinaus auch formrichtig ausgedrückt werden. 354 Das Bundesgericht hat die in BGE 57 II 537 aufgestellte Formel (vgl. Rn 354) mehrmals obiter bestätigt.503 In BGE 113 II 163 musste sich das 355 500 501 502 503 Grundlegend BGE 57 II 537; vgl. BGE 135 V 2 E. 6.1.2. m.w.Nw. auf die konstante Rechtsprechung; vgl. aus der Lehre statt vieler KOLLER, OR AT, § 84 Rn 194 ff. BUCHER, Kreditsicherung, S. 19 unten/20 oben. BGE 57 II 537, 539; vgl. bereits BGE 41 II 132 E. 2. In BGE 84 II 355 E. 3 und BGE 112 II 433 E. 2 und 3 wurde eine Globalzession wegen Verstosses gegen die wirtschaftliche Persönlichkeit für nichtig befunden (Art. 27 Abs. 2 123 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ Bundesgericht erstmals mit der Frage auseinandersetzen, ob bei einer Globalzession aller künftigen Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb des Zedenten die genügende Bestimmbarkeit gegeben sei. Es führte aus: „Für die Gültigkeit einer Zession künftiger Forderungen genügt es, dass die Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung bestimmbar ist. Die Zession muss alle Elemente enthalten, welche die Bestimmung der Forderung bei ihrer künftigen Entstehung erlauben; wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, erübrigt sich ein Verfügungsgeschäft oder eine spätere Spezifikation wie die Übergabe einer periodischen Liste der Schuldner des Zedenten.“504 Die Formulierung des Bundesgerichts, wonach sich ein Verfügungsgeschäft erübrigt, ist etwas missverständlich. BUCHER kritisiert das Bundesgericht, damit werde die Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft in Frage gestellt.505 Diese Kritik ist m.E. unbegründet. Bei einer Globalzession handelt es sich oft um ein Handgeschäft (vgl. dazu Rn 46), d.h. um ein Verfügungsgeschäft mit gleichzeitiger Einigung über die causa der Zession. 356 Das Bundesgericht lässt es demnach genügen, wenn die Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung bestimmbar ist und verlangt explizit nicht, dass die Bestimmbarkeit schon im Zeitpunkt des Abschlusses des Zessionsvertrags gegeben sein muss.506 357 2. In der Lehre vertreten vor allem BUCHER und WIEGAND eine von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweichende strengere Auffassung: Danach müssen die von der Vorauszession erfassten Forderungen bereits im Zeitpunkt der Verfügung und nicht erst im Zeitpunkt der Entstehung bestimmbar sein.507 Diese Auffassung wird mit dem Charakter der Zession als Verfügungsvertrag begründet. Bei Verpflichtungsgeschäften ist allge- 504 505 506 507 124 ZGB i.V.m. Art. 20 Abs. 1 OR; vgl. hierzu Rn 345 ff.). In BGE 112 II 241 E. 2a ging es um die Zulässigkeit eines Abtretungsverbots. BGE 113 II 163 (Regeste); jüngst bestätigt in BGE 135 V 2 E. 6.1.2. BUCHER, OR AT, S. 544. BGE 113 II 163 E. 2b; jüngst bestätigt in BGE 135 V 2 E. 6.1.2. Zu weit geht m.E. jedoch die in den zitierten Entscheiden obiter verwendete Formulierung des Bundesgerichts, wonach alternativ zur Bestimmbarkeit im Zeitpunkt der Forderungsentstehung auch die Bestimmbarkeit im Zeitpunkt der Geltendmachung der Forderung durch den Zessionar genügt. Wie noch aufzuzeigen ist, spielt der Entstehungszeitpunkt der Forderungen eine wesentliche Rolle bei der Behandlung der Vorauszession im Konkurs des Zedenten (vgl. dazu Rn 528 ff.). Aus diesem Grund muss zum Zeitpunkt der Forderungsentstehung bestimmbar sein, ob eine Forderung von der Vorauszession erfasst ist oder nicht. WIEGAND, Kreditsicherung, S. 295; BUCHER, OR AT, S. 544 Anm. 32 mit abweichender Terminologie. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ mein anerkannt, dass die Bestimmbarkeit des Leistungsgegenstandes genügt. Dies ist immer dann der Fall, wenn eine Gattungsschuld (vgl. Art. 71 OR) vereinbart wird. Bei Sachen erfolgt jedoch auf der Ebene des Verfügungsgeschäfts eine Individualisierung durch Tradition (bzw. Traditionssurrogat) oder Grundbucheintrag. Im Sachenrecht gilt das „Erfordernis der Spezialität von Verfügungen“, d.h. der „Grundsatz dass Verfügungen nur gültig sind, wenn sie sich auf einen genau bestimmten Verfügungsgegenstand beziehen“.508 Das Prinzip der Spezialität von Verfügungen wird im Sachenrecht mit den Prinzipien der Publizität und Rechtssicherheit begründet.509 Die Gründe der Rechtssicherheit und Publizität hätten, „bei Forderungen nicht weniger Gewicht“.510 Laut WIEGAND und BUCHER gilt das Prinzip der Spezialität von Verfügungen deshalb auch für die Zession.511 Auch BUCHER und WIEGAND fordern nicht, dass die Forderungen im schriftlichen Verfügungsvertrag einzeln bezeichnet werden müssen. Dies müsste konsequenterweise zur gänzlichen Unzulässigkeit der Abtretung künftiger Forderungen führen. Die Zessionsurkunde müsse die Forderung jedoch „so kennzeichnen (…), dass sie im Moment der Verfügung auch für (zumindest interessierte) Dritte eindeutig identifizierbar ist“.512 BUCHER fordert die „Bestimmtheit des Anlasses ihrer Entstehung“.513 In diesem Sinne wären z.B. künftige Forderungen aus einem bereits geschlossenen Vertrag (v.a. Mietvertrag) „nach ihrem Rechtsgrund genau bestimmt“; genügen soll es aber auch, wenn „wenigstens der wirtschaftliche Anlass der Forderungsentstehung bereits bestimmt“ ist, was z.B. bei „Mieterträgen eines zwar projektierten, aber noch nicht erstellten und vermieteten Gebäudes“ der Fall sei.514 3. Die erwähnte strengere Auffassung von BUCHER ist nach Auffassung des Bundesgerichts nicht praktikabel. Zudem könne das sachenrechtliche Spezialitätsprinzip nicht einfach auf das Obligationenrecht übertragen werden.515 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach bei der Zession 508 509 510 511 512 513 514 515 BUCHER, OR AT, S. 544 mit Anm. 31. BerK/MEIER-HAYOZ, Systematischer Teil vor Art. 641-654 ZGB, N 34. BUCHER, OR AT, S. 544 Anm. 31. BUCHER, OR AT, S. 544; BUCHER, Kreditsicherung, S. 21 ff.; WIEGAND, Kreditsicherung, S. 288 ff.; tendenziell befürwortend auch REY, S. 304 ff. WIEGAND, Kreditsicherung, S. 295. BUCHER, OR AT, S. 544 Anm. 32. BUCHER, Kreditsicherung, S. 22. Einige Autoren gehen noch weiter und betrachten nur die künftigen Forderungen aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis als abtretbar (vgl. ROTHMANN, S. 181; DIETSCHE, S. 340). BGE 113 II 163 E. 2c. 125 358 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ künftiger Forderungen die Bestimmbarkeit der Forderungen im Zeitpunkt ihres Entstehens genügt, hat auch in der Lehre praktisch einhellige Zustimmung gefunden.516 Die Auffassung von WIEGAND und BUCHER wäre „ein nicht zu verantwortender Rückfall in die Begriffsjurisprudenz, wodurch niemand etwas gewinnen würde“.517 In der Literatur ist jedoch z.T. auch zu lesen, dass die Auffassung von BUCHER an sich dogmatisch begründet sei, jedoch den „Interessen des modernen Wirtschaftsverkehrs, die vor allem auch ein unkompliziertes Verfahren der Nutzbarmachung von Forderungen zu Sicherungszwecken verlangen (. . .) nicht genügen“ könne.518 Der Auffassung des Bundesgerichts sei deshalb „allein aus Praktikabilitätsüberlegungen“ zu folgen.519 359 4. Diese Argumentation greift m.E. jedoch zu kurz. Die strengere Auffassung von BUCHER und WIEGAND ist nämlich nicht dogmatischer Selbstzweck, sondern lässt sich durchaus auch praktisch rechtfertigen. WIEGAND rechtfertigt seinen Standpunkt nämlich vor allem mit Überlegungen des Drittschutzes. Das Schriftformerfordernis bei der Zession (Art. 165 Abs. 1 OR) bezwecke, „Dritte vor Manipulationen durch formlose Zessionen“ zu schützen; „als Publizitätszeichen zum Schutze Dritter“ rücke das Schriftformerfordernis „in die Nähe der Tradition und des Grundbucheintrags bei den sachenrechtlichen Verfügungen“.520 Aus Art. 717 ZGB, der das Besitzkonstitut bei der Sicherungsübereignung ausschliesst, ergebe sich eine allgemeine rechtspolitische Grundhaltung des Gesetzgebers, wonach nach aussen unsichtbare Transaktionen, die zu einer Aushöhlung der Vermögenssubstanz führten, im Interesse unbeteiligter Dritter möglichst ausgeschaltet werden sollten.521 360 5. WIEGAND ist darin zuzustimmen, dass die fehlende Publizität der (Global-)Zession künftiger Forderungen unter dem Gesichtspunkt des Drittschutzes problematisch ist. M.E. ist es jedoch verfehlt, im Schriftformerfordernis des Art. 165 Abs. 1 OR ein wirksames Publizitätsmittel zu erbli516 517 518 519 520 521 126 REETZ, Rn 530 ff.; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1674; HÄNSELER, § 10 Rn 26 f.; WÜTHRICH, S. 216 f., je mit w.Nw. Ebenso die herrschende Auffassung in Österreich (vgl. BEIG, S. 14) und in Deutschland (vgl. MünchK/ROTH, N 81 zu § 398 BGB). BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1674. SCHWENZER, OR AT, Rn 90.29. SCHWENZER, OR AT, Rn 90.29; BasK/GIRSBERGER, N 41 zu Art. 164 OR; LARDELLI, S. 93. WIEGAND, Kreditsicherung, S. 293. WIEGAND, Kreditsicherung, S. 295. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ cken. Das Schriftformerfordernis bei der Zession hat einzig Beweisfunktion. Die Zessionsurkunde soll es ermöglichen, festzustellen, ob eine Forderung von der Zession erfasst ist und wer der Zessionar ist.522 Dabei muss auch „für einen unbeteiligten Dritten ohne Kenntnis der Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem die Forderung zusteht; insbesondere muss auch bei einer Mehrzahl zedierter Forderungen hinreichend klar erkennbar sein, ob eine bestimmte Forderung zu den abgetretenen gehört oder nicht“.523 Die Zessionsurkunde ist Dritten jedoch nicht offen zugänglich und es ist deshalb m.E. nicht einsehbar, inwiefern diese der Zession eine wirksame Publizität verschaffen könnte (vgl. bereits Rn 334 ff.).524 Nicht verbriefte relative Forderungsrechte geniessen de lege lata keine Publizität. Aus diesem Grund darf das für sachenrechtliche Verfügungen gültige Spezialitätsprinzip nicht auf Verfügungen über Forderungen übertragen werden.525 De lege lata ist somit m.E. Bundesgericht und h.L. zu folgen, wonach die Bestimmbarkeit der von der Vorauszession erfassten Forderungen im Zeitpunkt der Forderungsentstehung ausreicht. Eine andere Frage ist, ob de lege ferenda eine Publizität für Globalzessionen eingeführt werden sollte (dazu Rn 400 ff.). 6. Fehlende Bestimmbarkeit liegt beispielsweise bei einer sog. Maximalzession vor, bei der eine Mehrheit von künftigen Forderungen bis zu einem bestimmten Höchstbetrag abgetreten werden. Hier ist nicht klar, welche Forderungen bei Überschreitung des Höchstbetrags noch als abgetreten gelten und welche nicht.526 Fehlende Bestimmbarkeit liegt auch vor, wenn im Rahmen einer Sicherungszession die Forderungen „nur bis zu dem Betrage der (...) gewährten, in ihrer Höhe ständig wechselnden Vorschüsse als übertragen gelten sollten“, weil damit „eine Unsicherheit in die rechtlichen Beziehungen der Parteien hineingebracht [würde], welche mit dem Wesen der Abtretung nicht vereinbar ist“.527 522 523 524 525 526 527 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 41; WALTER, S. 58; BGE 122 III 361 E. 4c. BGE 122 III 361, 367 f. Gl.M. WALTER, S. 58; HÄNSELER, § 9 Rn 10 ff. Gl.M. BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1675; HÄNSELER, § 9 Rn 36 f.; vgl. auch KADERLI, S. 104 f. ZR 1979, Nr. 82; LARDELLI, S. 92 f.; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ZGB N 1669. RGZ 92, 239. 127 361 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 3. ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ Durchgangs- oder Unmittelbarkeitstheorie? 362 1. Eine zentrale Problematik bei der Zession künftiger Forderungen besteht darin, dass die Forderungen im Zeitpunkt der Abtretung noch gar nicht existieren. Unbestritten ist, dass die Verfügungswirkung erst im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung eintreten kann.528 „Der Gesamttatbestand einer Vorausabtretung ist zeitlich gestreckt und zweigliedrig: Der erste Akt besteht aus der Verfügung als solcher, das heisst aus der vertraglichen Einigung zwischen Zedent und Zessionar über den Forderungsübergang. Der zweite Akt ist das spätere Entstehen der Forderung. Erst mit ihm erwirbt der Zessionar die Forderung.“529 Die Vorauszession ist somit „durch das Entstehen der künftigen Forderung aufschiebend bedingt“.530 Dabei handelt es sich aber nicht um eine vertragliche Bedingung i.S.v. Art. 151 ff. OR, sondern um eine Rechtsbedingung.531 Ist eine Zession zusätzlich vertraglich bedingt, wie es beim Factoring nach der Bedingungsvariante (Rn 190 ff.) der Fall ist, ist die Zession doppelt bedingt: Einerseits durch die Entstehung der Forderung, andererseits durch den Ankauf der Forderung durch den Factor. 363 2. Umstritten ist, ob die zedierte künftige Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung direkt in der Person des Zessionars entsteht (Unmittelbarkeitstheorie oder Theorie des direkten Forderungserwerbs), oder ob sie zuerst in der Person des Zedenten entsteht und nach einer „logischen Sekunde“ automatisch auf den Zessionar übergeht (Durchgangstheorie).532 Dem Theorienstreit wird in der Lehre z.B. Bedeutung zugemessen für die Frage der Behandlung zedierter künftiger Forderungen im Konkurs des Zedenten (vgl. dazu Rn 528 ff.) und für die Frage, ob der debitor cessus dem Zessionar ein nach erfolgter Vorauszession vereinbartes Abtretungsverbot entgegenhalten kann (vgl. dazu Rn 467). M.E. ist die Kontroverse zwischen Unmittelbarkeits- und Durchgangstheorie ohne Erkenntnisgehalt für die Beantwortung konkreter Rechtsfragen, sondern verdeckt vielmehr oftmals den Blick auf die wirklichen Wertungsfragen. Die normalerweise im Zusam528 529 530 531 532 128 BUCHER, OR AT, S. 545; LARDELLI, S. 93; BasK/GIRSBERGER, N 47 zu Art. 164 OR. NÖRR/SCHEYHING/PÖGGELER, S. 113; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 208. BEIG, S. 12. STAEHELIN, Verfügungen, S. 71 ff.; BEIG, S. 12. Vgl. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 208; für die Durchgangstheorie z.B. BUCHER, OR AT, S. 547; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1571; REETZ, Rn 699; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3439; für die Unmittelbarkeitstheorie z.B. VON TUHR/ESCHER, S. 349; WEHRLI, S. 67 ff.; KLEYLING, S. 103 ff. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ menhang mit dem Theorienstreit erläuterten Rechtsprobleme sind im jeweiligen Sachzusammenhang zu lösen.533 Es kann jedoch gesagt werden, dass im Ergebnis der Durchgangstheorie zu folgen ist. III. 1. Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit anderen Zessionen Prioritätsprinzip 1. Es kann durchaus vorkommen, dass eine Factoring-Globalzession mit anderen Zessionen kollidiert. In der Schweizerischen Lehre und Rechtsprechung herrscht die Auffassung vor, dass der Prioritätsgrundsatz entscheide, d.h. der zeitlich früheren Zession kommt der Vorrang zu.534 Das Prioritätsprinzip gilt nicht nur bei der Zession bestehender Forderungen, sondern insbesondere auch bei der Zession künftiger Forderungen.535 Bei der Zession künftiger Forderungen, ist die Zession rechtlich durch die Entstehung der Forderungen bedingt (vgl. Rn 362). Rein formal betrachtet könnte man deshalb zum Schluss gelangen, dass die Vorausabtretungen gleichzeitig wirksam würden. Da der Zedent mit der ersten Vorauszession jedoch bereits über sein künftiges Forderungsrecht verfügt hat, kann der zweiten Vorauszession mangels Verfügungsmacht keine Wirksamkeit zukommen.536 Die Priorität richtet sich nach dem ersten Akt des zweigliedrigen Tatbestandes der Vorauszession (vgl. Rn 362), d.h. nach dem Abschluss des Zessionsvertrags und nicht nach der Forderungsentstehung.537 364 2. Der Prioritätsgrundsatz gilt auch, wenn die Zession – wie beim Factoring häufig der Fall – aufschiebend bedingt erfolgt (Bedingungsvariante, vgl. Rn 190 ff.). Dies ergibt sich aus Art. 152 Abs. 3 OR, wonach Verfügungen, die der unter einer aufschiebenden Bedingung Verfügende während der Schwebezeit getroffen hat, mit dem Bedingungseintritt hinfällig werden, soweit sie die Wirkung der Bedingung beeinträchtigen. Die bedingte Zession hat nach dem Prioritätsgrundsatz Vorrang vor einer späteren unbeding- 365 533 534 535 536 537 Gl.M. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 208; BEIG, S. 16 m.w.Nw. BGE 56 II 363; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.04; VON THUR/ESCHER, S. 338. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 206; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3440; NÖRR/SCHEYHING/PÖGGELER, S. 113; VON TUHR/ESCHER, S. 349; BEIG, S. 34. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rn 3440; BEIG, S. 34 f. NÖRR/SCHEYHING/PÖGGELER, S. 113. 129 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ ten Zession, auch wenn die Bedingung erst nach Vornahme der späteren Zession eintritt.538 366 Eine Ausnahme vom Prioritätsprinzip gilt laut FAVRE, wenn der ganze Vertrag, aus dem die vorauszedierten künftigen Forderungen entstehen, vom Zedenten auf einen Dritten übertragen wird (Vertragsübernahme). Da in diesem Fall der Zedent nicht mehr Gläubiger der Forderungen wird, kann er auch nicht mehr über die nach seinem Ausscheiden aus dem Vertragsverhältnis entstehenden Forderungen verfügen. Die Vorauszession künftiger Forderungen wird nach dieser Auffassung mit dem Ausscheiden des Zedenten aus dem Vertrag infolge einer Vertragsübernahme hinfällig.539 Die Richtigkeit dieser Auffassung ergibt sich aus dem Grundsatz, dass niemand mehr Rechte übertragen kann, als er selbst hat („nemo plus iuris transferre potest quem ipse habet“).540 367 3. Der Prioritätsgrundsatz verbunden mit der fehlenden Publizität der Zession kann jedoch für Dritte schwerwiegende Konsequenzen mit sich bringen. Da bei einer Sicherungszession die Verständigung der Schuldner nicht erforderlich ist und in der Praxis oftmals auch unterbleibt (stille Zession) handelt es sich bei der Sicherungszession im Ergebnis um eine geheime Sicherheit („securité occulte“), welche die Gefahr einer Doppelzession mit sich bringt. Mangels Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Forderungen (vgl. dazu Rn 333 ff.) erwirbt ein gutgläubiger Zweitzessionar, der vom Zedenten getäuscht wurde, aufgrund des Prioritätsprinzips keinerlei Rechte an den Forderungen.541 Diese Problematik wurde vor allem in Deutschland mit Bezug auf das Factoring äusserst virulent. Die Kontroverse konzentriert sich dabei auf die Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit einem sog. verlängerten Eigentumsvorbehalt in Form einer Vorausabtretungsklausel. 368 2. Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt A. Problematik 1. In Deutschland ist die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes in vielen Branchen sehr verbreitet. Dies hat vor allem damit zu tun, dass der Eigentumsvorbehalt (vgl. § 449 BGB) in Deutschland formlos vereinbart werden kann und trotzdem volle Wirksamkeit gegenüber Drittgläubigern in 538 539 540 541 130 PETER, Bedingtes Geschäft, S. 347 f. FAVRE, Rn 1497 ff.; spezifisch in Bezug auf das Factoring TERCIER/FAVRE, Rn 8096. Vgl. FAVRE, Rn 1504, der sich auch auf die Durchgangstheorie beruft (vgl. hierzu Rn 363). Vgl. FOËX, sûretés mobilières, S. 306; HÄNSELER, § 14 Rn 7. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ der Zwangsvollstreckung und in der Insolvenz geniesst.542 Weil unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Waren häufig zum Weiterverkauf oder zur Weiterverarbeitung bestimmt sind, wurden in der Praxis Möglichkeiten gesucht, die dingliche Sicherheit auf Verarbeitungsprodukte und Veräusserungserlöse auszudehnen (sog. verlängerter Eigentumsvorbehalt). Der verlängerte Eigentumsvorbehalt kommt in Form der sog. Verarbeitungsklausel und in Form der sog. Vorausabtretungsklausel vor, wobei die beiden Klauseln oft kombiniert werden.543 a) Im Rahmen der Verarbeitungsklausel vereinbaren die Parteien, dass sich das vorbehaltene Eigentum auch auf Verarbeitungsprodukte erstreckt. Die Verarbeitungsklausel ist notwendig, weil gemäss § 950 BGB bei der Verarbeitung der Hersteller originär das Eigentum an der neuen Sache erwirbt, es sei denn, der Wert der Verarbeitung ist wesentlich geringer als der Wert des Stoffes.544 369 b) Bei der Vorausabtretungsklausel tritt der Vorbehaltskäufer die künftige Kaufpreisforderung aus dem Weiterverkauf der Vorbehaltsware an den Vorbehaltsverkäufer ab. Dies macht insbesondere dann Sinn, wenn der Käufer ein Zwischenhändler ist und die Ware aus dem Erlös aus dem Weiterverkauf bezahlen soll. Der Vorbehaltsverkäufer ermächtigt dabei den Vorbehaltskäufer zur Veräusserung der Vorbehaltsware im normalen Geschäftsverkehr. Der Abnehmer des Käufers kann dabei nach Massgabe des § 185 Abs. 1 BGB das Eigentum trotz des Eigentumsvorbehalts mit Einverständnis des Berechtigten vom Nichtberechtigten erwerben. Ein Eigentumserwerb durch den Dritten ohne Einverständnis des Eigentümers ist auch auf dem Wege des Gutglaubenserwerbs möglich (§ 932 BGB bzw. § 366 HGB; vgl. Art. 933 ZGB).545 Bezüglich der abgetretenen Kaufpreisforderung erteilt der Vorbehaltsverkäufer dem Vorbehaltskäufer i.d.R. eine Einziehungsermächtigung (vgl. zu dieser Rechtsfigur Rn 280 ff.). Gestützt auf diese ist der Vorbehaltskäufer ermächtigt, die Forderungen bei seinen Abnehmern im eigenen Namen einzuziehen.546 370 c) Ebenfalls zulässig ist in Deutschland die Vereinbarung eines sog. erweiterten Eigentumsvorbehalts. Bei einem erweiterten Eigentumsvorbehalt 371 542 543 544 545 546 Statt Vieler GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 129 m.w.Nw.; KOZIOL, S. 39. Dasselbe gilt auch für das österreichische Recht (KOZIOL, a.a.O.). GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 124 f. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125. Statt Vieler REINICKE/TIEDTKE, Rn 1361 f. MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 49; REINICKE/TIEDTKE, Rn 1365. 131 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ dient das Vorbehaltseigentum nicht nur der Sicherung der Kaufpreisforderung des Verkäufers, sondern auch weiterer Forderungen des Verkäufers gegen den Käufer. Der erweiterte Eigentumsvorbehalt ist zulässig in Form einer sog. Kontokorrentklausel, wonach das Eigentum erst auf den Vorbehaltskäufer übergeht, wenn alle Forderungen aus einer bestimmten Geschäftsverbindung getilgt sind.547 372 2. In der Schweiz ist der Eigentumsvorbehalt anders als in Deutschland von eher geringer praktischer Bedeutung. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass die dingliche Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts einen Eintrag im vom Betreibungsbeamten zu führenden Eigentumsvorbehaltsregister am Wohnort des Erwerbers erfordert (Art. 715 Abs. 1 ZGB).548 Wegen des damit verbundenen administrativen Aufwands ist die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts weniger verbreitet als in Deutschland. 373 Zwar können die Parteien auch ein rein obligatorisches Rücktrittsrecht i.S.v. Art. 214 Abs. 3 OR vereinbaren. Ein solcher Rücktrittsvorbehalt ist in der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts stets mit enthalten, selbst wenn dieser nicht im Register eingetragen wird.549 Ein Rücktrittsvorbehalt gibt dem Verkäufer jedoch kein Aussonderungsrecht im Konkurs (Art. 212 SchKG). Bei einem dinglich wirksamen im Register eingetragenen Eigentumsvorbehalt i.S.v. Art. 715 Abs. 1 ZGB kann der Verkäufer demgegenüber nach Art. 242 SchKG die Aussonderung aus der Konkursmasse verlangen.550 Wird ein unter Eigentumsvorbehalt stehender Gegenstand beim Schuldner gepfändet, wird der Eigentumsvorbehalt grundsätzlich wie ein Pfandrecht behandelt.551 Es steht dem Gläubiger jedoch auch frei, die Sache gestützt auf sein vorbehaltenes Eigentum herauszuverlangen.552 Auch ein im Register eingetragener Eigentumsvorbehalt kann jedoch den Eigentumserwerb durch einen gutgläubigen Erwerber nach Massgabe des Art. 933 ZGB nicht verhindern, da die Sache als dem Vorbehaltskäufer anvertraut gilt und der Erwerber in aller Regel nicht verpflichtet ist, im Eigentumsvorbehaltsregister Einsicht zu nehmen.553 Eine Ausnahme hat das Bundesgericht im Falle eines Occassionshändlers gemacht. Dieser sei aufgrund der Häufigkeit des Eigentumsvorbehaltes im Autohandel554 verpflichtet, in das Eigentumsvorbehaltsregister Einsicht zu nehmen, jedenfalls wenn der 547 548 549 550 551 552 553 554 132 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125 f. Vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1108. BGE 90 II 285 E. 2a; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1100. BGE 131 III 595 E. 2.3.3; AMONN/WALTHER, § 40 Rn 28 und 36; SCHMID/HÜRLIMANNKAUP, Rn 1116. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1117; AMONN/WALTHER, § 24 Rn 11. BGE 48 III 107; AMONN/WALTHER, § 24 Rn 11. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1111. Dies dürfte sich mit der Durchsetzung des Leasinggeschäfts in der Automobilbranche geändert haben. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ Preis ungewöhnlich tief erscheine. Unterlässt er dies, scheidet die Berufung auf Art. 933 ZGB infolge fahrlässiger Unkenntnis gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB aus.555 Zudem sind in der Schweiz auch Erweiterungen und Verlängerungen des Eigentumsvorbehalts nur in viel geringerem Masse zulässig als in Deutschland. Ein erweiterter Eigentumsvorbehalt, bei dem das Vorbehaltseigentum der Sicherung anderer Forderung des Verkäufers als der Kaufpreisforderung dienen soll, ist wegen des Verbotes der Mobiliarhypothek (Art. 717 ZGB i.V.m. Art. 884 ZGB) unzulässig. Zwar findet beim erweiterten Eigentumsvorbehalt anders als bei einer nach Art. 717 Abs. 1 ZGB unzulässigen Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut nie eine Übertragung von Eigentum an den Sicherungsnehmer statt. „Funktionell betrachtet“ muss jedoch eine solche angenommen werden, da ansonsten eine publizitätslose Sicherheit geschaffen und das Faustpfandprinzip umgangen werden könnte.556 374 Nach schweizerischem Recht ebenfalls als kritisch zu beurteilen ist die Zulässigkeit einer Verarbeitungsklausel. Gemäss Art. 726 Abs. 1 ZGB gehört die neue Sache dem Verarbeiter, wenn die Arbeit wertvoller ist als der Stoff, andernfalls dem Eigentümer des Stoffs. Nach Auffassung der h.L. ist Art. 726 Abs. 1 ZGB zwingend, so dass der Vorbehaltsverkäufer sein Eigentum verliert, wenn die Arbeit wertvoller ist als der Stoff.557 Eine abweichende Abrede führte der Sache nach zu einer unzulässigen publizitätslosen Sicherungsübereignung der neuen Sache und verstösst deshalb ebenfalls gegen Art. 717 ZGB.558 375 Eine Vorausabtretungsklausel (z.T. auch als Zessionsklausel bezeichnet) ist auch in der Schweiz zulässig, sofern die Voraussetzungen für eine wirksame Sicherungszession eingehalten sind.559 Bei einer Vorausabtretungsklausel handelt es sich letztlich um eine eigenständige Sicherungszession, die zum eigentlichen Eigentumsvorbehalt hinzutritt. Die Vorausabtretung der Forderungen aus der Weiterveräusserung kann deshalb auch unabhängig von einem Eigentumsvorbehalt vereinbart werden.560 376 555 556 557 558 559 560 BGE 107 II 41. WIEGAND, Eigentumsvorbehalt, S. 99 f.; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1988; BGE 102 III 150 E. 2; vgl. zur identischen Rechtslage im österreichischen Recht KOZIOL, S. 40. ZürK/ZOBL, N 47 ff. zu Art. 726 ZGB; WIEGAND, Eigentumsvorbehalt, S. 100. KOZIOL, S. 40 f.; ZürK/ZOBL, N 51 zu Art. 726 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1991. WIEGAND, Eigentumsvorbehalt, S. 100; BERGER, S. 245; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 35. Illustrativ BGE 57 II 537. 133 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ 377 Im Folgenden interessiert nur noch die Vorausabtretungsklausel, da nur diese in der Schweiz zulässig ist und für das Factoring auch am bedeutsamsten ist. In terminologischer Hinsicht ist zu beachten, dass unter einem verlängerten Eigentumsvorbehalt vielfach entweder nur die Vorausabtretungsklausel561 oder aber nur die Verarbeitungsklausel562 verstanden wird. Im Folgenden werden die Begriffe „verlängerter Eigentumsvorbehalt“ und „Vorausabtretungsklausel“ synonym verwendet, d.h. die Verarbeitungsklausel bleibt, da für das Factoring nicht relevant, ausgeklammert. 378 3. Ist der Vorbehaltskäufer gleichzeitig Klient eines Factors, liegt im Falle der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts mit Vorausabtretungsklausel eine doppelte Zession der zukünftigen Kaufpreisforderung gegen den Abnehmer vor. Klar ist die Rechtslage, wenn man das Prioritätsprinzip anwendet. Vor allem in Deutschland wurde im Kontext des verlängerten Eigentumsvorbehalts das Prioritätsprinzip durch die Rechtsprechung des BGH z.T. erheblich durchbrochen. Da die Rechtsprechung des BGH den Gestaltungsspielraum für das Factoring in Deutschland erheblich einschränkt, soll im Folgenden die Rechtslage in Deutschland kurz umrissen werden. Eine vollständige Darstellung der im deutschen Recht geführten Kontroverse ist nicht möglich und wäre – wie sich zeigen wird – auch ohne grossen Erkenntnisgewinn. B. 379 In Deutschland gilt im Verhältnis zwischen mehreren Zessionen grundsätzlich ebenfalls der Prioritätsgrundsatz. Danach hat die zeitlich erste Zession grundsätzlich Vorrang und dies insbesondere auch im Falle der mehrfachen Vorausabtretung künftiger Forderungen.563 Der BGH hat jedoch das Prioritätsprinzip in ständiger Rechtsprechung stark relativiert. a. 380 Rechtslage in Deutschland Die „Vertragsbruchtheorie“ 1. Der BGH hat mit Bezug auf den Konflikt zwischen einer Sicherungszession im Rahmen eines Zessionskredits und einer Vorausabtretungsklausel den Prioritätsgrundsatz zugunsten des Warenkreditgebers im Ergebnis ins Gegenteil verkehrt. Wenn nämlich der Kreditnehmer nach er561 562 563 134 So z.B. MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 49. So z.B. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1991. BGHZ 30, 151; BGHZ 32, 363; BGH, NJW 2005, S. 1193; Staudinger/BUSCHE, N 170 vor §§ 398 ff. BGB; NÖRR/SCHEYHING/PÖGGELER, S. 113; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 50. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ folgter Globalzession seiner Forderungen später dennoch Waren unter verlängertem Eigentumsvorbehalt einkaufe, müsse er notwendigerweise seine Lieferanten täuschen, weil er wegen der bereits erfolgten Globalzession gar nicht mehr zur Abtretung der Kaufpreisforderungen an den Lieferanten in der Lage sei. Wenn die Bank wisse, dass der Käufer und Zedent die Ware von seinen Lieferanten nur unter verlängertem Eigentumsvorbehalt erhalten werde, mache sie sich einer Beteiligung an einem künftigen Vertragsbruch durch den Käufer schuldig was nach Auffassung des BGH gemäss § 138 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit der Globalzession an die Bank wegen Sittenwidrigkeit führe.564 Der BGH hat dabei klargestellt, dass die Globalzession nicht schon nichtig ist, „wenn nur objektiv die Möglichkeit besteht, dass die zugunsten der Bank vereinbarte Sicherungszession einmal mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt konkurriert. § 138 BGB ist nur anwendbar, wenn die am Rechtsgeschäft Beteiligten auch subjektiv in zu missbilligender Gesinnung handeln (. . .).“565 Ein Konflikt lässt sich vermeiden, wenn im Rahmen der Sicherungsglobalzession zu Gunsten der Bank vereinbart wird, dass unter einen verlängerten Eigentumsvorbehalt fallende Forderungen von der Globalzession ausgenommen werden („dingliche Teilverzichtsklausel“).566 Diese Rechtsprechung (sog. „Vertragsbruchtheorie“). wurde vom BGH wiederholt bestätigt.567 2. Erfolgt demgegenüber die Vereinbarung des verlängerten Eigentumsvorbehalts zeitlich vor der Globalzession an die Bank des Käufers, ist der verlängerte Eigentumsvorbehalt nach dem Prioritätsprinzip wirksam. 381 3. Durch diese ständige Rechtsprechung des BGH, wird das Prioritätsprinzip korrigiert und beim Zessionskredit regelmässig der Warenkreditgeber gegenüber dem Geldkreditgeber bevorzugt.568 In der Lehre wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Argumentation mit der Sittenwidrigkeit i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB letztlich falsch ist. Dies aus dem einfachen Grund, dass sie sich auch umkehren liesse: Man könnte nämlich genauso gut argumentieren, der Vorbehaltslieferant, der eine Vorauszession der Forderungen aus dem Weiterverkauf verlange, nötige den Vorbehaltskäufer zu einer Täuschung allfälliger späterer Geldkreditgeber, von denen Kredit nur 382 564 565 566 567 568 BGHZ 30, 152 f. BGHZ 32, 366. BGH, NJW 1974, S. 942 f.; BGHZ 72, 310; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 50; MünchK/ROTH, N 151 zu § 398 BGB. BGHZ 55, 35 f.; BGHZ 72, 310; BGH, NJW 2005, S. 1193. REINICKE/TIEDTKE, Rn 1386 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 50. 135 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ gegen eine Sicherungszession erhältlich ist.569 Letztlich handelt es sich bei der Vertragsbruchtheorie um eine Rechtsfortbildung die auf der Erwägung beruht, dass der Warenkreditgeber schützenswerter ist als der Geldkreditgeber.570 Für diese Argumentation lässt sich anführen, dass die kreditgebenden Banken bei strenger Anwendung des Prioritätsprinzips i.d.R. den Vorrang hätten.571 Weiter spricht für die Vertragsbruchtheorie, dass die Forderungen aus dem Weiterverkauf gewissermassen das „Surrogat“ der unter Eigentumsvorbehalt verkauften Waren darstellen.572 Andererseits ist der „Warenkredit als solcher (…) in keiner Weise ‚edler‘ oder schützenswerter als der Geldkredit“, da sowohl Waren als auch Geldkreditgeber „gleichermassen den Geschäftsbetrieb des Sicherungsgeber ermöglichen; ein Rangverhältnis zugunsten des Warenkreditgebers ist nicht zu erkennen“.573 b. Zeitliche Priorität der Factoring-Globalzession 383 1. Im hier interessierenden Konflikt zwischen einer FactoringGlobalzession und einem verlängerten Eigentumsvorbehalt stellt sich die analoge Problematik. Erfolgt die Globalzession an den Factor zeitlich vor der Vereinbarung des verlängerten Eigentumsvorbehalts, kommt dem Factor aufgrund des Prioritätsgrundsatzes der Vorrang zu. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Vertragsbruchtheorie auch auf das Factoring anwendbar ist. 384 a) Laut Rechtsprechung des BGH kommt die Vertragsbruchtheorie beim echten Factoring nicht zum Zuge, weil der Vorbehaltsverkäufer durch die Zession an den Factor nicht benachteiligt werde. Aus Sicht des Vorbehaltsverkäufers spiele es keine Rolle, ob der Käufer den Kaufpreis von seinem Abnehmer erhalte oder ob er vom Factor den Gegenwert für die Forderung erhalte.574 Daran änderten auch die vom Factor vorgenommenen Abzüge nichts, weil die Marge des Vorbehaltskäufers i.d.R. hoch genug sein dürfte, um mit dem vom Factor erhaltenen Entgelt die Lieferantenverbindlichkeiten zu begleichen.575 Der Vorbehaltsverkäufer trage zwar das Risiko, dass 569 570 571 572 573 574 575 136 PICKER, S. 378; MünchK/ROTH, N 156 zu § 398 BGB. PICKER, S. 379 f. HAUSMANN, S. 473. BGH, NJW 2005, S. 1193 f.; vgl. MünchK/ROTH, N 156 zu § 398 BGB, der die Vertragsbruchtheorie jedoch kritisiert (N 159 ff. zu § 398 BGB). NÖRR/SCHEYHING/PÖGGELER, S. 151. BGHZ 69, 254; BGHZ 100, 353, 358; REINICKE/TIEDTKE, Rn 1393. REINICKE/TIEDTKE, Rn 1393; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 55. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ der Käufer die vom Factor erhaltenen Mittel nicht zur Tilgung der ausstehenden Kaufpreisforderungen benützt. Dieses Weiterleitungsrisiko bestehe jedoch auch, wenn der Vorbehaltskäufer den Kaufpreis von seinem Abnehmer erhalte.576 b) Beim unechten Factoring kommt die Vertragsbruchtheorie laut BGH demgegenüber zur Anwendung.577 Dies wird damit begründet, dass es sich beim unechten Factoring im Unterschied zum echten Factoring nicht um ein Kaufgeschäft, sondern um ein Kreditgeschäft handle.578 Wenn sowohl der Klient (Vorbehaltskäufer), als auch der Abnehmer / debitor cessus insolvent würden, komme es beim unechten Factoring zu einer Verringerung der Insolvenzquote, weil der Factor, der die Rückzahlung des geleisteten Vorschusses verlangen kann, als zusätzlicher Konkursgläubiger hinzukomme.579 385 2. Gegen die Anwendung der Vertragsbruchtheorie auf das unechte Factoring regt sich in der Lehre jedoch z.T. heftiger, m.E. berechtigter Widerstand. Primär wird kritisiert, dass die Qualifikation des unechten Factorings als Kreditgeschäft (Darlehen) oder Kaufvertrag für die Konkurrenzproblematik ohne Relevanz ist; entscheidend kann einzig sein, ob der Lieferant beim unechten Factoring schlechter als beim echten Factoring gestellt ist.580 Dies ist nicht der Fall: Der Klient kann sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring sofort über die bevorschusste Summe verfügen und diese insbesondere auch zur Tilgung der Kaufpreisforderung des Vorbehaltsverkäufers verwenden. Macht er dies nicht, ist dies Ausfluss des Weiterleitungsrisikos des Vorbehaltsverkäufers.581 386 Auch das Argument, der Rückforderungsanspruch des Factors beim unechten Factoring könne zu einer Reduktion der Insolvenzquote führen, vermag nicht zu überzeugen. Verwendet der Klient und Vorbehaltskäufer den Vorschuss zur Tilgung einer Verbindlichkeit, wird nur ein Insolvenzgläubiger durch einen anderen (Factor) ersetzt, benützt der Käufer den Vorschuss zur Anschaffung von Vermögenswerten, wird die Insolvenzmasse vergrössert. Eine wirkliche Reduktion der Insolvenzquote kann somit nur eintreten, 387 576 577 578 579 580 581 Staudinger/BUSCHE, N 172 vor §§ 398 ff. BGB; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 50. BGHZ 82, 64 ff.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 69 ff. BGHZ 82, 65. MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 75; MARTINEK, S. 287 f.; BGHZ 82, 62. REINICKE/TIEDTKE, Rn 1400. REINICKE/TIEDTKE, Rn 1400; Staudinger/BUSCHE, N 174 und 176 vor §§ 398 ff. BGB; CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 249 ff. 137 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ wenn der Klient / Vorbehaltskäufer sich des erhaltenen Vorschusses ohne Gegenleistung entäussert.582 Die Argumentation mit der angeblichen Reduktion der Insolvenzquote krankt zudem daran, dass in der zum Prüfstein erhobenen Konstellation die Forderung gegen den Abnehmer uneinbringlich und somit voraussichtlich ohnehin wertlos ist.583 In diesem Fall nützt die Anwendung der Vertragsbruchtheorie dem Vorbehaltsverkäufer nichts (er erhielte nur eine wertlose Forderung) und er muss sich mit einer Insolvenzquote zufrieden geben. Zudem besitzt der Factor auch bei Anwendung der Vertragsbruchtheorie einen Anspruch auf Rückforderung des Vorschusses aus Darlehen oder allenfalls ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Klienten.584 388 3. Aus den vorangehenden Ausführungen folgt, dass die für die differenzierte Behandlung des echten und des unechten Factorings angeführten Gründe nicht zu überzeugen vermögen: Die Frage nach der Unterstellung unter die Vertragsbruchtheorie müsste für das echte und das unechte Factoring einheitlich beantwortet werden. c. Zeitliche Priorität des verlängerten Eigentumsvorbehalts 389 1. Geht die Vereinbarung einer Vorausabtretungsklausel im Rahmen eines Eigentumsvorbehalts der Factoring-Globalzession vor, wäre nach dem Prioritätsprinzip die Factoringzession bezüglich der von der Vorausabtretungsklausel erfassten Forderungen ungültig. Nach Auffassung des BGH und der h.L. in Deutschland ist der Verkauf der Forderung an einen Factor im Rahmen eines echten Factorings jedoch von der dem Vorbehaltskäufer erteilten Einziehungsermächtigung gedeckt. In dieser Einziehungsermächtigung sei auch die stillschweigende Ermächtigung zur Abtretung der Forderung an den Factor mit enthalten, da es dem Verkäufer gleichgültig sein könne, ob der Vorbehaltskäufer sein Geld von seinem Abnehmer oder vom Factor erhält.585 390 2. Nach Auffassung des BGH und der h.L. ist demgegenüber die Abtretung im Rahmen eines unechten Factorings durch die Einziehungsermächtigung nicht gedeckt. Als Begründung werden dieselben Argumente herangezo582 583 584 585 138 REINICKE/TIEDTKE, Rn 1401; CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 251 l.Sp. unten. Staudinger/BUSCHE, N 175 vor §§ 398 ff. BGB; OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 41. CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 251 l.Sp. unten. BGHZ 72, 15; BGH, BB 1981, S. 1028 ff.; BGH, NJW 1982, S. 571; REINICKE/TIEDTKE, Rn 1394 ff.; CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 253. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ gen, die zur Rechtfertigung der Anwendung der Vertragsbruchtheorie auf das unechte Factoring angeführt werden: Nämlich dass es sich beim unechten Factoring um ein Kreditgeschäft handle und dass es zu einer Verringerung der Insolvenzquote komme.586 Andere Lehrmeinungen sind jedoch der Auffassung, die vom Vorbehaltsverkäufer erteilte Einziehungsermächtigung berechtige den Vorbehaltskäufer auch zur Zession an den Factor im Rahmen eines unechten Factorings.587 Für die letztere Auffassung spricht, dass die für eine Differenzierung zwischen echtem und unechtem Factoring vorgebrachten Argumente nicht zu überzeugen vermögen (vgl. Rn 386 f.) d. Zusammenfassende Stellungnahme 1. M.E. ist die Aushebelung des Prioritätsprinzips durch eine extensive Auslegung der vom Vorbehaltsverkäufer erteilten Einziehungsermächtigung problematisch und zwar sowohl für das echte als auch für das unechte Factoring. Räumt man der Zession an den Factor nämlich trotz zeitlicher Nachrangigkeit den Vorrang ein, verliert der Vorbehaltsverkäufer die Möglichkeit, die Einziehungsermächtigung zu widerrufen, die Zession den Abnehmern zu notifizieren und die noch ausstehenden abgetretenen Forderungen selber einzuziehen. Es kann deshalb doch nicht ernsthaft behauptet werden, bei Priorität des verlängerten Eigentumsvorbehalts sei die Abtretung an den Factor durch die Einziehungsermächtigung gedeckt. Der ganze Sinn und Zweck des verlängerten Eigentumsvorbehalts besteht darin, die Zession offenlegen und die Forderung selber einziehen zu können, falls sich eine Gefahr für die Forderung des Vorbehaltsverkäufers abzeichnet – etwa wegen einer drohenden Insolvenz des Vorbehaltskäufers / Klienten.588 Dies wird auch von CANARIS erkannt, der jedoch das „Rechtsscheinprinzip als weiteres Korrektiv“ anführt: Danach soll der Widerruf der Einziehungsermächtigung durch den Lieferanten zwar grundsätzlich möglich sein, der Factor soll jedoch „in seinem guten Glauben an den Fortbestand der Ermächtigung geschützt“ werden.589 Dieser Argumentation wird zu Recht entgegengehalten, dass sie „in systemfremder Weise zu einem gutgläubigen Forderungserwerb führt“.590 Dass ein gutgläubiger Forderungserwerb grundsätzlich nicht möglich ist, wurde bereits ausgeführt (vgl. Rn 333 ff.). 586 587 588 589 590 Vgl. BGHZ 82, 50, 60 ff.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 71; MARTINEK, S. 288 f., 290 f. Staudinger/BUSCHE, N 185 vor §§ 398 BGB; CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 253 f. BÄHR, S. 1281 f.; PICKER, S. 383. CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 254. MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 76; MARTINEK, S. 292. 139 391 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ Zumindest bei zeitlicher Priorität des verlängerten Eigentumsvorbehalts muss diesem deshalb der Vorrang vor einer Factoring-Globalzession zukommen. 392 2. Befürwortet man den grundsätzlichen Vorrang des Warenkreditgebers vor dem Geldkreditgeber, müsste konsequenterweise die Vertragsbruchtheorie auch auf das Factoring angewendet werden und zwar sowohl auf das echte als auch auf das unechte Factoring.591 Verneint man demgegenüber den prinzipiellen Vorrang des Warenkreditgebers, sollte die Vertragsbruchtheorie weder auf das echte noch auf das unechte Factoring angewendet werden. C. Rechtslage in der Schweiz 393 1. Da in der Schweiz das Institut des verlängerten Eigentumsvorbehalts praktisch bedeutungslos ist, lässt sich die vom BGH entwickelte Vertragsbruchtheorie nicht auf die Schweiz übertragen. Weil der Factoringklient mangels Üblichkeit des verlängerten Eigentumsvorbehalts nicht faktisch gezwungen ist, mit seinen Lieferanten einen verlängerten Eigentumsvorbehalt zu vereinbaren, kann nicht gesagt werden, dass der Geldkreditgeber seinen Vertragspartner rechtsmissbräuchlich zu einem Vertragsbruch verleite. 394 2. Es wurde jedoch aufgezeigt, dass die Argumentation des BGH mit der Sittenwidrigkeit ohnehin nicht zu überzeugen vermag und es letztlich um die Frage geht, ob dem Vorbehaltsverkäufer ein Vorrecht an den Forderungen aus dem Weiterverkauf der von ihm gelieferten Waren zusteht. Wird ein solcher Vorrang bejaht, müsste mit offenen Karten argumentiert und auf dem Wege der Rechtsfortbildung modo legislatoris (Art. 1 Abs. 2 ZGB) vorgegangen werden. Wie aufgezeigt wurde, vermag die im deutschen Recht vorgenommene Differenzierung zwischen echtem und unechtem Factoring nicht zu überzeugen. Wenn schon müsste bei einer Rechtsfortbildung modo legislatoris dem verlängerten Eigentumsvorbehalt generell der Vorrang vor der Factoring- bzw. Kreditsicherungs-Globalzession eingeräumt werden. Im Bereiche der Kreditsicherung spielen ökonomische Überlegungen eine grosse Rolle: Ein Vorrang des Vorbehaltsverkäufers ist m.E. nur zu rechtfertigen, wenn sich dies aus ökonomischer Sicht für alle Beteiligten positiv auswirkt. Ansonsten besteht m.E. keine Veranlassung, vom logischen Prioritätsprinzip abzuweichen. 591 140 Gl.M. PICKER, S. 383; BÄHR, S. 1281 f. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ Für einen Vorrang des Lieferanten spricht, dass er dem Vermögen des Käufers durch die Lieferung von Waren neue Vermögenswerte hinzufügt. Hat der Verkäufer ein Vorrecht am Erlös aus dem Weiterverkauf der Waren, erleiden dadurch die übrigen Gläubiger des Erstkäufers grundsätzlich keinen Nachteil. Im Zusammenhang mit dem Factoring oder anderen Formen der Forderungsfinanzierung ist jedoch zu beachten, dass der unter Eigentumsvorbehalt liefernde Lieferant vom Factoring profitiert. Durch die vom Factor zur Verfügung gestellte Liquidität ist der Vorbehaltskäufer und Factoringklient in der Lage, seine Kaufpreisverbindlichkeiten beim Lieferanten früher zu begleichen. Der Vorbehaltsverkäufer profitiert so unmittelbar vom Factoring.592 Diese u.U. über Jahre hinweg andauernde frühere Begleichung der Kaufpreisforderungen überwiegt m.E. das Risiko, in einem hypothetischen Konkurs des Vorbehaltskäufers und Factoringklienten schlechter gestellt zu werden.593 Da somit kein überzeugender Grund für einen Vorrang des verlängerten Eigentumsvorbehalts vor einer FactoringGlobalzession besteht, sollte m.E. das Prioritätsprinzip beibehalten werden.594 Dass das Prioritätsprinzip im Verhältnis zwischen mehreren gesicherten Kreditgebern auch ökonomisch effizient ist, entspricht zudem einem weitverbreiteten Standpunkt in der rechtsökonomischen Literatur.595 395 3. Die Rechtslage in Deutschland hat dennoch Auswirkungen auf die in der Schweiz geschlossenen Factoringverträge. So wird auch in schweizerischen Factoringverträgen, die als Forderungskauf ausgestaltet sind, teilweise nach der Bedingungsvariante (Rn 190 ff.) vorgegangen. In Deutschland herrscht die Bedingungsvariante jedoch stark vor, was sich vor dem Hintergrund der Vertragsbruchtheorie erklären lässt. In der deutschen Lehre wird die Auffassung vertreten, die Nichtanwendbarkeit der Vertragsbruchtheorie auf das echte Factoring bzw. die den Factor begünstigende extensive Auslegung der vom Vorbehaltsverkäufer erteilten Einziehungsermächtigung sei nur angezeigt, wenn die Zession an den Factor unter der suspensiven Bedingung des Ankaufs der Forderungen erfolge.596 Im Falle einer bedingten Zession erwerbe der Vorbehaltsverkäufer in der Schwebezeit die Forderung und verliere sie erst mit Eintritt der Bedingung, während im Falle einer un- 396 592 Vgl. KRIPKE, S. 960. ebenso der UNCITRAL Legislative Guide, S. 361 ff.; dazu MCCORS. 60. Vgl. KRIPKE, S. 979. Gl.M. z.B. TERCIER/FAVRE, Rn 8096. SCHÄFER/OTT, S. 594 f. MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 65 und 68; MARTINEK, S. 281 f. und 285 f.; REINICKE/TIEDTKE, Rn 1404. MACK, 593 594 595 596 141 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ bedingten Zession der Factor die Forderung mit ihrer Entstehung erwerbe. Der Lieferant sei im Falle einer unbedingten Factoringzession in einer nachhaltig schwächeren Position als im Falle einer bedingten Zession, weil der Factor bei unbedingter Zession die Forderungen auch für sich (zum Inkasso und zur Sicherung) beanspruchen kann, wenn er sie nicht ankauft und die entsprechenden Rechnungsbeträge sogleich gutschreibt. In diesem Fall entfalle der Grund für die Privilegierung des Factorings gegenüber der Globalzession im Rahmen eines Zessionskredits.597 397 Die Bedingungsvariante macht somit Sinn, um eine Konkurrenz mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt zu verhindern. Im schweizerischen Recht, wo für das Verhältnis zwischen Factoring-Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt das Prioritätsprinzip gilt, kann m.E. unter diesem Gesichtspunkt auf die Bedingungsvariante verzichtet werden. Die Bedingungsvariante ist im schweizerischen Recht jedoch für den Klienten im Falle eines Konkurses des Factors vorteilhaft (vgl. Rn 576 ff.). 398 4. Es bleibt anzumerken, dass derjenige, der eine Forderung ein zweites Mal zediert und den zweiten Zessionar über das Vorliegen der ersten Zession täuscht und gestützt auf diese Täuschung einen Kredit erhält, regelmässig einen Betrug i.S.v. Art. 146 StGB begehen dürfte. 3. 399 Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit einer Kreditsicherungs-Globalzession Die Factoring-Globalzession kann nicht nur mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt, sondern auch mit einer Kreditsicherungs-Globalzession kollidieren. In diesem Fall gilt das Prioritätsprinzip. Ein Teil der deutschen Lehre vertritt jedoch den Standpunkt, dass eine erneute Zession an einen Factor durch die von der kreditgebenden Bank dem Zedenten erteilte Einziehungsermächtigung gedeckt sei.598 Dass eine solche Argumentation nicht haltbar ist, wurde bereits aufgezeigt (vgl. Rn 391). 597 598 142 REINICKE/TIEDTKE, Rn 1404; MARTINEK, S. 281 f.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 63 ff. Staudinger/BUSCHE, N 186 vor §§ 398 ff. BGB. ΑϭϮ IV. ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ Registrierung von Globalzessionen de lege ferenda? 1. Das schweizerische Kreditsicherungsrecht wird in der Lehre durchwegs als veraltet betrachtet. Insbesondere das in der Schweiz sehr streng gehandhabte Publizitätsprinzip schliesst die Bestellung von Sicherheiten an Fahrnis in der Praxis weitgehend aus. Für die Verpfändung von Fahrnis gilt das Faustpfandprinzip; die Verpfändung durch Besitzkonstitut ist ausgeschlossen (Art. 884 Abs. 3 ZGB). Art. 717 ZGB schliesst eine Umgehung des Faustpfandprinzips mittels fiduziarischer Sicherungsübereignung aus. Auch bei der Sicherungsübereignung ist deshalb ein Besitzkonstitut unzulässig. Da Unternehmen auf die Benutzung ihrer Maschinen, Fahrzeuge und ihres Inventars angewiesen sind, kommt in der Praxis die Bestellung von Sicherheiten an Fahrnis nicht in Frage. 400 Auch beim Eigentumsvorbehalt gilt das strenge Publizitätsprinzip: Ein Eigentumsvorbehalt ist nur gültig, wenn er am jeweiligen Wohnort des Erwerbers im vom Betreibungsbeamten zu führenden Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen ist (Art. 715 Abs. 1 ZGB). Durch einen blossen Wohnsitz- oder Sitzwechsel verliert der Eigentumsvorbehalt seine Wirksamkeit und muss neu eingetragen werden. Das Institut des Eigentumsvorbehalts hat deshalb in der Schweiz nie grosse Bedeutung erlangt. 401 Als einzige in der Praxis brauchbare Mobiliarsicherheit verbleibt die Sicherungszession von Forderungen oder das Forderungspfandrecht nach Art. 899 ff. ZGB. Die Sicherungszession und das Forderungspfand sind die einzigen besitz- und publizitätslosen Sicherungsinstrumente des schweizerischen Rechts. Ebenfalls als Kreditsicherungsrecht nutzen lässt sich das Leasing. Das Eigentum der Leasinggesellschaft wird vom Bundesgericht anerkannt und wird insbesondere nicht als Verstoss gegen Art. 717 ZGB oder Art. 715 ZGB betrachtet.599 Wegen Verstosses gegen Art. 717 ZGB unzulässig ist jedoch das sog. „Sale-and-Lease-Back“, d.h. der Verkauf eines Gegenstandes durch den Leasingnehmer an die Leasinggesellschaft unter gleichzeitigem Abschluss eines Leasingvertrags über dieselbe Sache.600 402 2. Im internationalen Vergleich stellt sich das Schweizerische Kreditsicherungsrecht dadurch als sehr restriktiv dar. So ist z.B. in Deutschland 403 599 600 BGE 118 II 150; BGE 119 II 236 E. 4; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1998 ff.. BGE 119 II 236 E. 5; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1994 und 2001. 143 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ der Eigentumsvorbehalt mit all seinen Formen der Verlängerung und Erweiterung (vgl. dazu Rn 368 ff.) an keine Publizitätsvorschriften gebunden und auch eine Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut ist zulässig.601 404 3. Einen anderen Weg sind insbesondere die USA mit Art. 9 des Uniform Commercial Code (UCC) gegangen. Das System von Art. 9 UCC basiert auf den folgenden Grundprinzipien: 405 a) Art. 9 UCC geht von einem einheitlichen Begriff des Kreditsicherungsrechts („security interest“) aus. Das „security interest“ im Sinne von Art. 9 UCC umfasst sowohl Sicherheiten an körperlichen Gegenständen als auch an nicht körperlichen Gütern, also insbesondere auch an Forderungen („accounts“).602 406 b) Die Errichtung des „security interest“ erfolgt zweistufig: Die erste Stufe ist die vertragliche Sicherungsvereinbarung zwischen den Parteien (sog. „attachment“; § 9-203 UCC). Mit dem „attachment“ entfaltet die Sicherheit Wirksamkeit inter partes und gegenüber ungesicherten Gläubigern. Die zweite Stufe (sog. „perfection“; § 9-301 ff. UCC) ist erforderlich, damit das Sicherungsrecht konkursfest und gegenüber anderen gesicherten Gläubigern wirksam ist.603 Die „perfection“ erfordert i.d.R. einen Publizitätsakt. Art. 9 UCC sieht drei Möglichkeiten der „perfection“ vor: Die Registrierung einer Erklärung über die Begründung eines Sicherungsrechts („perfection by filing a financing statement“; § 9-310 UCC), die physische Inbesitznahme des Sicherungsobjekts („perfection by possession“; § 9-313 UCC) und in Ausnahmefällen die automatische Wirksamkeit im Zeitpunkt des Abschlusses der Sicherungsvereinbarung („perfection upon attachment“; § 9-309 UCC).604 Art. 9 UCC sieht somit für Sicherheiten an Fahrnis vor, dass anstelle der physischen Inbesitznahme durch den Sicherungsnehmer eine Registerpublizität treten kann. Für Sicherheiten an unverbrieften Forderungen, an denen kein Besitz möglich ist, ist nur die „perfection“ durch Registrierung möglich.605 407 c) Für das Factoring bedeutsam ist, dass eine Registrierung nach Art. 9 UCC nicht nur erforderlich ist, wenn Forderungen zur Sicherheit abgetreten 601 602 603 604 605 144 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 116 f. m.w.Nw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 518 f. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 521 und 531. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 534. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 523. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ werden, sondern auch im Falle eines Forderungskaufs („sale of accounts“; § 9-109(a)(3) UCC).606 Beim Factoring ist deshalb in den USA auch beim Ankauf der Forderungen durch den Factor eine Registrierung erforderlich, damit die Rechte des Factors an den Forderungen gegenüber Ansprüchen Dritter und im Konkurs Bestand haben.607 Lediglich die Abtretung zum Inkasso („assignment for the purpose of collection only”) fällt nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 9 UCC (vgl. § 9-109(d)(5) UCC). d) Art. 9 UCC erlaubt es auch, Sicherheiten an Gegenständen zu bestellen, die erst in Zukunft in den Besitz des Schuldners gelangen werden („afteraquired property clause“; § 9-204(a) UCC). Mit Bezug auf die Abtretung kann wie im schweizerischen Recht über künftige Forderungen verfügt werden.608 Zudem können auch später gewährte Kredite („future advances“) gesichert werden (§ 9-204(c) UCC). 408 e) Konflikte zwischen verschiedenen Sicherheiten werden nach dem Prioritätsgrundsatz gelöst, d.h. der Kreditgeber, dessen Sicherheit zuerst registriert wird, hat Vorrang (§ 9-322(a)(1) UCC). 409 f) Die Interessen Dritter werden durch die Registerpublizität gewahrt. Den legitimen Diskretionsinteressen der Parteien des Sicherungsgeschäfts wird dadurch Rechnung getragen, dass das „financing statement“, welches registriert werden muss, nur begrenzte Informationen enthält: Den Namen des Schuldners, den Namen des Sicherungsnehmers und die Beschreibung der Sicherheit (§ 9-502(a) UCC). Bei der Beschreibung der Sicherheit genügt eine sehr allgemeine Umschreibung des Sicherungsgegenstandes. Es genügt sogar, wenn lediglich die Kategorie der Sicherheit, also z.B. Debitorenforderungen, angegeben wird (vgl. § 9-108 und § 9-504 UCC). Die Registrierung hat somit v.a. eine Warnfunktion für den potentiellen Kreditgeber.609 Wird die Sicherheit an Forderungen errichtet, ist die Benachrichtigung der Schuldners nicht erforderlich.610 Die Registrierung ist zwar mit administrativem Aufwand und Kosten verbunden. Dafür bietet das System gegenüber 410 606 607 608 609 610 PLANK, Assignment, S. 236; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 524 und 530. SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-15; MOORE/VUKSTA, S. 129; POSEL, S. 293 f.; kritisch hierzu PLANK, Assignment, S. 231 ff. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 531. HAUSMANN, S. 433; MOORE/VUKSTA, S. 128 ff.; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-15. MOORE/VUKSTA, S. 133. 145 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ der publizitätslosen Sicherungszession nach schweizerischem oder deutschem Muster deutlich mehr Rechtssicherheit.611 411 4. Stark von Art. 9 UCC geprägt ist auch der „UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions“ welcher den Mitgliedstaaten Empfehlungen zur Reform ihrer Sicherungsrechte erteilt. Auch der „Legislative Guide“ sieht eine Registerpublizität für Kreditsicherungsrechte vor. Wie Art. 9 UCC erfasst der „Legislative Guide“ nicht nur körperliche Gegenstände, sondern auch Forderungen, weshalb insbesondere auch die Sicherungszession von Forderungen eines Registereintrags bedarf.612 Darüber hinaus soll wie auch im Rahmen von Art. 9 UCC auch der Forderungskauf („outhright transfer“) der Registrierungspflicht unterstellt werden.613 Das Factoring wird explizit als in den Anwendungsbereich des Guide fallende Finanzierungsform erwähnt.614 412 5. In der schweizerischen Literatur wird seit einiger Zeit eine Modernisierung des Schweizerischen Kreditsicherungsrechts gefordert. Es wird die Einführung einer Mobiliarhypothek als Ergänzung zum Faustpfand (Art. 884 ff. ZGB) nach dem Vorbild von Art. 9 UCC bzw. des UNCITRAL „Legislative Guide“ vorgeschlagen. Als Alternative zum Faustpfandprinzip (Art. 884 Abs. 3 ZGB) soll die Publizität mittels eines gesamtschweizerischen Registers hergestellt werden.615 413 Es ist zu bemerken, dass das Institut der Mobiliarhypothek schon dem geltenden Schweizerischen Recht nicht unbekannt ist: So kann gemäss Art. 885 Abs. 1 ZGB ein besitzloses Pfandrecht an Vieh bestellt werden „durch Eintragung in ein Verschreibungsprotokoll und Anzeige an das Betreibungsamt“. Ähnliche Mobiliarhypotheken sind 616 spezialgesetzlich vorgesehen für Schiffe und Flugzeuge. Ein Registerpfand an Forde617 rungen ist für Pfandbriefe vorgesehen (Art. 14 ff. PfG). 611 612 613 614 615 616 617 146 HAUSMANN, S. 475. FOËX, enseignements, S. 70 f.; EIGENMANN, S. 100 oben, 102. FOËX, enseignements, S. 72, spricht von einer Zession „pure et simple“. Diese Terminologie ist missverständlich, da es eine reine Zession nicht gibt. Diese beruht als Verfügungsvertrag immer auf einem Kausalgeschäft. UNCITRAL Legislative Guide, S. 16. BERGER, S. 214 ff.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 758 f.; GIRSBERGER, S. 255 f.; FOËX, sûretés mobilières, S. 324 ff.; EIGENMANN, S. 91 ff. Art. 26 ff. des Bundesgesetzes über das Luftfahrzeugbuch vom 7. Oktober 1959 (SR 748.217.1); Art. 38 ff. des Bundesgesetzes über das Schiffsregister vom 28. September 1923 (SR 747.11); vgl. dazu SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1941 ff. Vgl. zum Institut des Pfandbriefs SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1970 ff.; KAUFMANN, S. 102 ff. ΑϭϮ ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůnjĞƐƐŝŽŶ Für das Factoring von zentraler Bedeutung ist, ob die Registrierungspflicht auf Sicherheiten an Fahrnis beschränkt oder nach dem Vorbild von Art. 9 UCC auch auf die Sicherungszession von Forderungen bzw. gar auf den Forderungskauf ausgedehnt werden sollte. 414 Gegen eine Registrierungspflicht für Sicherungszessionen spricht der damit verbundene administrative Aufwand, der die Zession als Sicherungsmittel weniger attraktiv machen könnte.618 Auf der anderen Seite ist zu bemerken, dass die fehlende Publizität der Sicherungszession zu einer nicht unerheblichen Rechtsunsicherheit führen kann. Durch eine Globalzession kann ein grosser Teil der wirtschaftlichen Substanz einer Unternehmung veräussert werden, ohne dass es eines Publizitätsakts bedürfte. Die von gewissen Autoren verlangte analoge Anwendung von Art. 900 Abs. 1 ZGB, wonach zur Wirksamkeit der Sicherungszession die Übergabe eines Schuldscheins – falls vorhanden – erforderlich ist619, vermag der Sicherungszession keine wirksame Publizität zu verschaffen (vgl. Rn 61 und 334 ff.). M.E. sollte deshalb Art. 900 Abs. 1 ZGB nicht analog auf die Sicherungszession angewendet werden. Da bei einer Sicherungszession die Verständigung der Schuldner nicht erforderlich ist und in der Praxis meist auch unterbleibt (stille Zession) handelt es sich bei der Sicherungszession im Ergebnis um eine geheime Sicherheit („securité occulte“), welche die Gefahr einer Doppelzession mit sich bringt. Mangels Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Forderungen erwirbt ein gutgläubiger Zweitzessionar, der vom Zedenten getäuscht wurde, aufgrund des Prioritätsprinzips keinerlei Rechte an den Forderungen.620 Dass dies zu Problemen führen kann, zeigt ein Blick nach Deutschland (Stichwort „Vertragsbruchtheorie“). Die Autoren welche die Einführung einer Mobiliarhypothek propagieren, wollen deshalb praktisch einhellig die Eintragungspflicht auch auf Sicherungszessionen von Forderungen ausdehnen.621 415 Die Ausdehnung einer Registrierungspflicht auf den Forderungskauf wird von jenen Autoren, die überhaupt darauf eingehen, deutlich kritischer beur- 416 618 619 620 621 Vgl. FOËX, enseignements, S. 71. Für eine analoge Anwendung von Art. 900 Abs. 1 ZGB auf die Sicherungszession sprechen sich z.B. BerK/ZOBL, Syst. Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1588; ZürK/OFTINGER/BÄR, Syst. Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 304; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 9 aus; a.A. z.B. REETZ, Rn 304; WALTER, S. 58. Vgl. FOËX, sûretés mobilières, S. 306. FOËX, sûretés mobilières, S. 328; FOËX, enseignements, S. 70 ff.; BERGER, S. 227 f.; EIGENMANN, S. 102; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 756. 147 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ teilt.622 Für eine Registrierung spricht, dass die Unterscheidung von Forderungskauf und Sicherungszession gerade beim Factoring zum Teil schwierig sein kann. Würde die Registrierungspflicht nur für die Sicherungszession nicht aber für den Forderungskauf eingeführt, könnte dies langwierige Auseinandersetzungen über die Rechtsnatur der Zession provozieren, wenn eine Partei die Gültigkeit einer Zession mit dem Argument bekämpfen würde, der Zession liege kein Forderungskaufvertrag, sondern ein Sicherungsgeschäft zu Grunde.623 Auch die Unterstellung des Forderungskaufs unter Art. 9 UCC wird mit der teilweise schwierigen Abgrenzbarkeit von Forderungskauf („sale of accounts receivables“) und Sicherungszession („assignment for security“) begründet.624 Aus diesem Grund schlägt auch der UNCITRAL Legislative Guide eine Ausdehnung der Registerpublizität auf den Forderungskauf vor.625 417 Sollte in der Schweiz eine Mobiliarhypothek eingeführt werden, bei der das Faustpfandprinzip durch einen Registereintrag ersetzt wird und sollte in diesem Fall die Eintragungspflicht auf die Sicherungszession bzw. allenfalls gar auf den Forderungskauf ausgedehnt werden, müssen m.E. folgende Punkte beachtet werden: Der administrative Aufwand müsste möglichst tief gehalten werden. Im Falle einer Globalzession müsste im Register vermerkt werden, dass sämtliche Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb des Zedenten abgetreten sind. Bei einer auf bestimmte Forderungen beschränkten Sicherungszession wäre der Kreis der zedierten Forderungen in einer dem Bestimmbarkeitserfordernis genügenden Weise zu umschreiben. Für die Bank- und Factoringpraxis unhaltbar wäre es demgegenüber, wenn die zedierten Forderungen im Register individualisiert werden müssten. Dies würde bei einer Globalzession eine ständige Nachführung der neu entstehenden Forderungen bedingen. Der dadurch entstehende Aufwand würde die Attraktivität der Sicherungszession von Forderungen und des Factorings beeinträchtigen. Die Publizität dürfte zudem nur soweit gehen, dass die legitimen Geheimhaltungsinteressen der Parteien nicht verletzt würden. 418 Der Registereintrag müsste jedoch wiederum so detailliert sein, dass aussenstehende Dritte etwas damit anfangen können. Eine bloss allgemeine Umschreibung der Kategorie der Sicherungsgegenstände (z.B. „Forderungen“), wie sie im Rahmen von Art. 9 UCC ausreicht, bringt vor allem ad622 623 624 625 148 FOËX, enseignements, S. 72. FOËX, enseignements, S. 72. PLANCK, Sale of Accounts, S. 436 ff. m.w.Nw.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 524. UNCITRAL Legislative Guide, S. 37. Αϭϯ ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐnjǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ ministrativen Aufwand mit sich, ist aber keine taugliche Informationsquelle für Dritte. Das Register müsste zudem unbedingt auf Bundesebene geführt werden, so dass im Falle eines Wohnortswechsels durch den Schuldner kein erneuter Registereintrag nötig wäre, wie es heute beim Eigentumsvorbehalt der Fall ist (Art. 715 Abs. 1 ZGB). Die Führung des Registers auf Ebene der Bundesstaaten führt schon in den USA zu Problemen626, welche in der kleinräumigen Schweiz noch verstärkt auftreten würden. 419 § 13 Das Verhältnis zwischen Factor und Abnehmer (debitor cessus) Die Zession kann nach schweizerischem Recht ohne Zustimmung des Schuldners der abgetretenen Forderung (debitor cessus) vorgenommen werden. Aus diesem Grund muss sichergestellt werden, dass die Rechtsstellung des Schuldners durch die Zession möglichst nicht verschlechtert wird.627 Diesem Zweck dienen die Art. 167-169 OR (dazu I. und II.). 420 Durch die Zession wird nur die Forderung des Zedenten gegen den Schuldner auf den Zessionar übertragen; im Übrigen bleibt das Vertragsverhältnis zwischen Zedent und Schuldner grundsätzlich unberührt. Dennoch gehen gemäss Art. 170 Abs. 1 OR neben dem Forderungsrecht gewisse Nebenrechte von Gesetz wegen auf den Zessionar über (dazu III.). 421 Ein grosses Problem für das Factoringgeschäft stellen schliesslich zwischen Zedent und Schuldner vereinbarte Abtretungsverbote dar (dazu IV.). 422 I. Befreiung des gutgläubigen Schuldners durch Leistung an einen Nichtgläubiger (Art. 167 OR) 1. Gemäss Art. 167 OR darf der gutgläubige Schuldner mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger (Zedent) anstatt an den Zessionar leisten, bevor ihm der Abtretende oder der Erwerber die Abtretung angezeigt hat. Der gute Glaube muss gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt 626 627 Vgl. HAUSMANN, S. 442 f. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 32. 149 423 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ sein, d.h. der Schuldner darf sich nicht auf seinen guten Glauben verlassen, wenn er „bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte“. Mit dem Zugang der Abtretungsanzeige wird die Kenntnisnahme unwiderlegbar vermutet (fingiert) und schliesst eine Berufung auf den guten Glauben aus. Ab diesem Zeitpunkt kann sich der Schuldner deshalb nicht mehr gültig durch Zahlung an den Zedenten befreien.628 424 2. Art. 167 OR erfasst weiter die gutgläubige Zahlung „an einen im Rechte nachgehenden Erwerber“ im Falle mehrfacher Abtretung. Damit ist in erster Linie der Fall gemeint, dass der Zedent die Forderung mehrmals abgetreten hat. In diesem Fall ist nach dem Prioritätsprinzip nur die zeitlich erste Zession wirksam (vgl. dazu Rn 364 ff.). Der Schuldner kann sich jedoch zulasten des berechtigten Zessionars durch Leistung an einen Scheinzessionar befreien, bevor ihm die erste (gültige) Abtretung angezeigt wird und sofern er sich in berechtigtem gutem Glauben befindet.629 Zusätzlich, obwohl in Art. 167 OR nicht erwähnt, ist erforderlich, dass der Schuldner abklärt, ob eine Abtretung an den Scheinzessionar stattgefunden hat. Dazu genügt, es dass der Schuldner in die vom Zedenten ausgestellte Abtretungsurkunde (Art. 165 Abs. 1 OR) Einsicht nimmt oder sich die Abtretung vom Zedenten bestätigen lässt. Kein Gutglaubensschutz besteht, wenn sich der Schuldner alleine auf die Behauptung des (Schein-)Zessionars, die Forderung erworben zu haben, verlässt.630 Dasselbe gilt im Falle einer Kettenzession, wenn der Schuldner, in berechtigtem guten Glauben an einen Erwerber leistet, der die Forderung bereits weiterzediert hat.631 425 3. Daneben ist Art. 167 OR analog auch anwendbar, wenn die Zession wegen Ungültigkeit des Abtretungsvertrages (bzw. bei Zugrundelegung des Kausalitätsprinzips auch wegen Ungültigkeit der causa) nicht wirksam geworden ist. In diesem Fall wird der Schuldner befreit, wenn er in berechtigtem gutem Glauben (vgl. Art. 3 Abs. 2 ZGB) und nach Prüfung der Rechtsnachfolge (vgl. Rn 424) an den Scheinzessionar geleistet hat.632 426 4. Art. 167 OR erfasst von seinem Wortlaut her nur die Zahlung in gutem Glauben (vgl. Marginalie). Nach h.L. und Bundesgericht gilt Art. 167 OR 628 629 630 631 632 150 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 121; KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 682; SJZ 1954, S. 163; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.43. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 123. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 123; KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 702; vgl. BGE 88 II 18. BasKurzK/LARDELLI, N 1 zu Art. 167 OR. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 124; KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 703. Αϭϯ ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐnjǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ darüber hinaus für „Rechtsgeschäfte zwischen Schuldner und altem Gläubiger, durch welche die Schuld zum Erlöschen gebracht wird“, insbesondere für Verrechnung, Schulderlass und Novation.633 5. Bei einer Globalzession im Rahmen eines offenen Factorings genügt es m.E., wenn der Klient die Abnehmer einmal über die erfolgte Globalzession an den Factor informiert, um den Gutglaubensschutz i.S.v. Art. 167 OR auszuschliessen. In der Praxis wird i.d.R. aber auf jeder Rechnung ein Abtretungsvermerk angebracht.634 II. 1. 427 Einreden und Einwendungen des Schuldners Die Regelung von Art. 169 OR im Überblick 1. Art. 169 Abs. OR befasst sich mit der Frage, inwiefern der Schuldner Einreden und Einwendungen aus seinem Verhältnis zum Zedenten dem Zessionar entgegenhalten kann. Unter einer Einrede ist ein subjektives Recht des Schuldners zu verstehen, gestützt auf das er die Erfüllung der Forderung dauernd (peremptorische Einrede; z.B. Verjährungseinrede [Art. 142 OR]) oder vorübergehend (dilatorische Einrede; z.B. Einrede des nicht erfüllten Vertrags [Art. 82 OR]) verweigern kann.635 Neben den Einreden erfasst Art. 169 Abs. 1 OR auch Einwendungen.636 Bei einer Einwendung handelt es sich im Unterschied zu einer Einrede nicht um eine Willenserklärung, sondern „um das Vorbringen von rechtshindernden oder rechtsvernichtenden Tatsachen“.637 Mittels einer Einwendung macht der Schuldner „kein Recht geltend, sondern beruft sich auf eine bestehende Rechtslage“.638 428 2. Gemäss Art. 169 Abs. 1 OR kann der Schuldner „Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden (…) auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von 429 633 634 635 636 637 638 BasK/GIRSBERGER, N 18 zu Art. 167 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 110; BGE 131 III 586 E. 4.2.2 = Pra 2006 Nr. 109; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.42. CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; VON FALKENHAYN, S. 9. KOLLER, OR AT, § 2 Rn 65 f.; LARDELLI, S. 4. BasK/GIRSBERGER, N 4 zu Art. 169 OR; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.46 f. LARDELLI, S. 3; VON TUHR/ESCHER, S. 365. KOLLER, OR AT, § 2 Rn 69. 151 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ der Abtretung Kenntnis erhielt“. Diese nicht sehr klar formulierte Bestimmung beinhaltet vier verschiedene Regeln639: 430 a) Auf jeden Fall erhalten bleiben dem Schuldner, die im Zeitpunkt der Abtretung begründeten Einreden bzw. Einwendungen. Es handelt sich hierbei um „Einreden die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden“. Auf den guten oder bösen Glauben des Schuldners kommt es hier nicht an („sog. Identitätsschutz“).640 Im beim Factoring häufigen Fall der Zession einer künftigen Forderung ist statt auf den Zeitpunkt der Abtretung auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung abzustellen, weil die Verfügungswirkung erst in diesem Zeitpunkt eintritt (vgl. Rn 362). 431 b) Art. 169 Abs. 1 OR gewährleistet dem debitor cessus auch die Aufrechterhaltung jener Einreden bzw. Einwendungen, die im Zeitpunkt der Abtretung zwar noch nicht entstanden, aber zumindest schon „im Keim angelegt“ waren (vgl. das Beispiel in Rn 438).641 Auf den guten oder bösen Glauben des Schuldners kommt es auch hier nicht an („Identitätsschutz“). Dies ergibt sich aus dem der ratio legis von Art. 169 OR zugrundeliegenden Verbot der Schlechterstellung des Schuldners durch die Zession. Im Falle der Zession einer künftigen Forderung ist auch hier nicht auf den Zeitpunkt der Abtretung, sondern auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung abzustellen. 432 c) Einreden, die zum Zeitpunkt der Abtretung (bzw. im Falle der Zession einer künftigen Forderung im Zeitpunkt der Forderungsentstehung) nicht einmal im Keim angelegt waren, kann der Schuldner dem Zessionar nur entgegenhalten, „wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt“ (Art. 169 Abs. 1 OR). Nach dem Wortlaut von Art. 169 Abs. 1 OR kann der Schuldner dem Zessionar alle Einreden entgegenhalten, die begründet wurden, bevor er positive Kenntnis von der Abtretung hatte. Nach Auffassung der h.L. ist Art. 169 Abs. 1 OR jedoch im Sinne von Art. 167 OR auszulegen (systematisches Auslegungselement): Der Kenntnis der Abtretung ist deshalb das Kennenmüssen gleichgestellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 ZGB) und die Kenntnis wird unwiderlegbar vermutet, sobald die Abtretung dem Schuldner notifiziert wurde.642 Beim Factoring im offenen Verfahren ist die Zession dem Schuldner i.d.R. vom 639 640 641 642 152 KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 705 ff. LARDELLI, S. 22 ff.; KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 707 ff. KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 711 f.; LARDELLI, S. 36. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 130; CR/PROBST, N 8 zu Art. 169 OR; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.46; a.A. LARDELLI, S. 71 ff. Αϭϯ ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐnjǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ Entstehungszeitpunkt der Forderung an bekannt, weshalb dieser Fall beim offenen Factoring von geringer Relevanz ist. d) Gesondert geregelt ist die Verrechnung (Art. 169 Abs. 2 OR). Aufgrund der Zession könnte der Schuldner mangels Gegenseitigkeit (Art. 120 Abs. 1 OR) nicht mehr mit einer ihm gegen den Zedenten zustehenden Forderung verrechnen. Aus Gründen des Schuldnerschutzes sieht das Zessionsrecht (Art. 167 und 169 Abs. 2 OR) Ausnahmen vom Gegenseitigkeitserfordernis vor. Vor Anzeige der Abtretung und bei berechtigtem gutem Glauben des Schuldners ist die Verrechnung noch gegenüber dem Zedenten möglich und zwar schon gestützt auf eine analoge Anwendung von Art. 167 OR (vgl. Rn 426).643 Nach Anzeige der Abtretung bzw. bei fehlender Gutgläubigkeit des Schuldners kann die Verrechnung nach Massgabe von Art. 169 Abs. 2 OR gegenüber dem Zessionar erklärt werden. Die Gegenforderung des Schuldners muss zum Zeitpunkt, in dem er von der Abtretung Kenntnis erhält, zumindest Bestand haben; dass sie bereits fällig ist, ist gemäss Art. 169 Abs. 2 OR nicht erforderlich. Vorausgesetzt ist jedoch, dass die Gegenforderung des Schuldners nicht später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist.644 433 Beim Factoring im offenen Verfahren besteht die besondere Situation, dass die Abnehmer i.d.R. von der Globalzession an den Factor wissen. Die Abnehmer haben deshalb meist vom Zeitpunkt der Forderungsentstehung an Kenntnis von der Abtretung. Eine Verrechnung kommt deshalb nur gegenüber dem Factor in Betracht und dies nur unter der Bedingung, dass die Gegenforderung des Schuldners zum Zeitpunkt der Forderungsentstehung schon Bestand hatte und nicht später als die zedierte Forderung fällig wird. Im Falle einer stillen Factoringzession kann demgegenüber der gutgläubige Schuldner trotz erfolgter Abtretung die Verrechnung gestützt auf eine analoge Anwendung von Art. 167 OR gegenüber dem Klienten (Zedenten) erklären. 434 2. Gestaltungsrechte im Besonderen 1. Zu den Einreden i.S.v. Art. 169 Abs. 1 OR gehören grundsätzlich auch Gestaltungsrechte. Bei den Gestaltungsrechten ist zwischen forderungsund vertragsbezogenen Gestaltungsrechten zu unterscheiden. Forderungs643 644 LARDELLI, S. 81 f.; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 139. BasK/GIRSBERGER, N 10 f. zu Art. 169 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 140 ff. mit Beispielen. 153 435 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ bezogene Gestaltungsrechte beziehen sich lediglich auf die zedierte Forderung und lassen das zugrunde liegende Schuldverhältnis unberührt. Das wichtigste forderungsbezogene Gestaltungsrecht ist das Verrechnungsrecht. Dieses wurde bereits erörtert. Vertragsbezogene Gestaltungsrechte führen demgegenüber zu einer Umgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen Zedent und Schuldner. Hier ist v.a. an die Anfechtung wegen Willensmängeln (Art. 31 OR) oder an das Wandelungs- oder Minderungsrecht nach Art. 205 OR bzw. Art. 368 OR zu denken. 436 a) Unproblematisch ist der Fall, dass der Schuldner (Abnehmer), die Wandelung, Minderung oder Anfechtung bereits vor der Abtretung gegenüber dem Zedenten (Klienten) erklärt hat. In diesem Fall hat der Zedent (Klient) dem Zessionar (Factor) eine bereits erloschene – bzw. im Falle der Minderung eine verminderte – Forderung abgetreten. Der Schuldner kann die Tatsache des ganzen oder teilweisen Untergangs der Forderung dem Zessionar (Factor) als Einwendung i.S.v. Art. 169 Abs. 1 OR entgegenhalten.645 Der Zessionar (Factor) muss sich in einem solchen Fall an den Zedenten (Klienten) halten (Haftung für die Verität der Forderung, Art. 171 Abs. 1 OR; vgl. Rn 476 ff.). Mangels Möglichkeit eines gutgläubigen Forderungserwerbs gilt dies auch bei Gutgläubigkeit des Zessionars (Factors).646 437 b) Problematischer ist die Rechtslage, wenn der debitor cessus ein vertragsbezogenes Gestaltungsrecht erst nach der Abtretung ausübt. Dieser Fall ist beim Factoring die Regel, weil der Factor die an ihn zedierten Forderungen aufgrund der Globalzession mit ihrer Entstehung erwirbt. In dieser Konstellation ist umstritten, wer Adressat der vertragsbezogenen Gestaltungsrechte ist. Die wohl h.L. vertritt den Standpunkt, dass Gestaltungsrechte, die das Vertragsverhältnis zwischen Zedent und Schuldner als Ganzes betreffen, wie z.B. das Anfechtungsrecht infolge eines Willensmangels oder das Wandelungs- oder Minderungsrecht auch nach der Zession noch gegenüber dem Zedenten auszuüben sind.647 Übt der debitor cessus jedoch ein vertragsbezogenes Gestaltungsrecht aus, muss sich der Zessionar die durch Ausübung des Gestaltungsrechts bewirkte Einwirkung auf die Forderung als Einwendung nach Massgabe von Art. 169 Abs. 1 OR entgegenhal645 646 647 154 LARDELLI, S. 37 f.; KOLLER, BR, S. 64 und 66. KOLLER, BR, S. 64. BasK/GIRSBERGER, N 10 zu Art. 170 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 135 ff.; KOLLER, BR, S. 64 ff.; BUCHER, OR AT, S. 570; VON BÜREN, OR AT, S. 224; BerK/BECKER, N 3 zu Art. 31 OR; gl.M. für das deutsche Recht Staudinger/BUSCHE, N 14 und 20 zu § 404 BGB; MünchK/ROTH, N 6 zu § 404 BGB. Αϭϯ ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐnjǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ ten lassen.648 Eine Einwendung steht dem debitor cessus auch dann zu, wenn er das Gestaltungsrecht erst ausübt, nachdem er von der Abtretung Kenntnis erhalten hat. Art. 169 Abs. 1 OR setzt nicht voraus, dass das Gegenrecht des debitor cessus im Zeitpunkt der Kenntnis von der Abtretung bereits voll entstanden ist. Vielmehr genügt es, wenn die Einrede oder Einwendung zu diesem Zeitpunkt bereits „im Keim“ vorhanden war.649 Eine andere Lehrmeinung spricht sich demgegenüber dafür aus, dass der debitor cessus vertragsbezogene Gestaltungsrechte wahlweise gegenüber dem Zedenten oder dem Zessionar ausüben könne.650 M.E. ist der h.L. zu folgen, wonach vertragsbezogene Gestaltungsrechte auch nach der Zession gegenüber dem Zedenten auszuüben sind. Dafür spricht, dass der Zessionar nicht beurteilen kann, ob die Ausübung eines Gestaltungsrechts gerechtfertigt ist oder nicht. Beispiel: Die Textil AG ist in der Produktion hochwertiger Textilien tätig und beliefert mit ihren Produkten vorwiegend Modehäuser in der Schweiz. Um ihre Liquidität zu optimieren hat die Textil AG am 11. November 2008 mit der Finanz AG einen Factoringvertrag abgeschlossen. Gemäss diesem bevorschusst die Finanz AG die ihr von der Textil AG zedierten Forderungen zu einem Bevorschussungssatz von 80 %, übernimmt das Delkredererisiko, die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso. Mit Vertrag vom 24. März 2009 verkauft die Textil AG Kleider im Wert von Fr. 100'000.- an die Trend Shopping GmbH. Die Zahlungsfrist beträgt 90 Tage. Die Forderung wird am 28. März 2009 von der Finanz AG angekauft. Diese leistet am selben Tag einen Vorschuss in Höhe von Fr. 80'000.-. Am 1. April 2009 erklärt die Trend Shopping GmbH gegenüber der Textil AG die Wandelung des Kaufvertrags. Den Untergang der abgetretenen Kaufpreisforderung kann die Trend Shopping GmbH auch der Finanz AG gestützt auf Art. 169 Abs. 1 OR als Einwendung entgegenhalten und zwar auch dann, wenn die Trend Shopping GmbH schon im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags (Zeitpunkt der Forderungsentstehung) von der Abtretung an den Factor gewusst hat. Dies aus der Erwägung, dass Einreden und Einwendungen aus Nicht- oder Schlechterfüllung der abgetretenen Forderung vom Zeitpunkt ihrer Entstehung an „im Keime“ anhaften.651 438 2. Wird durch die Ausübung eines Gestaltungsrechts die Forderung des Zessionars ganz (z.B. Wandelung oder Anfechtung) oder teilweise (z.B. Minderung) beseitigt, oder stellt sich nachträglich heraus, dass die Forderung bereits im Zeitpunkt der Abtretung nicht bestand, hat eine Rückabwicklung zu erfolgen, falls der Schuldner bereits an den Factor (Zessionar) geleistet hat. Gerade beim Factoring kann es vorkommen, dass ein Abneh- 439 648 649 650 651 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 137 f. SCHWENZER, OR AT, Rn 90.49; KOLLER, BR, S. 65; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 130; LARDELLI, S. 36; BasK/GIRSBERGER, N 6 zu Art. 169 OR. LARDELLI, S. 37 ff.; BasK/SCHWENZER, N 10 zu Art. 31 OR; VON TUHR/PETER, S. 332. Vgl. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 171 f. 155 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ mer nach erfolgter Zahlung an den Factor die Wandelung oder Minderung erklärt oder den Vertrag anficht (versteckte Mängel). In diesem Fall stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die Rückabwicklung zu erfolgen hat, d.h. gegenüber wem der Schuldner rückforderungsberechtigt ist. 440 a) Die schweizerische Lehre hat sich bis anhin vor allem mit dem Fall befasst, dass die Forderung bereits im Zeitpunkt der Abtretung nicht bestand (Scheinforderung) und der vermeintliche Schuldner in der Folge an den Zessionar geleistet hat. Für diesen Fall vertritt die wohl h.L. die Auffassung, der Rückforderungsanspruch des Schuldners aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR) richte sich gegen den Zessionar der Scheinforderung.652 Dies erscheint sachgerecht, ist doch die Leistung an den Zessionar von Anfang an ohne gültigen Rechtsgrund erfolgt.653 Der Zessionar hat sich seinerseits wegen fehlender Verität der Forderung an den Zedenten zu halten (Art. 171 Abs. 1 OR; vgl. Rn 476 ff.). 441 b) Etwas anders gelagert ist jedoch der Fall, dass der Schuldner die Wandelung oder Minderung erklärt bzw. den Vertrag anficht, nachdem er bereits an den Zessionar bezahlt hat. In diesem Fall ist die Zahlung an den Zessionar im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht rechtsgrundlos. Die wohl h.L. vertritt den Standpunkt, der Rückforderungsanspruch des Schuldners654 richte 652 653 654 156 KOLLER, OR AT, § 31 Rn 106; BasK/SCHULIN, N 36 zu Art. 62 OR; BasK/GIRSBERGER, N 6 zu Art. 169 OR; BasKurzK/LARDELLI, N 8 zu Art. 169 OR; SCHWENZER, OR AT, Rn 56.24 (mit Differenzierung); a.A. CHK/REETZ/BURRI, N 21 zu Art. 169 OR, wonach der Schuldner seinen Rückforderungsanspruch wahlweise gegen den Zedenten oder den Zessionar geltend machen können soll. Im deutschen Recht vertritt der BGH demgegenüber den Standpunkt, der Schuldner müsse in einem solchen Fall vom Zedenten kondizieren (BGH, NJW 2005, S. 1369 [explizit mit Bezug auf das Factoring]; vgl. BGHZ 69, 365; BGHZ 105, 365; BGHZ 122, 46; a.A. MARTINEK, S. 315 f.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 130 ff. [Kondiktion gegen den Zessionar/Factor]). Anders demgegenüber die Rechtslage im Falle einer fehlerhaften Anweisung: BGE 116 II 689 E. 3b/aa; BGE 117 II 404 E. 3a; BGE 121 III 109 = Pra 1995 Nr. 274; BGE 132 III 609 = Pra 2007 Nr. 46; VOSER, S. 301 ff.; KOLLER, OR AT, § 31 Rn 75 ff. Die Rechtsnatur der durch Wandelung bzw. Anfechtung begründeten Rückabwicklungsansprüche ist umstritten. Im Falle der Anfechtung wegen eines Willensmangels (Art. 31 OR) sind nach h.L. Sachleistungen zu vindizieren (Art. 641 Abs. 2 ZGB) und Geldleistungen nach Art. 62 ff. OR zu kondizieren (BasK/SCHWENZER, N 15 zu Art. 31 OR; KOLLER, OR AT, § 14 Rn 299 ff.; BGE 114 II 131 E. 3; a.A. BerK/SCHMIDLIN, N 97 ff. zu Art. 31 OR, der sich für ein vertragliches Rückgewährschuldverhältnis ausspricht). Im Falle der Wandelung spricht sich die h.L. für ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis aus (BasK/HONSELL, N 2 f. zu Art. 208 OR; BGE 114 II 152 [betr. den Rücktritt nach Art. 109 OR]; a.A. KOLLER, OR AT, § 31 Rn 17 und 23 [Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht]). Geht man bei der Wandelung von einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis aus, muss auch ein allfälliger Rückforderungsanspruch nach Ausübung des Minderungs- Αϭϯ ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐnjǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ sich in einem solchen Fall ausschliesslich gegen den Zedenten.655 Dies ergebe sich aus dem Grundgedanken des Art. 169 OR, wonach der Schuldner durch die Abtretung nicht schlechter gestellt werden darf. Der Schuldner dürfe deshalb seinen Rückforderungsanspruch gegen den Zedenten nicht verlieren.656 Nach einer anderen Auffassung kann der Schuldner den geleisteten Kaufpreis/Werklohn wahlweise gestützt auf Art. 208/368 OR vom Zedenten zurückfordern oder aber die dem Zessionar geleistete Zahlung gestützt auf Art. 62 ff. OR zurückfordern und nur den beim Zessionar nicht erhältlichen Betrag gestützt auf Art. 208/368 OR beim Zedenten einfordern.657 Diese Auffassung ist abzulehnen, aus der Erwägung, dass dem Schuldner aus der Abtretung nicht nur kein Nachteil, sondern auch kein Vorteil entstehen darf.658 Ein Vorteil könnte dem Abnehmer insbesondere im Konkurs des Zedenten (Klienten) entstehen, indem er seinen Rückforderungsanspruch gegen den solventen Zessionar (Factor) geltend machen könnte, während er ohne Zession vom Zedenten nur eine Konkursdividende erhielte.659 442 Denkbar wäre es ferner, dass dem Schuldner ausschliesslich ein Anspruch gegenüber dem Zessionar (= Factor) zusteht.660 Der Verlust des Rückforderungsanspruchs gegen den Zedenten verstiesse m.E. jedoch gegen das Verbot der Schlechterstellung des Schuldners, welche insbesondere dann eintreten kann, wenn der Zessionar zahlungsunfähig wird, während der Zedent noch zahlungsfähig wäre. 443 Nach der hier vertretenen Auffassung bleibt der Factor im Falle einer Anfechtung, Wandelung oder Minderung durch den Schuldner, nachdem dieser bereits an den Factor bezahlt hat, aus dem Spiel. Die Auseinandersetzung hat ausschliesslich im Verhältnis Zedent-Schuldner stattzufinden. Dies aus der Erwägung, dass der Schuldner durch die Abtretung weder schlechter gestellt werden, noch einen Vorteil erlangen soll.661 444 655 656 657 658 659 660 661 rechts als vertraglicher Anspruch betrachtet werden. Geht man bei der Wandelung demgegenüber von einem Bereicherungsanspruch aus, muss dies auch für die Minderung gelten. KOLLER, BR, S. 65; gl.M. für das deutsche Recht VON FALKENHAYN, S. 88; REBMANN, S. 613 f.; BGH, NJW 1963, S. 1869 f. KOLLER, BR, S. 65. BerK/GIGER, N 29 zu Art. 208 OR. KOLLER, BR, S. 65; VON FALKENHAYN, S. 88 (mit Bezug auf das Factoring). Vgl. VON FALKENHAYN, S. 86; illustrativ BGH, NJW 1963, S. 1869 f. In diesem Sinne KOLLER, OR AT, § 84 Rn 138. Die hier vertretene Auffassung entspricht weitgehend der Regelung des UNIDROITÜbereinkommens über das internationale Factoring. Gemäss Art. 10 Ziff. 1 des Abkom- 157 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 445 ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ Beispiel (Abwandlung des Beispiels in Rn 438): Die Textil AG hat mit der Finanz AG einen Factoringvertrag abgeschlossen. Mit Vertrag vom 24. März 2009 verkauft die Textil AG Kleider im Wert von Fr. 100'000.- an die Trend Shopping GmbH. Die Zahlungsfrist beträgt 90 Tage. Die Forderung wird am 28. März 2009 von der Finanz AG angekauft. Diese leistet am selben Tag einen Vorschuss in Höhe von Fr. 80'000.-. Am 28. Juni 2009 bezahlt die Trend Shopping GmbH den Kaufpreis an die Finanz AG. Diese zahlt der Textil AG den Rest des Kaufpreises für die Forderung am selben Tag aus. Am 1. Juli 2009 erklärt die Trend Shopping GmbH gegenüber der Textil AG wegen eines versteckten Mangels die Wandelung des Kaufvertrags. In diesem Fall richtet sich der Anspruch der Trend Shopping GmbH auf Rückzahlung des Kaufpreises nach Art. 208 Abs. 2 OR gegen die Textil AG. Der Factor (Finanz AG) bleibt bei der Rückabwicklung aus dem Spiel. III. Übergang von Nebenrechten auf den Factor 1. Gesetzlicher Übergang (Art. 170 Abs. 1 OR) 446 Art. 170 Abs. 1 OR bestimmt: „Mit der Forderung gehen die Vorzugs- und Nebenrechte über, mit Ausnahme derer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind.“ Diese Bestimmung wird von der h.L. dahingehend ausgelegt, dass die forderungsbezogenen Vorzugs- und Nebenrechte auf den Zessionar übergehen, während die personenbezogenen Vorzugsund Nebenrechten dem Zedenten verbleiben.662 Beim Forderungsübergang nach Art. 170 Abs. 1 OR handelt es sich um eine Legalzession, d.h. die Vorzugs- und Nebenrechte gehen von Gesetzes wegen auf den Zessionar über, ohne dass es einer Willenserklärung der Parteien bedürfte.663 447 1. Zu den Vorzugsrechten, welche gemäss Art. 170 Abs. 1 OR auf den Zessionar übergehen, gehören insbesondere prozess- und betreibungsbezogene Rechte wie die Pfändungs- und Konkursprivilegien nach Art. 146 SchKG und Art. 219 SchKG664 oder das Prozessführungsrecht nach 662 663 664 158 mens „berechtigen Nichterfüllung, mangelhafte Erfüllung oder verspätete Erfüllung des Warenkaufvertrags allein den Schuldner nicht, einen von ihm an den Factor gezahlten Betrag zurückzufordern, wenn er berechtigt ist, diesen Betrag vom Lieferanten zurückzufordern“. Ein Rückforderungsanspruch gegenüber dem Factor besteht gemäss Art. 10 Ziff. 2 nur, wenn der Factor „eine Verpflichtung, für diese Forderung an den Lieferanten zu zahlen, nicht erfüllt hat“ (lit. a) oder „zu einem Zeitpunkt gezahlt hat, in dem er wusste, dass der Lieferant den Vertrag hinsichtlich der Waren, auf die sich die Zahlung des Schuldners bezieht, nicht, mangelhaft, oder verspätet erfüllt hatte“ (lit. b). KOLLER, OR AT, § 84 Rn 30 und 88. BasK/GIRSBERGER, N 6 zu Art. 170 OR. BGE 49 III 201; BGE 57 II 10 E. 3; BGE 78 II 265 E. 3b; BasK/GIRSBERGER, N 7 zu Art. 170 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 104. Αϭϯ ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐnjǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ Art. 260 SchKG665. Des Weiteren geht auch eine Schiedsabrede oder Gerichtsstandsklausel auf den Zessionar über.666 2. Die Nebenrechte i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR lassen sich in verschiedene Gruppen unterteilen: 448 a) Eine erste Gruppe bilden die die Forderung sichernden Rechte. Zu den forderungsbezogenen Sicherungsrechten, die auf den Zessionar übergehen, gehören in erster Linie Pfandrechte und Bürgschaften.667 Beim Fahrnispfand (Art. 884 ff. ZGB) ist anzumerken, dass der Zessionar das Pfandrecht mit der Zession von Gesetzes wegen erwirbt, ohne dass er das Pfand in Besitz nehmen muss.668 Er kann jedoch vom Zedenten die Herausgabe des Pfandgegenstandes verlangen.669 Ist der Pfandgegenstand im Besitze des Zedenten, übt dieser den Besitz vom Zeitpunkt des Forderungsübergangs an für den Zessionar aus, der Zessionar erwirbt damit mittelbaren Besitz an der Pfandsache.670 Gleich wie ein Pfandrecht ist das nicht-kaufmännische Retentionsrecht des Art. 895 Abs. 1 ZGB zu behandeln.671 Ob auch das kaufmännische Retentionsrecht (Art. 895 Abs. 2 ZGB) auf den Zessionar übergeht, wenn diesem die Eigenschaft des Kaufmanns nicht zukommt, ist umstritten.672 Auch ein Eigentumsvorbehalt (Art. 715 Abs. 1 ZGB) geht bei Abtretung des Kaufpreisanspruchs auf den Zessionar über.673 Lehnt man die Legalzession ab, ist eine separate Übertragung des Vorbehaltseigentums an den Zessionar durch Besitzanweisung (Art. 924 ZGB) erforderlich.674 449 b) Eine weitere Gruppe der Nebenrechte i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR stellen die Forderung erweiternde Rechte dar. Dazu gehören insbesondere Ansprü- 450 665 666 667 668 669 670 671 672 673 674 BGE 109 III 27 E. 1a. BGE 103 II 75 E. 3 (mit Einschränkung); KOLLER, OR AT, § 84 Rn 104; BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 357. BGE 105 II 183 E. 4; Pra 2002, Nr. 170 E. 2a; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.38; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 93 f. und 97. Vgl. Pra 1912 Nr. 14, S. 42. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 93; ZürK/SPIRIG, N 33 zu Art. 170 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 354. BerK/BECKER, N 10 zu Art. 170 OR; BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR. BGE 80 II 109; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 95; a.A. VON TUHR/ESCHER, S. 355. Offen gelassen in BGE 80 II 109; für den Übergang z.B. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 95; ZürK/SPIRIG, N 66 zu Art. 170 OR; gegen den Übergang z.B. BasK/GIRSBERGER, N 9 zu Art. 170 OR. BGE 46 II 45; BGE 77 II 127 E. II; ZürK/SPIRIG, N 34 zu Art. 170 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 96; BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR; KADERLI, S. 107; a.A. VON TUHR/ESCHER, S. 355. WIEGAND, Eigentumsvorbehalt, S. 97 mit. Anm. 122. 159 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ che auf vertragliche oder gesetzliche Zinsen, insbesondere Verzugszinsen.675 Gemäss Art. 170 Abs. 3 OR sind vermutungsweise auch die rückständigen Zinsen mitabgetreten.676 Die nach der Zession auflaufenden Zinsansprüche entstehen von vornherein für den Zessionar.677 Für die Frage, ob auf die nach der Zession entstehenden Zinsen der kaufmännische Verzugszinssatz (Art. 104 Abs. 3 OR) zur Anwendung gelangt, bestimmt sich danach, ob der Zessionar Kaufmann ist.678 Für den Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens (Art. 103 Abs. 1 OR) ist zu differenzieren: Der Anspruch auf Ersatz des dem Zedenten entstandenen Verzugsschadens verbleibt beim Zedenten, während der dem Zessionar entstehende Verzugsschaden von diesem geltend gemacht werden kann.679 Dieselben Grundsätze gelten für eine Konventionalstrafe. Eine vor der Abtretung verfallene kumulative Verspätungsstrafe (Art. 160 Abs. 2 OR) verbleibt dem Zedenten, während der Anspruch auf eine noch nicht verfallene Verspätungsoder Alternativstrafe (Art. 160 Abs. 1 OR) auf den Zessionar übergeht.680 Auf jeden Fall auf den Zessionar über geht der Schadenersatzanspruch für Nicht- oder Schlechterfüllung (Art. 97 Abs. 1 OR), da es sich dabei um ein Surrogat des Erfüllungsanspruchs handelt.681 Ebenso geht der Anspruch auf Ersatz der Prozess- und Betreibungskosten auf den Zessionar über.682 451 c) Nicht restlos geklärt ist die Rechtslage bei den Gestaltungsrechten. Nach Auffassung der h.L. gegen forderungsbezogene Gestaltungsrechte mit der abgetretenen Forderung über. Vertragsbezogene Gestaltungsrechte, deren Ausübung nicht nur die einzelne Forderung sondern den ganzen Vertrag betrifft, gehen nicht mit der Forderung auf den Zessionar über.683 Nicht in allen Einzelheiten unumstritten ist die Abgrenzung von vertragsbezogenen und forderungsbezogenen Gestaltungsrechten. Zu den forderungsbezogenen Gestaltungsrechten, die nach Art. 170 Abs. 1 OR auf den Zessionar übergehen, gehören sicherlich das Wahlrecht des Gläubigers bei einer Wahlobli675 676 677 678 679 680 681 682 683 160 VON TUHR/ESCHER, S. 355 f.; ZürK/SPIRIG, N 36 f. zu Art. 170 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 98. Vgl. BGE 77 II 360 E. 3. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 98; VON TUHR/ESCHER, S. 355 f. ZR 1999 Nr. 37, S. 158 f.; VON TUHR/ESCHER, S. 356; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 98. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 99; VON TUHR/ESCHER, S. 356. VON TUHR/ESCHER, S. 356; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 100; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.38; ZürK/SPIRIG, N 38 zu Art. 170 OR. VON THUR/ESCHER, S. 356. VON TUHR/ESCHER, S. 356; BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR. Vgl. zur Terminologie statt Vieler BasKurzK/LARDELLI, N 3 f. zu Art. 170 OR. Αϭϯ ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐnjǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ gation (Art. 72 OR), das Verrechnungsrecht (Art. 120 ff. OR), das Recht, durch Fälligkeitskündigung die Fälligkeit der Forderung herbeizuführen, das Recht zur Inverzugsetzung des Schuldners (Art. 102 Abs. 1 OR) und das Recht, die Verjährung zu unterbrechen (Art. 135 ff. OR).684 Zu den vertragsbezogenen Gestaltungsrechten gehören auflösende Gestaltungsrechte, wie das Recht, einen Vertrag zu kündigen, das Rücktrittsrecht oder das Anfechtungsrecht infolge eines Willensmangels (Art. 31 Abs. 1 OR) bzw. wegen Übervorteilung (Art. 21 Abs. 1 OR).685 Besonders strittig ist die Frage, inwiefern die Gläubigerwahlrechte bei Verzug (Art. 107 Abs. 2 OR) auf den Zessionar übergehen. Ein Grossteil der Lehre vertritt den Standpunkt, das Rücktrittsrecht nach Art. 107 Abs. 2 OR verbleibe beim Zedenten, während das Recht, auf die Leistung zu verzichten und Ersatz des positiven Vertragsinteresses nach der Austauschtheorie zu verlangen nach Art. 170 Abs. 1 OR auf den Zessionar übergehe.686 Demgegenüber vertritt KOLLER den Standpunkt, dass sämtliche Rechte aus Art. 107 Abs. 2 OR dem Zedenten verbleiben.687 452 M.E. ist der letzteren Auffassung zu folgen: Die Gläubigerwahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR stehen zueinander im Verhältnis der Alternativität; d.h. die Ausübung des einen Wahlrechts, schliesst die Ausübung der übrigen Rechte aus. Somit ist es logisch gar nicht möglich, dass einzelne Wahlrechte beim Zedenten verbleiben, während andere gemäss Art. 170 Abs. 1 OR auf den Zessionar übergehen. Da die Ausübung der Wahlrechte unter Umständen in das Synallagma des Vertrages zwischen Zedent und Schuldner eingreift, ist ein Übergang aller Rechte auf den Zessionar auf dem Wege der Legalzession abzulehnen. 453 Einen völlig abweichenden Standpunkt zum Übergang der Gestaltungsrechte vertritt SCHWENZER: Danach kann die „Frage, welche Gestaltungsrechte nach Art. 170 Abs. 1 [OR] auf den Zessionar übergehen, (. . .) nicht abstrakt im Hinblick auf das jeweilige Gestaltungsrecht beantwortet werden. 454 684 685 686 687 BUCHER, OR AT, S. 571; CHK/REETZ/BURRI, N 10 zu Art. 170 OR; BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR; ZürK/SPIRIG, N 48 ff. zu Art. 170 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 356. ZürK/SPIRIG, N 57 ff. zu Art. 170 OR; BasK/GIRSBERGER, N 9 zu Art. 170 OR; BUCHER, OR AT, S. 571; BGE 84 II 355 E. 3. VON TUHR/ESCHER, S. 356 f. mit Anm. 39; ZürK/SPIRIG, N 53 und 59 zu Art. 170 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 10 f. zu Art. 170 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3462. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 101. 161 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ Entscheidend ist vielmehr der jeweilige Zweck der Zession“.688 Entscheidend sei, welche Partei „nach Sinn und Zweck der Zession die wirtschaftlich dominierende Person des Schuldverhältnisses“ ist.689 So sollen beispielsweise bei einer stillen Sicherungszession auch alle der Anspruchsdurchsetzung dienenden Rechte, wie das Recht zur Mahnung und Nachfristansetzung beim Zedenten bleiben, während im Falle eines Forderungskaufs sämtliche Gestaltungsrechte (inkl. vertragsändernde oder – aufhebende Gestaltungsrechte) auf den Zessionar übergehen sollen.690 Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass sie zu neuen Abgrenzungsschwierigkeiten führt.691 455 Es bleibt anzumerken, dass im Falle einer stillen Zession wie sie im Rahmen des Eigenservice-Factoring vorkommt, der Zedent zur Geltendmachung der Forderung darauf angewiesen ist, die forderungsbezogenen Gestaltungsrechte weiterhin auszuüben. Dazu ist es jedoch nicht erforderlich, diese von der Legalzession nach Art. 170 Abs. 1 OR auszunehmen. Die forderungsbezogenen Gestaltungsrechte gehen vielmehr zwar auf den Zessionar über, der Zedent ist jedoch gestützt auf die Einziehungsermächtigung (vgl. Rn 280 ff.) befugt, diese Rechte im eigenen Namen auszuüben.692 456 Umstritten ist weiter, ob der Zedent die bei ihm verbliebenen Gestaltungsrechte ohne Zustimmung des Zessionars ausüben darf. Das Bundesgericht und ein Grossteil der Lehre vertreten den Standpunkt, der Zedent könne ein bei ihm verbliebenes „gegen die Grundlage der abgetretenen Forderung gerichtetes Gestaltungsrecht“ nur mit Zustimmung des Zessionars ausüben.693 Demgegenüber vertritt KOLLER den m.E. überzeugenden Standpunkt, der Zedent könne die ihm verbleibenden Gestaltungsrechte ohne Zustimmung des Zessionars ausüben, auch wenn durch die Ausübung des Rechts die Forderung des Zessionars beeinträchtigt wird. Die Ausübung ohne Zustimmung stellt jedoch u.U. eine Vertragsverletzung gegenüber 688 689 690 691 692 693 162 SCHWENZER, OR AT, Rn 90.39; ausführlich SCHWENZER, sekundäre Gläubigerrechte, S. 214 ff. SCHWENZER, OR AT, Rn 90.39. SCHWENZER, OR AT, Rn 90.39; SCHWENZER, sekundäre Gläubigerrechte, S. 252 f.; zustimmend BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR. CHK/REETZ/BURRI, N 12 zu Art. 170 OR. A.A. CHK/REETZ/BURRI, N 12 zu Art. 170 OR, wonach sich diese Befugnis des Zedenten, aus einer teleologischen Auslegung von Art. 164 ff. OR ergebe. BGE 84 II 355, 368; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3465; ZürK/SPIRIG, N 60 zu Art. 170 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 14 zu Art. 170 OR. Αϭϯ ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐnjǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ dem Zessionar dar, für die der Zedent nach Massgabe von Art. 97 Abs. 1 OR haftet (vgl. Rn 485).694 2. Vertragliche Übertragung 1. In vielen Factoringverträgen ist explizit geregelt, welche Nebenrechte auf den Factor übergehen sollen. Vorab wenn der Factor die Forderungen ankauft, wird oft vereinbart, dass der Factor auch die vertragsbezogenen Gestaltungsrechte erwerben soll. So ist in einem schweizerischen Factoringvertrag beispielsweise vereinbart, dass der Klient dem Factor u.a. folgende Rechte abtritt: Die „mit den Forderungen in Zusammenhang stehenden oder daraus resultierenden Gestaltungs-, selbständigen und unselbständigen Neben- und Sicherungsrechte (soweit diese nicht bereits per Gesetz übergehen), wobei der Factor berechtigt ist, die Gestaltungsrechte, insbesondere Kündigungen, im eigenen Namen auszuüben; (. . .) Schadenersatzansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, welche dem Klienten aus Rechtsgeschäften zustehen, welche im Hinblick auf eine Forderung, vorgenommen wurden, insbesondere Schadenersatzansprüche aus einem Vergleich oder einer Vertragsaufhebung; (. . .) das Recht, vom Vertrag mit dem Abnehmer zurückzutreten.“ 457 An der Abtretung auch vertragsbezogener Gestaltungsrechte hat der Factor ein grosses praktisches Interesse. Insbesondere die Gläubigerwahlrechte des Art. 107 Abs. 2 OR im Falle des Verzugs sind für den Factor von grossem Interesse. 458 2. Während z.B. Schadenersatzansprüche ohne Weiteres abtretbar sind, ist die Rechtslage bei vertragsbezogenen Gestaltungsrechten, die nicht von Gesetzes wegen (Art. 170 Abs. 1 OR) auf den Zessionar übergehen, umstritten. Nach Auffassung eines Teils der Lehre können Gestaltungsrechte grundsätzlich nicht abgetreten werden.695 So wird insbesondere die Abtretbarkeit des Wandelungs- und Minderungsrechts beim Kauf- oder Werkvertrag abgelehnt. Als Begründung wird angeführt, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten notwendig in den ganzen Vertrag eingreife. Deshalb könnten sie auch nicht vom Vertrag losgelöst und abgetreten wer- 459 694 695 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 101. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3424; ZürK/SPIRIG, N 176 und 178 zu Art. 164 OR; BUCHER, OR AT, S. 539. 163 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ den.696 Abtretbar seien jedoch die Forderungen, welche durch Ausübung eines Gestaltungsrechts entstehen. Diese Ansprüche können bereits vor ihrer Entstehung abgetreten werden. Es liegt dann eine Zession einer künftigen Forderung vor. Danach verbleibt aber das unabtretbare Gestaltungsrecht beim Zedenten. Dieser könne jedoch den Zessionar ermächtigen, die Ausübung des Gestaltungsrechts als sein Stellvertreter (Art. 32 ff. OR) vorzunehmen.697 460 3. Das Dogma der Nichtabtretbarkeit von Gestaltungsrechten wird von einer Reihe von Autoren kritisiert. So weist SCHWENZER darauf hin, dass der Ausschluss der Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten „begriffsjuristisch“ sei und sich nur damit erklären lasse, „dass rechtshistorisch auch die Abtretung einer Forderung zunächst nicht möglich war, weil sie als persönliches Band zwischen Gläubigerin und Schuldner angesehen wurde“.698 Indem die Gegner der Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten die Möglichkeit anerkennen, die künftige Forderung aus der Ausübung des Gestaltungsrechts abzutreten und den Zessionar nach Stellvertretungsrecht zur Ausübung des Gestaltungsrechts zu ermächtigen, erreichen sie durch eine unnötig komplizierte Konstruktion wirtschaftlich dasselbe Ergebnis, wie wenn sie die Abtretbarkeit anerkennen würden.699 461 4. M.E. ist der letztgenannten Lehrmeinung zu folgen und die Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten zu bejahen. Dafür spricht einerseits, dass diese Lösung den praktischen Bedürfnissen entspricht und andererseits, dass die Gegenargumente sich auf rein begriffsjuristischer Ebene bewegen. Wie sich gezeigt hat, wird durch die – auch nach Auffassung der Gegner der Abtretbarkeit von Gestaltungsrechen zulässige – Abtretung der künftigen Forderung aus Ausübung des Gestaltungsrechts verbunden mit der Ermächtigung zur Ausübung des Gestaltungsrechts dasselbe Ergebnis erreicht, wie wenn man die Abtretung von Gestaltungsrechten zulässt. 462 Da in der Lehre z.T. umstritten ist, welche Rechte von Gesetzes wegen auf den Zessionar übergehen und welche nicht, spricht auch die Rechtssicher- 696 697 698 699 164 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3424 f.; GAUCH, Abtretung, S. 25; GAUCH, Werkvertrag, Rn 2439; ZürK/SPIRIG, N 176 zu Art. 164 OR; ZürK/BÜHLER, N 213 ff. zu Art. 368 OR. GAUCH, Abtretung, S. 25; GAUCH, Werkvertrag, Rn 2442; BUCHER, OR AT, S. 540; vgl. BGE 114 II 239 E. 5c) aa). SCHWENZER, OR AT, Rn 90.21. BRÄNDLI, Rn 1117; vgl. HONSELL, OR BT, S. 291 f. Αϭϯ ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐnjǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ heit für die Zulassung einer expliziten vertraglichen Regelung der Frage, welche Nebenrechte übergehen sollen und welche nicht. Mit der Abtretung eines Gestaltungsrechts geht in der Regel auch die daraus entstehende Forderung auf den Zessionar über. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass dies kein Automatismus ist. Die Parteien können durchaus vereinbaren, dass nur das Gestaltungsrecht auf den Zessionar übergeht, während die durch Ausübung des Gestaltungsrechts entstehende Forderung dem Zedenten zusteht. Mangels Vereinbarung der Parteien ist jedoch zu vermuten, dass mit einem Gestaltungsrecht auch die daraus entstehende Forderung abgetreten wird.700 IV. 463 Massgeblichkeit eines Abtretungsverbots 1. Ein grosses Problem für das Factoringgeschäft stellen Abtretungsverbote (vgl. Art. 164 Abs. 1 OR) in den Verträgen zwischen dem Klienten (Zedenten) und seinen Abnehmern dar. In den AGB marktmächtiger Abnehmer ist häufig ein Abtretungsverbot enthalten. Das Motiv für solche Abtretungsverbote liegt darin, administrativen Mehraufwand durch den Gläubigerwechsel zu vermeiden und der Gefahr einer Zahlung an den falschen Gläubiger vorzubeugen.701 Leistet nämlich der Schuldner versehentlich an den alten Gläubiger, obwohl ihm die Abtretung notifiziert wurde, wird er nicht gültig befreit und muss erneut an den Zessionar zahlen (Art. 167 OR e contrario). Zwar kann der Schuldner den an den Zedenten bezahlten Betrag kondizieren (Art. 62 ff. OR), was jedoch wiederum mit Aufwand und im Falle einer Insolvenz des Zedenten mit einem Ausfallrisiko verbunden ist. 464 Für den Gläubiger bedeutet ein Abtretungsverbot, dass er die entsprechenden Forderungen nicht mehr für ein Factoring oder eine Sicherungsabtretung im Rahmen eines Zessionskredits nutzen kann. Ein Abtretungsverbot i.S.v. Art. 164 Abs. 1 OR führt nämlich zur Ungültigkeit der Abtretung und nicht nur zu einer Haftung des Zedenten gegenüber dem Schuldner wegen Verletzung des Verbots.702 Eine Ausnahme besteht lediglich im Falle, dass der Zessionar die Forderung in berechtigtem (Art. 3 Abs. 2 ZGB) Vertrauen 465 700 701 702 BRÄNDLI, Rn 1132; KÄSER, S. 152 f., 168 f. Eine Abtretung nur der Gewährleistungsrechte und nicht auch der daraus entstehenden Forderungen kann insbesondere beim Leasingvertrag sinnvoll sein (KÄSER, S. 169). MÜLLER-CHEN, S. 192; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 62. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 63. 165 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ auf ein schriftliches Schuldbekenntnis, welches das Abtretungsverbot nicht enthielt, erworben hat (Art. 164 Abs. 2 OR). 466 2. Ein Abtretungsverbot kann nicht nur vor oder bei Begründung der Obligation sondern auch nachträglich vereinbart werden.703 Es stellt sich die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt ein Abtretungsverbot mit Wirkung gegen den Zessionar vereinbart werden kann. In der Lehre wird für diese Frage teilweise auf Art. 169 Abs. 1 OR abgestellt, wonach es auf die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung ankäme.704 Die Heranziehung von Art. 169 Abs. 1 OR im vorliegenden Kontext ist jedoch verfehlt. Bei einem Abtretungsverbot handelt es sich nicht um eine Einrede oder Einwendung, die der Forderung des Abtretenden entgegenstand. Ein Abtretungsverbot richtet sich nicht gegen die Forderung sondern gegen die Abtretung als solche, weshalb Art. 169 Abs. 1 OR nicht anwendbar ist.705 467 Da es auf die Kenntnis des Schuldners über die Abtretung nicht ankommt, kann im Falle der Zession einer bestehenden Forderung ein Abtretungsverbot mit Wirkung gegen den Zessionar bis zum Zeitpunkt der Abtretung vereinbart werden.706 Da beim Factoring i.d.R. eine Zession künftiger Forderungen vorliegt interessiert die Konstellation, in der das Abtretungsverbot nach erfolgter Zession einer künftigen Forderung, jedoch noch vor Entstehung der Forderung vereinbart wurde. Das Zürcher Obergericht hat sich in einem solchen Fall für die Durchgangstheorie (vgl. Rn 363) ausgesprochen und dem pactum de non cedendo Vorrang vor der zeitlich vorangehenden Vorauszession eingeräumt.707 Zum selben Ergebnis kommt man jedoch auch bei Anwendung der Unmittelbarkeitstheorie: Diese nimmt dem Zedenten nicht die „faktischen Einflussmöglichkeiten auf Entstehung und Qualität der Forderung“.708 Der Zessionar „erwirbt die Forderung immer nur in dem Umfang und in der Gestalt, wie sie zwischen Zedentin und Schuldner begründet wird“.709 Das pactum de non cedendo führt dazu, die 703 704 705 706 707 708 709 166 BerK/BECKER, N 44 zu Art. 164 OR; ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 18 zu Art. 164 OR; CR/PROBST, N 33 zu Art. 164 OR. LARDELLI, S. 73 f. und 94 ff. mit detaillierten Differenzierungen im Falle der Zession künftiger Forderungen. Den Eindruck, dass die Kenntnis des Schuldners von der Vorausabtretung eine Rolle spielt, erweckt auch das Bundesgericht in BGE 112 II 241, 243 (obiter). KOLLER, OR AT, § 84 Rn 134. BerK/BECKER, N 44 zu Art. 164 OR; vgl. OGer ZH, ZR 1980, Nr. 143, E. 5, S. 313 f. OGer ZH, ZR 1980, Nr. 143, S. 314 f., E. 6; gleich im Ergebnis BGE 112 II 241 E. 2a; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 206 f. LARDELLI, S. 95; WEHRLI, S. 63. SCHWENZER, OR AT, Rn 90.34. Αϭϯ ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐnjǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ Forderung als unabtretbar entsteht, so dass sie von der Globalzession nicht erfasst wird.710 Dies ergibt sich auch aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Schuldner durch die Zession nicht schlechter gestellt werden darf.711 Bei der Zession einer künftigen Forderung ist für die Frage, bis wann ein Abtretungsverbot mit Wirksamkeit gegen den Zessionar vereinbart werden kann, somit auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung abzustellen. 3. Die Problematik der Abtretungsverbote wurde in verschiedenen Ländern durch den Gesetzgeber erheblich entschärft: 468 a) Im deutschen Recht schliesst der zwingende § 354a Abs. 1 HGB die Wirksamkeit eines Abtretungsverbots aus, wenn das Rechtsgeschäft, das die vom Abtretungsverbot betroffene Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft ist. Die Interessen des Schuldners, der mit dem Zedenten ein Abtretungsverbot vereinbart hat, werden jedoch dadurch geschützt, dass der Schuldner mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten kann und zwar auch, wenn er von der Abtretung Kenntnis hat.712 Dem Schuldner steht somit ein Wahlrecht zu, ob er an den Zedenten oder an den Zessionar leisten will. Zudem entfaltet das Zessionsverbot lediglich im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar keine Wirkung, schliesst jedoch schuldrechtliche Ansprüche des Schuldners gegen den Zedenten wegen Verletzung des Abtretungsverbots nicht aus.713 469 b) Auch im österreichischen Recht wurde die Wirksamkeit von Zessionsverboten unter Kaufleuten vor einigen Jahren stark beschränkt. § 1396a Abs. 1 ABGB bestimmt: „Eine Vereinbarung, dass eine Geldforderung zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften nicht abgetreten werden darf (Zessionsverbot), ist nur verbindlich, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt worden ist und den Gläubiger unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht gröblich benachteiligt. Auch ein solches Zessionsverbot steht der Wirksamkeit einer Abtretung aber nicht entgegen; sobald die Abtretung und der Übernehmer dem Schuldner bekannt gemacht worden sind, kann dieser nicht mehr mit schuldbefreiender Wirkung an den Überträger leisten, es sei denn, dass ihm dabei nur leichte Fahrlässigkeit zur Last fällt.“ Die österreichische Regelung gewichtet die Interessen von Zedent und Zessionar gegenüber den Interessen des Schuldners höher als die deutsche Regelung in § 354a Abs. 1 HGB. So ist anders als im deutschen 470 710 711 712 713 GLOMB, S. 102 f.; STAEHELIN, Verfügungen, S. 80 f. SCHLUEP, S. 838, m.w.Nw.; LARDELLI, S. 23. REINICKE/TIEDTKE, Rn 1407. BRINK, S. 182 f. 167 ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐnjĞƐƐŝŽŶ Recht eine Zahlung des Schuldners mit befreiender Wirkung an den Zedenten nicht mehr möglich, nachdem ihm die Abtretung notifiziert wurde, es sei denn, der Schuldner habe nur leicht fahrlässig gehandelt. Zudem steht auch die Wirksamkeit des Abtretungsverbots inter partes unter dem Vorbehalt, dass sie den Gläubiger unter Berücksichtigung aller Umstände nicht gröblich benachteiligen darf. 471 c) Noch weiter geht das US-amerikanische Recht, welches in § 9-318(4) UCC nicht nur die Unwirksamkeit eines Abtretungsverbots statuiert, sondern auch Schadenersatzansprüche wegen Verletzung des Abtretungsverbots ausschliesst. Dieser Regelung liegt die Überzeugung zu Grunde, „dass eine Erweiterung der Verfügbarkeit von gesicherten Krediten durch eine erweiterte Abtretbarkeit von Forderungen zur Belebung von Wirtschaft und Handel beitragen“.714 472 d) Art. 6 Abs. 1 des UNIDROIT-Übereinkommens über das internationale Factoring bestimmt: „Die Abtretung einer Forderung durch den Lieferanten an den Factor ist auch dann wirksam, wenn zwischen dem Lieferanten und dem Schuldner eine Vereinbarung besteht, die eine derartige Abtretung verbietet.“ Das UNIDROIT-Übereinkommen räumt also der Zession an den Factor den Vorrang gegenüber einem mit dem Abnehmer vereinbarten Zessionsverbot ein. Diese Regelung bezweckt eine Verstärkung der Stellung des Klienten gegenüber wirtschaftlich mächtigen Abnehmern und vergrössert dessen Kreditfähigkeit gegenüber dem Factor.715 473 International besteht somit eine starke Tendenz, Abtretungsverboten unter Kaufleuten die Wirksamkeit zu entziehen, damit die Verwendung von Forderungen zur Liquiditätsbeschaffung nicht unnötig behindert wird. In der Schweiz fehlt de lege lata eine Regelung, welche die absolute Wirkung eines Zessionsverbots einschränkt. Dieser Zustand ist m.E. unbefriedigend und für das Factoringgeschäft nicht förderlich. 474 4. Einige Autoren weisen immerhin darauf hin, dass ein Abtretungsverbot allenfalls wegen zu starker Einschränkung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit des Gläubigers gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossen könnte.716 Ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB setzt im Bereich der wirtschaftlichen Persönlichkeit jedoch eine regelrechte „Knebelung“ des Vertragspartners voraus. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ver714 715 716 168 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 531 m.w.Nw. REY, S. 311 f. SCHWENZER, OR AT, Rn 90.24; BasK/GIRSBERGER, N 32 zu Art. 164 OR. Αϭϯ ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐnjǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ stösst eine vertragliche Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nur dann gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB, „wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind“.717 Ein Abtretungsverbot wird aufgrund dieser strengen Voraussetzungen m.E. im Regelfall nicht gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossen. Ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB ist m.E. vor allem dann denkbar, wenn der entsprechende Abnehmer gegenüber dem Zedenten über eine grosse Marktmacht verfügt, der Zedent also in einer grossen wirtschaftlichen Abhängigkeit zum Abnehmer steht. Beliefert ein Zedent nur wenige Abnehmer, kann durch ein Abtretungsverbot die wirtschaftliche Verwertung der ausstehenden Debitoren zur Liquiditätsbeschaffung stark erschwert oder gar verunmöglicht werden. Erhält eine Unternehmung keinen ungesicherten Kredit und verfügt ausser den ausstehenden Forderungen über keine Sicherheiten, kann sie durch ein Abtretungsverbot eines Hauptabnehmers durchaus in einem Masse eingeschränkt werden, dass ihre wirtschaftliche Existenz gefährdet erscheint. 5. Aus praktischer Sicht ist den Factoringklienten, die mit Abtretungsverboten ihrer Abnehmer konfrontiert sind, jedoch in erster Linie empfohlen, das Gespräch mit den Abnehmern zu suchen. In vielen Fällen dürfte es gelingen, die Abnehmer zu einem Verzicht auf das meist in AGB verankerte Abtretungsverbot zu bewegen, wenn die Vorteile des Factorings für den Klienten dargelegt werden. 717 BGE 114 II 159, 162; vgl. BGE 123 III 337 E. 5; BGer, Urteil 4C.5/2003 vom 11. März 2003, E. 2.1.2; aus der Lehre KOLLER, OR AT, § 13 Rn 119. 169 475 4. Kapitel: Einzelprobleme § 14 Veritätshaftung des Klienten Der Factor übernimmt weder beim echten noch beim unechten Factoring das Veritätsrisiko, d.h. das Risiko, dass die an ihn zedierten Forderungen nicht bestehen. Von besonderer Bedeutung für das Factoring ist der Fall, dass der Schuldner die vertragskonforme Erbringung der Leistung durch den Klienten bestreitet und gestützt darauf die Bezahlung der entsprechenden Debitorenforderung verweigert und/oder Gewährleistungsansprüche geltend macht (in den Factoringverträgen i.d.R. als „Warenstreit“ bezeichnet).718 Davon war bereits im vorangehenden Paragraphen die Rede (vgl. Rn 428 ff.). Im Folgenden soll kurz auf die Veritätshaftung nach dispositivem Recht und die typischen abweichenden Abreden beim Factoring eingegangen werden. Da sich die Veritätshaftung unterscheidet, je nachdem ob ein Forderungskauf oder ein durch eine Sicherungszession gesichertes Darlehen vorliegt, werden die beiden Fälle getrennt behandelt. I. 1. 476 Veritätshaftung beim Forderungskauf Grundzüge der gesetzlichen Regelung Gemäss Art. 171 Abs. 1 OR haftet der Zedent bei der entgeltlichen Abtretung für den Bestand der Forderung im Zeitpunkt der Abtretung. Der Forderungskauf ist der Hauptanwendungsfall für eine entgeltliche Zession, weshalb Art. 171 Abs. 1 OR anwendbar ist. 477 1. Nicht beantwortet durch das Gesetz wird die Frage, was alles zum Bestand der Forderung gehört: 478 718 CHK/JENNI, N 41 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; SCHLUEP, S. 831 Anm. 3a. 171 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ 479 a) Bestand der Forderung bedeutet einmal, dass sie überhaupt existiert. Der Zedent haftet also, wenn die Forderung nie zur Entstehung kam, oder im Zeitpunkt der Abtretung bereits untergegangen ist (z.B. durch Erfüllung).719 Die Abtretung einer nicht bestehenden Forderung ist rechtlich unmöglich, was an sich nach Art. 20 Abs. 1 OR die Nichtigkeit der Zession und des Grundgeschäfts nach sich ziehen würde. Aus Art. 171 Abs. 1 OR ergibt sich aber, dass das Gesetz das Grundgeschäft (Forderungskaufvertrag) als gültig betrachtet.720 480 b) Eine Veritätshaftung tritt auch ein, wenn die Forderung im Zeitpunkt der Abtretung Bestand hat und erst nachträglich untergeht, der Grund für den Untergang jedoch bereits im Zeitpunkt der Zession (zumindest im Keime) vorlag (vgl. dazu auch Rn 483). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner gegenüber dem Zessionar einer Kaufpreisforderung Einwendungen aus Rechts- oder Sachgewährleistung (Art. 192 ff. und 197 ff. OR) erhebt. Der Zedent einer Kaufpreisforderung (und Verkäufer) haftet deshalb gestützt auf Art. 171 Abs. 1 OR, wenn er eine mangelhafte Kaufsache geliefert hat und der Käufer (und debitor cessus) die Wandlung oder Minderung (Art. 205 OR) erklärt.721 Die Wandelung oder Minderung muss als vertragsbezogenes Gestaltungsrecht zwar weiterhin gegenüber dem Zedenten (Verkäufer) erklärt werden. Den durch Ausübung des Wandelungsoder Minderungsrecht bewirkten ganzen oder teilweisen Untergang des Kaufpreisanspruchs kann der debitor cessus jedoch als Einwendung gemäss Art. 169 Abs. 1 OR auch dem Zessionar entgegenhalten (vgl. Rn 437). Dasselbe gilt, wenn der Schuldner die abgetretene Forderung durch Verrechnung mit einer ihm gegen den Zedenten zustehenden Forderung tilgt, wobei die Verrechnungslage schon im Zeitpunkt der Abtretung bzw. bei der Zession künftiger Forderungen im Zeitpunkt der Forderungsentstehung bestanden hat. 481 c) Die Verität umfasst nach wohl h.L. auch „jede Eigenschaft der Forderung, welche diese nach Treu und Glauben haben sollte.“722 Dazu gehört beispielsweise, dass die Forderung klagbar ist und dass es sich um eine abtretbare Forderung handelt.723 Eine Haftung nach Art. 171 Abs. 1 OR tritt 719 720 721 722 723 172 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 169; ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 7 zu Art. 171 OR; ZürK/SPIRIG, N 16 zu Art. 171 OR. ZürK/SPIRIG, N 3 vor Art. 171 - 173 OR; KOLLER, OR AT, § 13 Rn 31. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 171 f. CHK/REETZ/BURRI, N 11 zu Art. 171 OR; BasK/GIRSBERGER, N 7 zu Art. 171 OR. Vgl. z.B. ZürK/SPIRIG, N 16 zu Art. 171 OR; ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 7 zu Art. 171 OR. Αϭϰ sĞƌŝƚćƚƐŚĂĨƚƵŶŐĚĞƐ<ůŝĞŶƚĞŶ deshalb auch ein, wenn der Schuldner die Einrede der Verjährung erhebt (Art. 142 OR) oder wenn die Forderung wegen eines vertraglichen Abtretungsverbots (Art. 164 Abs. 1 OR) nicht auf den Zessionar übergeht.724 Der Zedent haftet auch, wenn die Forderung zwar besteht, jedoch gegenüber einem anderen Schuldner als vereinbart.725 Ist die Forderung als fällig abgetreten, haftet der Zedent auch für die Fälligkeit.726 Für das Vorhandensein der Vorzugs- und Nebenrechte i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR haftet der Zedent nur, wenn er deren Vorhandensein zugesichert hat. Bei Fehlen einer Zusicherung greift keine Haftung, weil in diesen Fällen ein gesetzlicher Übergang gemäss Art. 170 Abs. 1 OR und keine vertragliche Abtretung vorliegt, so dass eine Haftung nach Massgabe von Art. 173 Abs. 2 OR entfällt.727 d) Nicht erfasst von der gesetzlichen Haftung für die Verität ist die Liquidität der Forderung, d.h. dass der debitor cessus sie nicht bestreitet.728 Deshalb löst beispielsweise auch die blosse Erhebung eines Rechtsvorschlages durch den Schuldner in einer durch den Zessionar angehobenen Betreibung noch keine Gewährleistung nach Art. 171 Abs. 1 OR aus. Die Beweislast für die fehlende Verität liegt beim Zessionar.729 Der Beweis ist erbracht, wenn der Zessionar in einem Prozess gegen den Schuldner unterliegt und er dem Zedenten den Streit verkündet hat (Art. 193 OR analog). In diesem Fall kann der Zedent nicht einwenden, der Bestand der Forderung sei im Prozess zu Unrecht verneint worden (vgl. Art. 193 Abs. 2 OR analog). Der Beweis kann aber grundsätzlich auch auf andere Weise erbracht werden.730 482 2. a) Der Zedent haftet nach dem Wortlaut des Gesetzes nur für den Bestand der Forderung im Zeitpunkt der Abtretung. Bei einer Zession künftiger Forderungen treten die Zessionswirkungen erst im Zeitpunkt der Forderungsentstehung ein, weshalb hier jener Zeitpunkt massgeblich sein muss. Stützt der Zessionar die Haftung des Zedenten auf die Geltendmachung einer Einrede oder Einwendung durch den debitor cessus (Art. 169 Abs. 1 OR) ab, genügt es, wenn diese im Zeitpunkt der Abtretung bzw. Entstehung der Forderung bereits „im Keime“ angelegt ist. Der debitor ces- 483 724 725 726 727 728 729 730 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 171. ZürK/SPIRIG, N 14 zu Art. 171 OR; BerK/BECKER, N 7 zu Art. 171 OR; BGE 26 II 719 E. 3. ZürK/SPIRIG, N 16 zu Art. 171 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 173. ZürK/SPIRIG, N 15 zu Art. 171 OR; ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 7 zu Art. 171 OR. BasK/GIRSBERGER, N 7 zu Art. 171 OR; BerK/BECKER, N 7 zu Art. 171 OR; CR/PROBST, N 2 zu Art. 171 OR; ZürK/SPIRIG, N 11 zu Art. 171 OR; BGE 47 II 534 E. 4 a.E. BGE 26 II 719 E. 3; ZürK/SPIRIG, N 5 zu Art. 171 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 169. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 169; LARDELLI, S. 43. 173 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ sus kann nämlich unabhängig von seiner Kenntnis von der Abtretung dem Zessionar sämtliche Einreden entgegenhalten, die bis zum Zeitpunkt der Abtretung zumindest im Keime begründet waren (sog. Identitätsschutz; vgl. Rn 431 und 437). Auf die in Art. 169 Abs. 1 OR erwähnte Kenntnis des debitor cessus von der Abtretung (sog. Gutglaubensschutz) kommt es nur bei jenen Einreden oder Einwendungen an, die nach der Abtretung bzw. Forderungsentstehung begründet wurden (dazu Rn 432). Erklärt ein debitor cessus z.B. erst nach erfolgter Abtretung die Wandelung des Kaufvertrages, fehlt der zedierten Kaufpreisforderung dennoch der Bestand im Zeitpunkt der Abtretung, weil der Kaufpreisanspruch wegen des Sachmangels von Anfang an einredebelastet war. Auf den Zeitpunkt der Einredeerhebung kommt es nicht an. Bei noch nicht fälligen Forderungen ist nach Auffassung des Bundesgerichts und der h.L. der Zeitpunkt der Fälligkeit bzw. frühestmöglichen Kündbarkeit massgeblich.731 M.E. ist jedoch auch in diesem Fall auf den Zeitpunkt der Abtretung – bei Zession künftiger Forderungen auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung – abzustellen (vgl. zu den Gründen Rn 485).732 484 Beispiel (vgl. dazu bereits Rn 438): Die Textil AG hat mit der Finanz AG einen Factoringvertrag abgeschlossen. Mit Vertrag vom 24. März 2009 verkauft die Textil AG Kleider im Wert von Fr. 100'000.- an die Trend Shopping GmbH. Die Zahlungsfrist beträgt 90 Tage. Die Forderung wird am 28. März 2009 von der Finanz AG angekauft. Diese leistet am selben Tag einen Vorschuss in Höhe von Fr. 80'000.-. Als die Finanz AG die Forderung bei der Trend Shopping GmbH einziehen will, wendet diese gestützt auf Art. 169 Abs. 1 OR ein, sie habe am 1. April 2009 gegenüber der Textil AG die Wandelung des Kaufvertrages erklärt. In diesem Fall haftet die Textil AG der Finanz AG gestützt auf Art. 171 Abs. 1 OR für die Verität, weil die Forderung schon im Zeitpunkt der Abtretung infolge der Mangelhaftigkeit der Kleider „im Keim“ mit der Einwendung der Wandelung belastet war. 485 b) Den Zedenten trifft die Pflicht, auch nach der Abtretung nichts zu tun, „wodurch das abgetretene Recht dem Zessionar entzogen oder wodurch es beeinträchtigt würde" (sog. Verschaffungspflicht).733 Der Zedent haftet deshalb nach Auffassung des Bundesgerichts und der h.L. auch gestützt auf 731 732 733 174 ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 zu Art. 171 OR; ZürK/SPIRIG, N 22 zu Art. 171 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 14 zu Art. 171 OR; BGE 61 II 102; BGE 27 II 545 E. 5 ; ZBJV 1941, S. 288 (jedoch mit Bezug auf die Haftung für die Bonität). Unzutreffend ist m.E. deshalb die Aussage, bei künftigen oder bedingten Forderungen sei auf den Zeitpunkt der Fälligkeit bzw. frühestmöglichen Kündbarkeit abzustellen (BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 171 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 7 zu Art. 171 OR). Bei künftigen Forderungen ist auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung abzustellen. BGE 82 II 522, 523; ZürK/SPIRIG, N 14 zu Art. 171 OR; CR/PROBST, N 3 zu Art. 171 OR; VON BÜREN, OR AT, S. 336; CHK/REETZ/BURRI, N 11 zu Art. 171 OR. Αϭϰ sĞƌŝƚćƚƐŚĂĨƚƵŶŐĚĞƐ<ůŝĞŶƚĞŶ Art. 171 Abs. 1 OR, wenn er nach der Abtretung jedoch noch bevor der Schuldner Kenntnis von der Abtretung erhält, gegenüber dem Schuldner eine Gegenforderung begründet, welche dieser gegen die zedierte Forderung zur Verrechnung stellen kann (Art. 169 Abs. 2 OR).734 Nach einer anderen Auffassung haftet der Zedent für einen nachträglichen Untergang bzw. eine nachträgliche Verschlechterung der Forderung nicht gestützt auf Art. 171 Abs. 1 OR, sondern nur nach Massgabe der allgemeinen Vertragshaftung (Art. 97 ff. OR).735 Die Haftung nach Art. 97 Abs. 1 OR setzt anders als die Haftung nach Art. 171 Abs. 1 OR ein Verschulden des Zedenten voraus. Im Gegenzug haftet der Zedent gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OR auf das positive Vertragsinteresse, während die Haftung nach Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173 Abs. 1 OR auf das negative Vertragsinteresse begrenzt ist. Folgt man dieser zweiten Auffassung, ist es sachgerecht, für die Haftung nach Art. 171 Abs. 1 OR auch im Fall der Zession einer noch nicht fälligen Forderung auf den Zeitpunkt der Abtretung und nicht auf den Fälligkeitszeitpunkt abzustellen. M.E. ist die Auffassung, wonach der Zedent für eine nachträgliche Beeinträchtigung der Forderung nach Massgabe von Art. 97 Abs. 1 OR haftet, zutreffend. Denn mit der Abtretung hat der Zedent seine vertragliche Hauptpflicht erfüllt. Bei der sog. Verschaffungspflicht handelt es sich demnach um eine nachvertragliche Nebenpflicht.736 Es ist nicht einzusehen, warum der Zedent über die Abtretung hinaus kausal für Verschlechterungen der Forderungen haften sollte. Wenn ihn jedoch an der nachträglichen Verschlechterung der Forderung ein Verschulden trifft, ist es sachgerecht, ihn auf das positive Vertragsinteresse haften zu lassen. Eine Haftung aus Art. 97 Abs. 1 OR tritt ebenfalls ein, wenn der Zedent die Forderung mit befreiender Wirkung für den Schuldner (vgl. Art. 167 OR) einzieht.737 Alternativ steht dem Zessionar in letzterem Fall ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR) gegen den Zedenten zu.738 3. a) Art. 173 Abs. 1 OR beschränkt die Haftung des Zedenten auf den empfangenen Gegenwert nebst Zinsen und Kosten der Abtretung und des erfolglosen Vorgehens gegen den Schuldner. Der Zedent haftet somit nur 734 735 736 737 738 BGE 82 II 522 E. 4b; BasK/GIRSBERGER, N 7 zu Art. 171 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 11 zu Art. 171 OR. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 158; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.53. Auch das Bundesgericht bejahte in BGE 82 II 255 E. 4c die Haftung alternativ auf Art. 97 Abs. 1 OR ab. KOLLER, OR AT, § 48 Rn 13 und § 84 Rn 158. Vgl. SCHWENZER, OR AT, Rn 90.53; KOLLER, OR AT, § 48 Rn 13 und § 84 Rn 158. Vgl. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 114. 175 486 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ für das negative Vertragsinteresse.739 Diese Beschränkung ist zweifellos gerechtfertigt, weil die Haftung aus Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173 Abs. 1 OR nicht an ein Verschulden anknüpft. Ausser im Rahmen von Art. 208 Abs. 2 OR und Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173 Abs. 1 OR knüpft auch die Haftung für das negative Vertragsinteresse an einem Verschulden an (vgl. z.B. Art. 26 Abs. 1 OR; Art. 109 Abs. 2 OR).740 487 b) Nach h.L. und Rechtsprechung sind die Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173 Abs. 1 OR lex specialis zu Art. 97 ff. OR, weshalb auch bei Verschulden des Zedenten nicht über Art. 97 Abs. 1 OR das positive Vertragsinteresse liquidiert werden kann.741 Ratio legis der Haftungsbeschränkung in Art. 173 Abs. 1 OR ist gemäss Lehre, „den (eine Forderung gegen einen unter ihrem Nennwert liegenden Preis abtretenden) Zedenten vor Ausbeutung durch den Zessionar zu schützen“.742 Aus diesem Grund ist bei (grundsätzlich zulässiger) Vereinbarung einer weitergehenden Haftung zu prüfen, ob nicht ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB (übermässige Bindung) oder Art. 21 OR (Übervorteilung) vorliegt.743 488 Es stellt sich die Frage, ob der Zedent diesen Schutz auch verdient, wenn ihn ein Verschulden trifft. M.E. ist zu differenzieren: Besteht das Verschulden darin, „dass der Zedent von der fehlenden Verität (…) Kenntnis hatte oder hätte haben müssen“, trifft ihn keine Haftung für das positive Vertragsinteresse.744 Mit einem Teil der Lehre ist jedoch dann eine schärfere Haftung zu befürworten, wenn der Zedent den Zessionar absichtlich über die fehlende Verität der Forderung getäuscht (Art. 28 OR) hat.745 In diesem 739 740 741 742 743 744 745 176 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 164; a.A. ZELLWEGER-GUTKNECHT, Rn 600, welche den gesamten Annahmeschaden unter Art. 173 Abs. 1 OR subsumiert. Unter Annahmeschaden versteht die Autorin denjenigen Schaden, „der ausgeblieben wäre, wenn nicht schlecht, sondern gar nicht erfüllt worden wäre“ (Rn 580). Dazu gehören nach Auffassung der Autorin besonders auch Mangelfolgeschäden an anderen Rechtsgütern des Gläubigers (Rn 583). Anders als beim Sachkauf (vgl. dazu illustrativ BGE 133 III 257) ist m.E. ein Mangelfolgeschaden bei einem Forderungskauf kaum denkbar. Vgl. KOLLER, OR AT, § 47 Rn 37. BGE 38 II 138 E. 5 (zu Art. 194 aOR der wortwörtlich dem geltenden Art. 173 OR entspricht); BasK/GIRSBERGER, N 2 zu Art. 173 OR; BerK/BECKER, N 3 zu Art. 173 OR; ZürK/SPIRIG, N 8 zu Art. 173 OR; WEHRLI, S. 18. CHK/REETZ/BURRI, N 6 zu Art. 173 OR; ZürK/SPIRIG, N 18 zu Art. 173 OR; BerK/BECKER, N 1 zu Art. 173 OR. ZürK/SPIRIG, N 24 zu Art. 173 OR; BerK/BECKER, N 1 zu Art. 173 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 6 zu Art. 173 OR. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 165. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 155 f. und 164; CHK/REETZ/BURRI, N 6 zu Art. 171 OR und N 6 zu Art. 173 OR. Αϭϰ sĞƌŝƚćƚƐŚĂĨƚƵŶŐĚĞƐ<ůŝĞŶƚĞŶ Fall kann der Zessionar das der Zession zugrunde liegende Kausalgeschäft anfechten (Art. 31 OR) und gemäss den Grundsätzen der culpa in contrahendo das positive Vertragsinteresse liquidieren.746 Zwischen der Haftung aus culpa in contrahendo und der Haftung aus Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173 Abs. 1 OR besteht Alternativität.747 Ebenfalls eine Haftung auf das positive Vertragsinteresse tritt ein, wenn der Zedent für den nachträglichen Untergang oder die nachträgliche Beeinträchtigung der Forderung verantwortlich ist. In diesem Fall besteht nach der hier vertretenen Auffassung kein Konkurrenzproblem, sondern der Zedent haftet ausschliesslich gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OR (vgl. Rn 485). 489 4. Die Gewährleistung beruht nicht auf der Zession als Verfügungsgeschäft, sondern auf dem Grundgeschäft.748 Dass das OR die Gewährleistung bei der Zession nicht im Recht der einzelnen Schuldverträge, sondern im Allgemeinen Teil regelt, wird deshalb zu Recht als systemwidrig bezeichnet.749 Die Art. 171 ff. OR gelten als lex specialis zu den kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln (Art. 197 ff. OR).750 Das Bundesgericht hat explizit auch eine ergänzende analoge Anwendung der kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln abgelehnt.751 Eine eingehende Begründung für diese Auffassung findet sich in BGE 78 II 216: „Eine analoge Anwendung [der Art. 197 ff. OR] auf die Gewährleistung für Rechtsmängel [gemeint ist die Haftung nach Art. 171 OR] kann jedenfalls in Bezug auf Art. 201 OR (Prüfungs- und Anzeigepflicht, Annahme der Genehmigung bei Unterlassung 490 746 747 748 749 750 751 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 155 f. und § 14 Rn 190. Im Rahmen der Haftung aus c.i.c. ist zwar grundsätzlich nur das negative Vertragsinteresse (Vertrauensinteresse) zu ersetzen (KOLLER, OR AT, § 28 Rn 36). Wo es der Billigkeit entspricht kann der Richter jedoch in analoger Anwendung von Art. 26 Abs. 2 OR und Art. 39 Abs. 2 OR auf Ersatz des positiven Vertragsinteresses erkennen (KOLLER, OR AT, § 28 Rn 37). Im Falle der absichtlichen Täuschung (Art. 28 OR) entspricht es m.E. der Billigkeit, die täuschende Partei für das positive Vertragsinteresse haften zu lassen. Weil eine absichtliche Täuschung nach Art. 28 OR auch eine unerlaubte Handlung darstellt, konkurriert mit der Haftung aus c.i.c. jene aus Art. 41 Abs. 1 OR (vgl. BGE 108 II 419 E. 5). BGE 47 II 183 E. 4; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 156. Statt Vieler KOLLER, OR AT, § 84 Rn 147. CHK/REETZ/BURRI, N 1 zu Art. 171 OR. BGE 47 II 183 E. 3; BGE 78 II 216 E. 6; BGE 82 II 522 E. 4b; BGE 90 II 490 E. 5; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 154; BasK/GIRSBERGER, N 2 zu Art. 171 OR; BUCHER, OR AT, S. 573; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3502; ZürK/SPIRIG, N 6 vor Art. 171173 OR. BGE 78 II 216 E. 6; vgl. aus der Lehre ZürK/SPIRIG, N 6 vor Art. 171-173 OR; a.A. ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 2 zu Art. 171 OR [analoge Anwendung der kaufrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen auf den Forderungskauf]). 177 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ derselben) nicht befürwortet werden. Denn während beim Warenhandel die unverzügliche Prüfung der Kaufsache dem Käufer in der Regel ohne weiteres möglich und zumutbar ist, bietet bei der Abtretung von Rechten die Prüfung auf Rechtsmängel erheblich mehr Schwierigkeiten und ist nicht jedermann geläufig. Besteht somit bei der Abtretung keine dem Art. 201 OR entsprechende Norm, so kann die Unterlassung sofortiger Prüfung und Mängelrüge für sich allein noch nicht zur Annahme führen, der Zessionar habe auf den Gewährleistungsanspruch verzichtet.“752 491 Die Auffassung des Bundesgerichts, dass das Erfordernis der Mängelrüge in Art. 201 OR nicht auf die Gewährleistung bei der Zession übertragen werden kann, ist m.E. überzeugend.753 Generell ist m.E. eine analoge Anwendung kaufrechtlicher Gewährleistungsbestimmungen auf den Forderungskauf grundsätzlich ausgeschlossen, weil die Art. 171 ff. OR die Gewährleistung grundsätzlich abschliessend regeln. Eine Ausnahme ist einzig für den Fall zu machen, dass der Zessionar bereits bei Abschluss des Grundgeschäfts um den fehlenden Bestand der Forderung weiss. In diesem Fall haftet der Zedent nicht (Art. 200 Abs. 1 OR analog).754 492 5. a) Das Gesetz geht in Art. 171 Abs. 1 OR und Art. 173 Abs. 1 OR vom Fall aus, dass die abgetretene Forderung im Zeitpunkt der Abtretung nicht existiert („Bestand“ im eigentlichen Wortsinn). In diesem Fall läge nach allgemeiner Regel Unmöglichkeit des Forderungskaufvertrags i.S.v. Art. 20 Abs. 1 OR vor, wenn nicht Art. 171 Abs. 1 OR den Vertrag für gültig erklären würde (vgl. Rn 479). Bei diesem Grundtatbestand der Bestandshaftung kann nur eine Haftung i.S. einer Verpflichtung zu einer Geldzahlung bestehen. Auf diesen Fall ist die gesetzliche Regelung zugeschnitten. Auch bei der Haftung für die Bonität nach Art. 171 Abs. 2 OR geht das Gesetz davon aus, dass die Forderung in vollem Umfang nicht besteht. 493 b) Im Gesetz nicht geregelt ist der Fall, dass die Forderung nur teilweise nicht besteht. In diesem Fall, besteht nach Auffassung der Lehre gestützt auf Art. 173 Abs. 1 OR eine Teilhaftung, in dem Sinne, dass sich „der Zessionar den vom Schuldner erhaltenen Betrag auf seinen Gewährleistungsanspruch gegenüber dem Zedenten anrechnen lassen“ muss.755 Es hat somit 752 753 754 755 178 BGE 78 II 216, 220 (Erklärungen in eckigen Klammern hinzugefügt). A.A. ZELLWEGER-GUTKNECHT, die sich für eine analoge Anwendung von Art. 201 OR auf die Gewährleistung bei der Zession ausspricht (Rn 385). KOLLER, OR AT, § 84 Rn 154 und 163. CHK/REETZ/BURRI, N 9 zu Art. 173 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3511. Αϭϰ sĞƌŝƚćƚƐŚĂĨƚƵŶŐĚĞƐ<ůŝĞŶƚĞŶ „eine Art Minderung stattzufinden“, wobei aber anders als beim Kaufoder Werkvertrag nicht nach der relativen, sondern nach der absoluten Minderungsmethode vorgegangen werden muss.756 Könnte nach der relativen Methode gemindert werden, würde dies gegen die Haftungsbegrenzung von Art. 173 Abs. 1 OR verstossen (vgl. das nachfolgende Beispiel). Beispiel: A verkauft dem B eine Forderung gegen den C im Wert von Fr. 1‘000.- zum Preis von Fr. 900.-. Als B die Forderung einziehen will, stellt C eine Forderung gegen A im Wert von Fr. 100.- zur Verrechnung (vgl. Art. 169 OR). Gemäss Art. 173 Abs. 1 OR besteht keine Gewährleistungspflicht des A, da B genau den für die Forderung bezahlten Gegenwert erhalten hat. Ginge man nach der relativen Minderungsmethode vor, könnte B den Kaufpreis im Umfang von 1/10 mindern, d.h. der geminderte Kaufpreis würde Fr. 810.- betragen. 494 6. Die Veritätshaftung geht bei einer Weiterzession nicht auf den zweiten Zessionar über. Dieser kann sich deshalb nicht direkt an den Erstgläubiger halten. Dazu muss der erste Erwerber die Gewährleistungsansprüche separat weiterzedieren (vgl. Rn 262 betreffend die Haftung für die Bonität).757 495 2. Typische Besonderheiten beim Factoring Aufgrund des dispositiven Charakters der Art. 171 ff. OR steht es den Parteien offen, die Haftung für die Verität vertraglich anderweitig zu regeln. Von dieser Möglichkeit wird in den Factoringverträgen auch Gebrauch gemacht. 496 1. Die blosse Bestreitung durch den Schuldner beweist das Vorliegen eines Mangels im Bestand der Forderung nicht. Aus diesem Grund wird das Verfahren bei Einreden oder Einwendungen des Schuldners (sog. Warenstreit) meist detailliert geregelt. Erhebt der Schuldner Einreden oder Einwendungen gegen den Bestand der Forderung wird der Klient zur Stellungnahme aufgefordert. Anerkennt der Klient die Einreden oder Einwendungen, kann der Factor die genannten Rechte (Nacherfüllung, Wandelung, Minderung, Schadenersatz) geltend machen. Für den Fall, dass der Klient die Einreden oder Einwendungen des Schuldners nicht anerkennt, wird das Abrechnungskonto mit dem bereits bezahlten Kaufpreis vorläufig belastet, ohne dass damit eine Ausübung der Rechte des Factors aus der Gewährleistung des Klienten für die Verität verbunden ist. Diese vorläufige Belastung 497 756 757 KOLLER, OR AT, § 84 Rn 184 f.; ZBJV 1941, S. 287 ff.; ZürK/SPIRIG, N 7 zu Art. 173 OR; ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 4 zu Art. 173 OR; vgl. zur relativen Methode KOLLER, OR AT, § 57 Rn 51 ff. ZürK/SPIRIG, N 7 zu Art. 171 OR; WEHRLI, S. 19. 179 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ ist rechtlich betrachtet als Zurückbehaltung künftiger Auszahlungen bis zur Höhe des streitigen Betrages zu qualifizieren.758 Wird der Bestand der Forderung nachträglich rechtskräftig festgestellt oder anerkennt der Abnehmer den Bestand der Forderung, wird die vorläufige Belastung rückgängig gemacht. Wird demgegenüber die Berechtigung der Einreden oder Einwendungen durch rechtskräftiges Urteil festgestellt oder vom Klienten nachträglich anerkannt, ist der Factor zur endgültigen Ausübung der Rechte aus der Gewährleistung berechtigt. 498 2. Leitet der Factor im Falle eines Warenstreits einen Prozess gegen den Abnehmer ein, wird er dem Klienten i.d.R. den Streit verkünden. In diesem Fall muss sich der Klient ein ungünstiges Prozessergebnis entgegenhalten und kann nicht geltend machen, der Factor habe den Prozess mangelhaft geführt. Dies wird in den Factoringverträgen z.T. explizit festgehalten, ergibt sich aber schon aus dem Gesetz (Art. 193 OR analog).759 499 3. Unterliegt der Factor im Prozess, haftet der Klient ihm gestützt auf Art. 173 Abs. 1 OR für die Kosten des erfolglosen Vorgehens gegen den Schuldner, wozu auch die Prozesskosten gehören. In den Factoringverträgen wird häufig vereinbart, dass der Klient dem Factor im Falle eines Prozesses einen angemessenen Vorschuss für die Prozesskosten zu leisten hat. Gewinnt der Factor den Prozess, sind die Prozesskosten nach Massgabe der anwendbaren Prozessordnung vom Abnehmer zu tragen. Im Umfang, in dem der Factor vom Abnehmer eine Kostenerstattung erhält, hat der Factor einen allfälligen Vorschuss für die Prozesskosten dem Klienten gutzuschreiben. 500 4. Es ist möglich, über die Haftung für die Verität hinaus, eine Haftung des Zedenten für die Liquidität, d.h. die Zahlungswilligkeit des Schuldners, zu vereinbaren. In diesem Fall genügt die blosse Bestreitung der Forderung durch den debitor cessus, um die Gewährleistungspflicht des Zedenten auszulösen.760 In der österreichischen Factoringpraxis sind Gewährleistungsklauseln üblich, wonach der Factor bereits dann Gewährleistung verlangen kann, wenn ihm der Abnehmer mitteilt, dass der Lieferant die Leistung 758 759 760 180 Vgl. BRINK, S. 201. Vgl. LARDELLI, S. 43. CHK/REETZ/BURRI, N 2 und 8 zu Art. 171 OR; BerK/BECKER, N 12 zu Art. 171 OR; BasKurzK/LARDELLI, N 6 zu Art. 171 OR; BasK/GIRSBERGER, N 4 vor Art. 171-173 OR, N 7 und 9 zu Art. 171 OR; CR/PROBST, N 8 zu Art. 171 OR. Αϭϰ sĞƌŝƚćƚƐŚĂĨƚƵŶŐĚĞƐ<ůŝĞŶƚĞŶ nicht vereinbarungsgemäss erbracht habe.761 Eine solche Ausweitung der Gewährleistung ist auch nach schweizerischem Recht möglich. 5. Häufig ist in den Factoringverträgen vorgesehen, dass der Factor das Recht hat, die Beseitigung eines Mangels der Forderung zu verlangen (Nacherfüllung). Zu diesem Zweck kann der Factor dem Klienten eine Frist ansetzen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist hat der Factor das Recht, vom Forderungskaufvertrag zurückzutreten (Wandelung) oder den Kaufpreis zu mindern (Minderung) und Schadenersatz geltend zu machen. Für den Fall, dass eine Fristsetzung nach gesetzlichen Bestimmungen entbehrlich ist, kann der Factor das Wandelungs- oder Minderungsrecht auch ohne Nachfristansetzung geltend machen. Mit den gesetzlichen Bestimmungen, die eine Nachfristsetzung entbehrlich machen, wird insbesondere auf Art. 108 OR verwiesen. 501 Eine Nachbesserung kommt nur in Frage, wenn der Mangel in der Forderung verbesserbar ist. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Schuldner die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (Art. 82 OR) erhebt. In diesem Fall kann der Klient die Einrede durch Erfüllung der Gegenforderung des Schuldners beseitigen. In den meisten Fällen ist der Mangel im Bestand jedoch nicht verbesserbar und der Nachbesserungsanspruch fällt ausser Betracht. In diesem Fall besteht nur ein Anspruch auf Wandelung oder Minderung. Dabei ist zu bemerken, dass das Wahlrecht zwischen Wandelung und Minderung bei der Gewährleistung für die Verität letztlich keinen grossen Sinn macht, da die Forderung entweder ganz oder teilweise keinen Bestand hat. Hat die Forderung nachweislich keinen Bestand, haftet der Klient für den vollen empfangenen Gegenwert, hat die Forderung demgegenüber nur teilweise keinen Bestand, tritt nur eine Teilhaftung ein (vgl. Rn 492 ff.). Eine Rückabwicklung wie im Falle der Wandelung eines Sachkaufs erübrigt sich ebenfalls, da eine nicht bestehende Forderung auch nicht zurückzediert werden kann. 502 761 Vgl. Punkt 19 der Allgemeinen Factoring-Bedingungen der „FactorBank“, abrufbar unter http://www.factorbank.com/download/AGB.pdf (besucht am 30.12.2009). Die identische Klausel ist auch abgedruckt bei WELSER/CZERMAK, S. 146; vgl. auch § 2 und § 3 des in OGH, ÖBA 2000, S. 79 abgedruckten Factoringvertrags. 181 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ II. ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ „Veritätshaftung“ bei einer Sicherungszession? 503 1. Die Veritätshaftung gilt nach dispositivem Recht nur für die entgeltliche Abtretung. Zur entgeltlichen Abtretung gehört sicherlich die Abtretung im Rahmen eines Forderungskaufs.762 Das Bundesgericht und die h.L. qualifizieren auch die Abtretung an Zahlungs statt als entgeltliche Abtretung i.S.v. Art. 171 Abs. 1 OR.763 Bei der Abtretung an Zahlungs statt besteht die Gegenleistung des Zessionars im Verzicht auf eine Forderung, die ihm gegen den Zedenten zusteht.764 Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid auch die Sicherungszession und die Zession erfüllungshalber als entgeltliche Zession i.S.v. qualifiziert und eine Gewährleistungspflicht für die Verität nach Massgabe von Art. 171 Abs. 1 OR angenommen.765 Bezogen auf den Factoringvertrag wird z.T. die Auffassung vertreten, dass die Zession im Rahmen eines Factoringvertrags ganz allgemein als entgeltliche Zession i.S.v. Art. 171 Abs. 1 OR zu qualifizieren sei.766 Zu den unentgeltlichen Zessionen im Sinne von Art. 171 Abs. 3 OR zählt die h.L. nur die Abtretung aufgrund einer Schenkung oder eines Vermächtnisses.767 504 2. Die Auffassung des Bundesgerichts, dass auch die Sicherungszession als entgeltliche Zession i.S.v. Art. 171 Abs. 1 OR zu betrachten ist, ist verfehlt. Eine Sicherungszession dient der Sicherung einer Hauptforderung, in der Regel eines Darlehens. Der Zessionar hat für die Forderung keine Gegenleistung zu erbringen. Zwar wird auch in den SicherungszessionsFormularen der Banken oft explizit eine Haftung des Klienten für die Verität vereinbart. Solche Klauseln sind jedoch überflüssig, wie BUCHER überzeugend dargelegt hat: „Banken haben die Tendenz, in ihren AbtretungsVereinbarungen (. . .) eine Haftung des Zedenten festzuhalten. Dagegen ist an sich nichts einzuwenden, nur muss man sich vor Selbsttäuschung hüten: Handelt es sich um eine Sicherungszession, die per definitionem eine bereits bestehende Schuld sichern soll, gewinnt die Bank damit gar nichts: Der Bankkunde schuldet bereits aus Darlehensgewährung, und dieser 762 763 764 765 766 767 182 Statt Vieler ZürK/SPIRIG, N 9 zu Art. 171 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 5 zu Art. 171 OR. BGE 82 II 522; BGE 26 II 719 E. 2; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 150; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.55; ZürK/SPIRIG, N 9 zu Art. 171 OR. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 150; CHK/REETZ/BURRI, N 13 zu Art. 172 OR. BGE 63 II 317 E. 4. BasK/GIRSBERGER, N 1 zu Art. 171 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 5 zu Art. 171 OR. ZürK/SPIRIG, N 40 zu Art. 171 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 17 zu Art. 171 OR; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.54. Αϭϰ sĞƌŝƚćƚƐŚĂĨƚƵŶŐĚĞƐ<ůŝĞŶƚĞŶ Schuld kann eine zusätzliche Haftung aus der Zessionsverpflichtung nichts hinzufügen.“768 Dass die Annahme einer Veritätshaftung bei einer Sicherungszession überflüssig ist, zeigt sich auch dadurch, dass es sich bei einer Sicherungszession um ein pfandrechtsähnliches Sicherungsgeschäft handelt.769 Bei Sachen ist klar, dass der Verpfänder nur die Errichtung des Pfandes schuldet und für den Pfandgegenstand nicht haftet wie ein Verkäufer. Analog ist es deshalb nicht angebracht, den Sicherungszedenten wie einen Forderungsverkäufer gestützt auf Art. 171 Abs. 1 OR für den Bestand der Forderung haften zu lassen. 505 3. Dasselbe gilt bei einer Zession erfüllungshalber (vgl. dazu ausführlich Rn 241 ff.): Gelingt es dem Zessionar nicht, sich aus der zedierten Forderung bezahlt zu machen, kann er wieder auf die Hauptforderung gegen den Zedenten zurückgreifen; für eine Veritätshaftung besteht deshalb kein Raum.770 Bei der Abtretung an Zahlungs statt, bei der die Zession die Hauptforderung tilgt, muss demgegenüber die Veritätshaftung nach Art. 171 Abs. 1 OR zur Anwendung kommen.771 Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 63 II 317, in dem es eine Veritätshaftung nach Art. 171 Abs. 1 OR im Falle einer Zession erfüllungshalber angenommen hat (und obiter die Veritätshaftung auch auf die Sicherungszession ausgedehnt hat), seine Position selber relativiert: „L’opinion du Tribunal cantonal suivant laquelle, dans la cession en vue de payement [Zession erfüllungshalber], le cédant n’est pas garant et l’article 171 n’est pas applicable, est peut-être juste au point de vue strictement théorétique, en ce sens que le cédant est débiteur direct. Mais en pratique le résultat est le même et la plupart des auteurs admettent sans hésiter l’application de l’article 171, c’est-à-dire la garantie pour l’existence de la créance, aussi bien en cas de datio in solutum que de cessio solutionis causa, quoique le rapport de droit à la base de la garantie soit différent.“772 Das Bundesgericht hat also selber erkannt, dass eine Gewährleistung bei einer Zession erfüllungshalber an sich überflüssig ist. Die Mehrheit der Autoren, die damals anderer Auffassung gewesen sein sollen, wird vom Bundesgericht nicht zitiert. 506 768 769 770 771 772 BUCHER, Kreditsicherung, S. 16; gl.M. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 150 f. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1983; vgl. BEIG, S. 143. ZürK/SPIRIG, N 26 zu Art. 173 OR; BUCHER, OR AT, S. 575; VON BÜREN, S. 338; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3512. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3513; ZürK/SPIRIG, N 27 zu Art. 173 OR m.w.Nw.; richtig deshalb BGE 82 II 522 und BGE 26 II 719 E. 2 (zum aOR). BGE 63 II 317, 322 f. (Übersetzung in Klammern hinzugefügt). 183 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ 507 4. Bei der Sicherungszession handelt es sich somit um eine unentgeltliche Zession im Sinne von Art. 171 Abs. 3 OR.773 Dasselbe gilt m.E. auch bei der Zession erfüllungshalber. Sowohl bei der Sicherungszession als auch bei der Zession erfüllungshalber hat der Zessionar rechtlich betrachtet keine Gegenleistung für die Forderung zu erbringen. Die Zession erfüllungshalber wird vom Gesetz in Art. 172 OR systematisch unter der Marginalie „Gewährleistung“ geregelt (vgl. zu Art. 172 OR Rn 243 ff.). Daraus wird z.T. der Schluss gezogen, auch bei der Zession erfüllungshalber bestehe eine Gewährleistung des Zedenten für die Verität und Bonität.774 Dies ist im praktischen Ergebnis, nicht aber dogmatisch betrachtet, zutreffend. Wie bei der Sicherungszession haftet der Zedent bei einer Zession erfüllungshalber aus der ursprünglichen Schuld, welche durch die Einziehung der erfüllungshalber zedierten Forderung getilgt werden sollte und nicht aus Gewährleistung.775 508 4. Wird im Rahmen eines Factorings auf Basis eines Darlehens mit Sicherungszession deshalb eine „Haftung“ oder „Gewährleistung“ für die Verität oder Liquidität vereinbart, liegt in Wirklichkeit kein Anspruch aus Gewährleistung i.S.v. Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173 Abs. 1 OR vor. Bei der Sicherungszession liegt keine entgeltliche Zession i.S.v. Art. 171 Abs. 1 OR vor. Vielmehr haftet der Klient für einen allfälligen Vorschuss aus Darlehen. Die in der Lehre z.T. geäusserte Auffassung, bei der Zession im Rahmen eines Factoringvertrags habe man es stets mit einer entgeltlichen Zession i.S.v. Art. 171 Abs. 1 OR zu tun, ist deshalb m.E. nicht zutreffend.776 509 Die hier kritisierte Auffassung wird z.B. von REY vertreten. Seine Ausführungen betreffen zwar die Bonitätshaftung, gelten aber gleichermassen auch für die Veritätshaftung: Danach hafte beim unechten Factoring der Klient nach Art. 171 Abs. 2 OR für die Bonität, was in den Factoringverträgen i.d.R. nicht explizit erwähnt werde, sondern sich in 773 774 775 776 184 Gl.M. KOLLER, § 84 Rn 151. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 189. Gl.M. BUCHER, OR AT, S. 575, wonach Art. 172 OR “entgegen der systematischen Einordnung keine Gewährleistungsregel” ist; ebenso CHK/REETZ/BURRI, N 9 zu Art. 172 OR; BasK/GIRSBERGER, N 5 vor Art. 171-173 OR. So aber CHK/REETZ/BURRI, N 5 zu Art. 171 OR und BasK/GIRSBERGER, N 1 zu Art. 171 OR. GIRSBERGER führt wörtlich aus: „Auch Zessionen als Entgelt für Dienstleistungen des Zedenten kommen vor, z.B. beim Factoringgeschäft (. . .).“. Zum einen sind wohl richtigerweise wenn schon Dienstleistungen des Zessionars (= Factor) und nicht des Zedenten (= Klient) gemeint. Zum anderen ist die Zession im Rahmen eines Factoringvertrags auch nicht zur Abgeltung der Dienstleistungen des Factors bestimmt. Zu diesem Zweck dienen die verschiedenen Gebühren, die der Factor verrechnet. Αϭϱ ĞĞŶĚŝŐƵŶŐĚĞƐ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌĂŐƐ der Regel durch stillschweigende Willenserklärung ergebe.777 REY qualifiziert das unechte Factoring jedoch zugleich als Darlehen verbunden mit einer Sicherungszession oder einer Zession erfüllungshalber.778 Wird gesagt, beim unechten Factoring mit Darlehensgewährung verpflichte sich der Zedent zur Gewährleistung nach Art. 171 Abs. 2 OR, ist dies unzutreffend. Versteht man die Verpflichtung zur Rückerstattung des gewährten Vorschusses als Leistung aus Gewährleistung, bestünde gar keine Rückzahlungspflicht aus Darlehen. Und es fehlte deshalb eines der essentialia negotii eines Darlehensvertrags (vgl. Art. 312 OR). § 15 Beendigung des Factoringvertrags I. Factoring als Dauerschuldverhältnis 1. Ein Dauerschuldverhältnis liegt vor, wenn „sich die Leistung nach der Dauer der Verbindlichkeit“ richtet, während sich bei einer einfachen Schuld die „Dauer der Verbindlichkeit nach der Leistung“ richtet.779 Beim Factoringvertrag liegt zweifellos ein Dauerschuldverhältnis vor780: Die Parteien vereinbaren nicht einen bestimmten Leistungsumfang, z.B. ein bestimmtes Volumen an Forderungen, die zediert werden sollen, sondern die gegenseitigen Leistungspflichten bestehen solange, als der Vertrag besteht. Da ein Dauerschuldverhältnis anders als ein einfaches Schuldverhältnis nicht durch Erfüllung untergeht, ist die Frage nach der Beendigung bei Dauerschuldverhältnissen zentral. 510 2. Nach den allgemeinen für die Rechtsanwendung bei Innominatverträgen geltenden Grundsätzen (vgl. dazu Rn 144 ff.) ist zuerst zu prüfen, ob allenfalls zwingendes Recht besteht, das die Beendigung des Factoringvertrags regelt. Ist dies nicht der Fall, ist die von den Parteien vereinbarte Beendigungsordnung massgeblich. Haben die Parteien die Beendigung vertraglich nicht geregelt, liegt eine Vertragslücke vor, die es nach den allgemeinen Grundsätzen zu ergänzen gilt. 511 777 778 779 780 REY, S. 294 Anm. 23. REY, S. 294. KOLLER, OR AT, § 2 Rn 120; GAUCH, System, S. 6. Vgl. HGer ZH, ZR 1990 Nr. 68, S. 152; TERCIER/FAVRE, Rn 8071. 185 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ II. ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ Anwendbarkeit von Art. 404 OR? 512 1. Die Dienstleistungsfunktion des Factorings (Führung der Debitorenbuchhaltung; Inkasso) wird von einem Grossteil der Lehre als auftragsrechtliches Element qualifiziert.781 Aufgrund dieses auftragsrechtlichen Elements stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des Art. 404 OR. Art. 404 Abs. 1 OR sieht vor: „Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.“ In Abs. 2 wird bestimmt, dass die zurücktretende Partei bei Widerruf zur Unzeit „zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet“ ist. Das jederzeitige Widerrufsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zwingend782 und darf auch nicht mittelbar durch Vereinbarung einer Konventionalstrafe vereitelt werden.783 513 2. Vorerst gilt es schon die herrschende Auffassung, wonach die Dienstleistungsfunktion des Factorings ein auftragsrechtliches Element darstellt, kritisch zu hinterfragen. Kauft der Factor die Forderungen an, gehören sie zu dessen Vermögen: In diesem Fall ist der Factor schon aufgrund der gesetzlichen Buchführungspflicht (Art. 957 ff. OR) zur ordnungsgemässen Buchführung über die angekauften Forderungen verpflichtet. Bezüglich der angekauften Forderungen erfolgen die Führung der Debitorenbuchhaltung und das Inkasso vorab im eigenen Interesse des Factors, so dass die fremdnützige Interessenwahrung und somit das auftragsrechtliche Element in den Hintergrund tritt. Auch im Falle einer Zession sicherungs- und erfüllungshalber erfolgt das Inkasso auch im Interesse des Factors an der Rückführung der gewährten Vorschüsse. Jedoch ist zu bemerken, dass sich die Verzinsung für die Bevorschussung der Forderungen danach richtet, wann der Debitor zahlt bzw. wann der Delkrederefall als eingetreten gilt. Die Debitorenverwaltung liegt somit auch bei angekauften bzw. bevorschussten Forderungen nicht nur im Interesse des Factors, sondern auch in jenem des Klienten.784 Bezüglich der nicht angekauften (Ankaufsfactoring) bzw. nicht bevorschussten (Darlehensfactoring) Forderungen erfolgt die Debitorenverwaltung ohnehin im Interesse des Klienten, so dass diesbezüglich ein 781 782 783 784 186 CHK/JENNI, N 13 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; HUGUENIN, Rn 1597; HONSELL, OR BT, S. 433; REY, S. 299; SCHLUEP, S. 834 f.; OGer ZH, ZR 1986, Nr. 15, S. 29; gl.M. für das deutsche Recht (Geschäftsbesorgung) HILL, S. 38 f.; GLOMB, S. 79; Staudinger/BUSCHE, N 143 vor §§ 398 ff. BGB; z.T. abweichend ERNI, S. 54 ff. BGE 115 II 464 E. 2. BGE 104 II 108 E. 4; BGE 110 II 380 E. 3a. HILL, S. 38 f. Αϭϱ ĞĞŶĚŝŐƵŶŐĚĞƐ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌĂŐƐ auftragsrechtliches Element vorliegt. Im Ergebnis ist es demnach zutreffend, dass die meisten Factoringverträge ein auftragsrechtliches Element enthalten. Da beim Factoring jedoch nie ein reiner Auftrag vorliegt, ist – das kann schon hier gesagt werden – eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 404 Abs. 1 OR ausgeschlossen.785 3. Beim Factoringvertrag handelt es sich zwar nie um einen reinen Auftrag. Gemäss Art. 394 Abs. 2 OR stehen jedoch „Verträge über Arbeitsleistungen, die keiner besonderen Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind, (. . .) unter den Vorschriften über den Auftrag.“ Da der Factor für den Klienten durch die Führung der Debitorenbuchhaltung, durch das Inkasso der Forderung etc. in der Regel gewisse Arbeiten erledigt, würde der Factoringvertrag streng nach dem Wortlaut von Art. 394 Abs. 2 OR grundsätzlich den Vorschriften über den Auftrag unterstehen. Sowohl h.L. als auch das Bundesgericht vertreten jedoch die Auffassung, dass trotz Art. 394 Abs. 2 OR Innominatverträge über Arbeitsleistungen zulässig sind.786 Der Sinn von Art. 394 Abs. 2 OR besteht nur darin, die Subsidiarität des Auftrags zum Arbeits- und Werkvertrag einzuführen, nicht aber einen numerus clausus der Dienstleistungsverträge einzuführen.787 Eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 404 Abs. 1 OR auf den Factoringvertrag gestützt auf Art. 394 Abs. 2 OR scheidet deshalb aus.788 514 4. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass zwingende Normen des Besonderen Teils des OR analog auch auf Innominatverträge anwendbar sein können (vgl. Rn 158). Vorausgesetzt ist, dass die Schutzbedürftigkeitslage dieselbe ist. Ratio legis von Art. 404 Abs. 1 OR ist, dass bei den klassischen Aufträgen (v.a. Arzt und Anwalt) ein besonders ausgeprägtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien besteht. Ist diese Vertrauensbasis erschüttert, muss es den Parteien möglich sein, den Auftrag jederzeit voraussetzungslos und mit sofortiger Wirkung aufzulösen.789 Beim Factoringvertrag ist zwar auch ein Vertrauensverhältnis vorausgesetzt, die analoge Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR ist jedoch nicht angezeigt, ja sie würde sogar zu stossenden Ergebnissen führen. Beim Factoring, müssen sich beide Parteien für eine gewisse Zeit einrichten können. Könnte z.B. der 515 785 786 787 788 789 Gl.M. ERNI, S. 112. BGE 109 II 462 E. 3d; BGE 112 II 41, 46; BasK/WEBER, N 23 zu Art. 394 OR; LEUENBERGER, S. 46 ff.; PIAGET, S. 1000 f.; REY, S. 301 f. PIAGET, S. 999; LEUENBEGER, S. 52 f.; REY, S. 300. Gl.M. REY, S. 299 ff. Vgl. LEUENBERGER, S. 23 f. 187 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ Factor den Factoringvertrag jederzeit mit sofortiger Wirkung widerrufen, hätte dies für den Klienten, der seine Debitorenbuchhaltung an den Factor ausgelagert hat, gravierende Konsequenzen, weil der Aufbau einer Debitorenbuchhaltung eine gewisse Zeit benötigt. Auch eine analoge Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR fällt damit ausser Betracht.790 III. 1. 516 Ordentliche Beendigung Parteiautonome Vereinbarung Da Art. 404 Abs. 1 OR nicht auf den Factoringvertrag anwendbar ist, steht es den Parteien grundsätzlich frei, die Beendigung des Factoringvertrags vertraglich zu regeln. Dabei sind verschiedene Vertragsgestaltungen möglich: Viele Factoringverträge werden auf unbestimmte Zeit geschlossen, können jedoch von beiden Parteien unter Einhaltung einer Kündigungsfrist (z.B. 6 Monate) gekündigt werden. Eine Alternative besteht darin, einen befristeten Factoringvertrag zu vereinbaren. Ein befristeter Vertrag i.e.S. liegt jedoch nur vor, wenn die von den Parteien vereinbarte Vertragsdauer zugleich Höchst- und Mindestdauer ist, sodass „der Vertrag weder vor noch nach, sondern mit ihrem Ablauf untergehen“ soll.791 In diesem Sinn befristete Verträge machen beim Factoring jedoch keinen Sinn, wird doch grundsätzlich eine auf Dauer angelegte Zusammenarbeit angestrebt. Gebräuchlich ist demgegenüber die Vereinbarung einer Mindestdauer des Factoringvertrags (z.B. ein Jahr), wobei i.d.R. die automatische Verlängerung des Vertrages um dieselbe Dauer vorgesehen ist, wenn er nicht innert einer bestimmten Frist (z.B. 3 Monate) vor Ende der Mindestdauer von einer Partei gekündigt wird.792 Bei dieser Vertragsgestaltung ist der Factoringvertrag unbefristet, weil der Zeitpunkt des Vertragsendes im Vertrag nicht festgelegt ist.793 790 791 792 793 188 Gl.M. ERNI, S. 112; vgl. TERCIER/FAVRE, Rn 8099. GAUCH, System, S. 23. Vgl. Ziff. 6.1 des Mustervertrags im Anhang. In der Terminologie von GAUCH liegt ein Vertrag „auf unbestimmte vereinbarte Dauer“ vor (GAUCH, System, S. 34). Αϭϱ 2. ĞĞŶĚŝŐƵŶŐĚĞƐ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌĂŐƐ Vertragsergänzung bei fehlender vertraglicher Vereinbarung 1. Haben die Parteien die Beendigung des Factoringvertrags überhaupt nicht geregelt, liegt eine Vertragslücke vor. Im Streitfall ist deshalb der Vertrag vom Gericht zu ergänzen. Bei der Vertragsergänzung hat das Gericht in erster Linie den hypothetischen Parteiwillen heranzuziehen. Haben die Parteien über Dauer und Beendigung des Vertrages überhaupt keine Vereinbarung getroffen, wird sich im Vertrag kaum je ein Anhaltspunkt für eine Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen finden. Da für Innominatverträge definitionsgemäss kein dispositives Recht besteht, hat das Gericht modo legislatoris (Art. 1 Abs. 2 ZGB) vorzugehen, wobei allenfalls Bestimmungen des OR BT analog anwendbar sind.794 517 2. Bei allen gesetzlich geregelten Dauerschuldverhältnissen ist vorgesehen, dass sie nach dispositivem Recht innert einer gewissen Frist gekündigt werden können, ohne dass es eines Kündigungsgrundes bedürfte (ordentliche Kündigung).795 Solche ordentlichen Kündigungsbestimmungen finden sich in Art. 266a-266f OR für die Miete, in Art. 296 OR für die Pacht, in Art. 335-335c OR für den Arbeitsvertrag und in Art. 418q OR für den Agenturvertrag. Aus einer gesamtanalogen Anwendung dieser ordentlichen Kündigungsvorschriften ergibt sich, dass auch der Factoringvertrag bei Fehlen einer vertraglichen Beendigungsordnung innert einer angemessenen Kündigungsfrist ordentlich kündbar sein muss.796 In der Lehre wird eine Kündigungsfrist von mindestens 60 Tagen als angemessen betrachtet.797 Die Frist von 60 Tagen ist m.E. eher knapp bemessen, wenn man bedenkt, dass der Klient eine gewisse Zeit braucht, seine Debitorenbuchhaltung wieder einzurichten, und allenfalls die Finanzierung seiner Unternehmung neu regeln muss. Eine Frist von 60 Tagen erscheint auch vor dem Hintergrund, dass in der Praxis meist eine Kündigungsfrist von 3-6 Monaten vereinbart wird, als eher kurz. Massgebliches Kriterium für die Dauer der angemessenen Kündigungsfrist ist m.E. die Intensität der Zusammenarbeit. So ist beim Eigenservice-Factoring, bei dem der Klient die Debitoren- 518 794 795 796 797 Das Gewohnheitsrecht bleibt mangels praktischer Relevanz ausgeklammert. GAUCH, System, S. 37. Im Ergebnis gl.M. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 125 vor Art. 184 ff. OR; ERNI, S. 112; SCHLUEP, S. 836. SCHLUEP, S. 836; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 125 vor Art. 184 ff. OR; TERCIER/FAVRE, Rn 8098; vgl. auch ZR 1986 Nr. 15, E. 4b, S. 29 f.; ZR 1988 Nr. 130, S. 310. 189 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ buchhaltung weiterhin selber besorgt, eine kürzere Kündigungsfrist angemessen als bei den anderen Formen des Factorings. 519 Die Bestimmungen, welche die ordentliche Kündigung regeln, sind allesamt dispositiver Natur. Dies zeigt sich darin, dass alle gesetzlich geregelten Dauerverträge auch befristet abgeschlossen werden können, womit die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung während der vereinbarten Vertragsdauer ausgeschlossen ist. Für das modo legislatoris aufgrund einer Gesamtanalogie geschaffene ordentliche Kündigungsrecht beim Factoring kann nichts anderes gelten. Haben die Parteien eine bestimmte Vertragsdauer vereinbart, ist diese unter Vorbehalt des zwingenden ausserordentlichen Kündigungsrechts aus wichtigen Gründen verbindlich. IV. 520 Ausserordentliche Beendigung Bei verschiedenen gesetzlich geregelten Dauerschuldverhältnissen ist vorgesehen, dass sie aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst werden können (Art. 266g Abs. 1 OR [Miete], Art. 297 Abs. 1 OR [Pacht], Art. 337 Abs. 1 OR [Arbeitsvertrag], Art. 418r Abs. 1 OR [Agentur]). Als wichtiger Grund gelten dabei Umstände, welche die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Kündigenden nach Treu und Glauben unzumutbar machen (vgl. z.B. Art. 337 Abs. 2 OR). Die Möglichkeit der Kündigung von Dauerschuldverhältnissen ist m.E. Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes. Deshalb müssen auch gesetzlich nicht geregelte Dauerverträge aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst werden können (Gesamtanalogie). Lehre und Rechtsprechung bejahen denn auch einhellig die Möglichkeit der vorzeitigen Auflösung des Factoringvertrages aus wichtigem Grund.798 Anders als die richterrechtliche ordentliche Kündigungsmöglichkeit innert angemessener Frist (vgl. Rn 518) ist das Recht zur vorzeitigen Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund zwingender Natur.799 Die Möglichkeit der ausserordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund kommt deshalb auch zum Zuge, wenn die Parteien die Beendigung des Factoringvertrages vertraglich geregelt haben und nicht nur, wenn eine Vertragslücke vorliegt. 798 799 190 ERNI, S. 112; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 126 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 836; TERCIER/FAVRE, Rn 8098; ZR 1988 Nr. 130, S. 310 f.; vgl. auch ZR 1986 Nr. 15, E. 4b, S. 29 f. LEUENBERGER, S. 72. Αϭϱ V. ĞĞŶĚŝŐƵŶŐĚĞƐ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌĂŐƐ Kritik an der bisherigen Rechtsprechung zur Beendigung des Factoringvertrags Zur Beendigung des Factoringvertrags finden sich einige ältere Gerichtsentscheide, die jedoch vor dem Hintergrund der soeben dargelegten Grundsätze – zumindest in der Begründung – meist nicht restlos zu überzeugen vermögen. 521 In ZR 1986 Nr. 15 hatten die Parteien eine feste Vertragsdauer von drei Jahren mit der Möglichkeit stillschweigender Verlängerung um weitere drei Jahre vereinbart. Der Factoringvertrag wurde in der Folge aber vom Klienten unter Berufung auf Art. 404 Abs. 1 OR mit sofortiger Wirkung gekündigt. Der Klient klagte vor Gericht auf Rechenschaftsablegung und Herausgabe von verschiedenen Unterlagen. Dieses bejahte in Ergänzung des Vertrags einen Anspruch des Klienten gegenüber dem Factor auf Rechenschaftsablegung und Edition. Dabei sei die Kündigung des Factoringvertrags auslösendes für die Rechenschaftsablegung und die Herausgabe von Unterlagen. Das Gericht führte hierzu aus: „Sodann ist für den Factoringvertrag von einem durch die auftragsrechtliche Komponente geprägten Kündigungsrecht auszugehen, das entsprechend der gegenseitigen Interessenlage nicht die jederzeitige zwingende Widerrufbarkeit mit einschliesst, der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 404 OR jedoch insofern Rechnung trägt, als doch die Auflösung des Verhältnisses unter Beachtung einer Kündigungsfrist modo legislatoris (Schluep a.a.O. § 108 V. 4: 60 Tage) zuzulassen ist; wollte man in Anbetracht der von den Parteien hier vereinbarten festen Vertragsdauer von drei Jahren mit Erni (a.a.O. S. 112) die vorzeitige Auflösung von einem wichtigen Grund abhängig machen, so hätte – im Sinne der Umschreibung Ernis: ernsthafte Störung der gegenseitigen Beziehungen wegen Verlusts des Vertrauensverhältnisses unabhängig von einem allfälligen Verschulden einer der Parteien (a.a.O.). – ein solcher Grund bereits im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils in Anbetracht der rund ein Jahr andauernden Auseinandersetzungen vorgelegen. Ein unbedingtes, wenn auch an die Beachtung einer Kündigungsfrist gebundenes Kündigungsrecht im Sinne der Schluepschen Annäherung an die auftragsrechtliche Regelung liegt im vorliegenden Fall auch deshalb nahe, weil das von den Parteien vereinbarte Vertragsmuster des Factoringvertrags ausgeprägte auftragsrechtliche Elemente enthält: Da der Factor – die faktisch nur zum Inkasso übernommenen – Forderungen bei Ausbleiben der Zahlung an den Klienten zurückzediert und kein eigenes Interesse an der vom Klienten zedierten Forderung und mehr Rechte erworben hat, als für seine Aufgabe benötigt – eine blosse Inkassovollmacht würde genügen –, rechtfertigt sich in Anbetracht der überwiegenden Inkassofunktion die Anwendung auftragsrechtlicher Grundsätze auf den vorliegenden Typ des Factoringvertrags (vgl. Erni, a.a.O. S. 58). Damit steht fest, dass die Beklagte zur umfassenden Rechenschaftsablegung über alle den Vertrag der Parteien (…) betreffenden Vorgänge verpflichtet ist.“800 522 Dieser Entscheid ist im Ergebnis wohl nicht zu beanstanden, da offenbar ein wichtiger Grund zur ausserordentlichen Beendigung des Vertrages vorlag. Ansonsten ist die Argumentation des Gerichts aber nicht überzeugend. 523 800 HGer ZH, ZR 1986, Nr. 15, S. 29 f. 191 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ Geht man davon aus, dass das zwingende Widerrufsrecht des Art. 404 Abs. 1 OR nicht anwendbar ist, bleibt es – unter Vorbehalt der Kündigung aus wichtigem Grund – bei der vertraglich vereinbarten Vertragsdauer von drei Jahren. Ein richterrechtliches Kündigungsrecht innert einer angemessenen Frist käme nur zum Zuge, wenn die Parteien keine Vereinbarung über die Dauer bzw. Beendigung des Factoringvertrages getroffen hätten. 524 In ZR 1988 Nr. 130 kam das Obergericht des Kantons Zürich zum Schluss, dass es sich beim streitgegenständlichen Vertrag nicht um einen Factoringvertrag handelte, weil dieser keine eigentliche Arbeitsteilung und Ausgliederung einer betrieblichen Funktion an den Factor beinhalte. Der „Factor“ kaufte nämlich nur Forderungen auf, welche innert einer Frist von 20 Tagen ab Versand der zweiten Mahnung unbeglichen blieben. Es lag auch keine Globalzession vor, sondern die Übertragung der Forderungen erfolgte durch separate Abtretungserklärungen. Der Vertrag wurde vom Obergericht Zürich als Innominatvertrag qualifiziert, der als Abart eines Sukzessivlieferungsvertrags umschrieben werden könne, weil der Klient verpflichtet war, jährlich Forderungen in einem bestimmten Mindestbetrage abzutreten, wobei er für Bestand und Einbringlichkeit haftete. Nur wenn die Forderungen vom „Factor“ nicht akzeptiert wurden, galten sie lediglich als zum Inkasso abgetreten. Mit Bezug auf die Beendigungsfrage kam das Gericht zum Schluss, dass Elemente des Kaufvertrags dominierten während auftragsrechtliche Züge nur gerade bei der erwähnten Zession zum Inkasso der nicht akzeptierten Forderungen ausgemacht werden könnten. Das Gericht sprach sich deshalb gegen eine Anwendung des jederzeitigen Kündigungsrechts nach Art. 404 OR aus und schützte die vereinbarte Mindestvertragsdauer von drei Jahren vorbehältlich der Kündigung aus wichtigem Grund.801 525 Dieses Urteil ist mit Bezug auf die Frage der Beendigung nicht zu beanstanden. Es entspricht weitgehenden den vorab dargestellten Prinzipien. Ob der zu beurteilende Vertrag auch nach der im Rahmen dieser Arbeit verwendeten Umschreibung des Factoringvertrags (vgl. Rn 22) nicht als solcher zu qualifizieren wäre, lässt sich aufgrund des summarischen Auszugs aus dem Urteil nicht beurteilen. Die Frage ist jedoch nur von terminologischer Relevanz. 526 In ZR 1990 Nr. 68 ging es um die Abgrenzung eines Factoringvertrags von einem Inkassoauftrag verbunden mit einer Inkassozession: „Nach dem ‚Factoring-Vertrag‘, gegenüber welchem sich die Klägerin (...) auf die Anwendbarkeit von Art. 404 Abs. 1 OR beruft, hat der Kunde der Beklagten jeweils am 15. jedes Monats mittels Formular die Zession der Ausstände, die innert einer Frist von 20 Tagen ab Versanddatum einer zweiten Mahnung unbeglichen blieben, anzubieten. Die Beklagte hat die eingehenden Forderungen zu prüfen und dem Kunden zu erklären, ob sie sie akzeptieren oder nur zum Inkasso übernehmen will. Akzeptierte Forderungen werden (...) je nach Alter der Forderung zu einem Tarif zwischen 85 % und 35 % des Wertes vergütet. (. . .) Der Kunde haftet für Bestand und Bonität der zedierten Forderungen und hat im Gewährleistungsfall den erhaltenen Kaufpreis samt 6 % Zins ab Datum der vom Factor an den Kunden geleisteten 801 192 OGer ZH, ZR 1988, Nr. 130, S. 309 ff. Αϭϱ ĞĞŶĚŝŐƵŶŐĚĞƐ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌĂŐƐ Vergütung zurückzuzahlen. (…) Der Vertrag sieht eine feste Dauer von 3 Jahren vor (…).“802 Das Handelsgericht hatte zu prüfen, ob das jederzeitige Widerrufsrecht des Art. 404 Abs. 1 OR auf diesen „Factoringvertrag“ zur Anwendung komme. Es führte aus, dass der vorliegende Vertrag nicht als typischer Factoringvertrag qualifiziert werden könne, da die Beklagte (Factoringgesellschaft) weder die Debitorenbuchhaltung übernahm, noch sich die Forderungen durch Globalzession abtreten liess. Betrachte man die „wirtschaftliche Funktion“ des Vertrages, ergebe sich folgendes Bild: „Die Beklagte erwirbt zweifelhafte, d.h. bereits zweimal erfolglos gemahnte Forderungen. Dabei geht es ihr offensichtlich nicht in erster Linie darum, ins Eigentum dieser schlechten Forderungen zu gelangen. Ihr Interesse an der Kaufsache beschränkt sich auf den durch Eintreibung der Forderung erzielbaren Erlös. Wesentlich am Vertrag ist nicht der Erwerb der Forderung, sondern deren Eintreibung, d.h. die unter Auftragsrecht fallende Dienstleistung der Beklagten. Durch die Überbindung sämtlicher Gewährleistungspflichten auf den Kunden hat die Beklagte auch keinerlei käufertypische Risiken zu tragen. Insbesondere aus Sicht des Kunden kommt der Vorfinanzierung allerdings eine gewisse Bedeutung zu, und es fragt sich, ob der Vertrag damit als Ganzes in die Nähe eines Darlehens rückt (. . .). Unbestreitbar erzielt der Kunde mit der Vorfinanzierung von ungetilgten Ansprüchen einen geldwerten Vorteil. Ob hierin ein darlehensähnliches Element zu erblicken ist, kann aber letztlich offen bleiben, da es neben der auftragsrechtlichen Inkassofunktion als untergeordnet erscheint. (. . .). Es ergibt sich somit, dass im ‚FactoringVertrag‘ der Parteien auch bei den akzeptierten, vorfinanzierten Forderungen wirtschaftlich für beide Parteien die Inkassofunktion und damit das auftragsrechtliche Element überwiegt. (. . .) Überwiegt bei der Gesamtbeurteilung des Vertrages die auftragsrechtliche Funktion, so muss auch die zwingende jederzeitige Widerrufbarkeit gemäss Art. 404 Abs. 1 OR zur Anwendung gelangen.“803 Zudem erforderten weder die Interessen des Kunden noch das Sicherungsbedürfnis der Factoringgesellschaft eine Mindestdauer des Vertrages oder die Einhaltung einer Kündigungsfrist. Namentlich musste der Kunde seine Debitorenbuchhaltung auch während der Laufzeit des Vertrages mit der Factoringgesellschaft führen. Für die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR spreche endlich der Umstand, dass die Art der der Factoringgesellschaft übertragenen Tätigkeiten ein Vertrauensverhältnis voraussetze. Aus diesem Grund erachtete das Handelsgericht aufgrund der zwingenden Natur von Art. 404 Abs. 1 OR die im Vertrag vereinbarte feste Vertragsdauer als i.S.v. Art. 20 Abs. 2 OR nichtig.804 Dieses Urteil vermag nicht zu überzeugen. Das Abstellen auf die nach Auffassung des Handelsgericht überwiegende auftragsrechtliche Komponente entspricht einem Vorgehen gemäss der m.E. abzulehnenden Absorptionstheorie (vgl. Rn 138 und 143). Obwohl eine abschliessende Qualifikation des Vertrages aufgrund des Urteils nicht möglich ist, scheint doch eindeutig 802 803 804 HGer ZH, ZR 1990, Nr. 68, S. 152. HGer ZH, ZR 1990 Nr. 68, S. 153. HGer ZH, ZR 1990 Nr. 68, S. 154; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1992, NZZ vom 5. Oktober 1993, S. 38. Im letzeren Urteil qualifizierte das Bundesgericht den zu beurteilenden Vertrag ebenfalls als Inkassomandat mit Inkassozession und brachte das jederzeitige Kündigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR zur Anwendung. Eine genaue Analyse dieses Urteils ist alleine gestützt auf die summarische Urteilsberichterstattung in der NZZ nicht möglich. 193 527 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ erstellt zu sein, dass der zu beurteilende Factoringvertrag sich nicht auf ein als Auftrag zu qualifizierendes Inkassomandat beschränkte, sondern insbesondere auch eine Finanzierungskomponente aufweist. Problematisch ist auch, dass das Obergericht bei der Qualifikation einzig auf die wirtschaftliche Funktion des Vertrages abstellt. M.E. könnte dieser Vertrag bezüglich der „akzeptierten“ Forderungen durchaus als Forderungskauf qualifiziert werden (vgl. analog Rn 253 ff. betreffend das unechte Factoring mit Forderungskauf). In diesem Fall enthält der Vertrag wesentliche auftragsfremde Elemente, was m.E. eine Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR ausschliesst. Damit wäre die vertraglich vereinbarte feste Vertragsdauer verbindlich. § 16 Factoring im Konkurs I. 1. Konkurs des Klienten Auswirkungen des Klientenkonkurses auf die Globalzession 528 1. Das Schicksal der Globalzession im Konkurs des Zedenten wird in der Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Meist wird dabei auf die bereits erwähnte Unmittelbarkeits- oder Durchgangstheorie verwiesen (vgl. Rn 363). Die Unterscheidung kann sich im Konkurs des Zedenten wie folgt auswirken: 529 Bei Anwendung der Durchgangstheorie fallen zedierte künftige Forderungen in die Konkursmasse des Zedenten, falls sie erst nach der Konkurseröffnung entstehen, auch wenn die Zession vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Bei Anwendung der Unmittelbarkeitstheorie müsste demgegenüber dogmatisch konsequent die Forderung nicht in die Konkursmasse des Zedenten fallen, weil sie direkt in der Person des Zessionars entsteht.805 Dieses Ergebnis wird jedoch z.T. auch von den Vertretern der Unmittelbarkeitstheorie nicht gebilligt. Nach VON TUHR/ESCHER, welche sich für die Unmittelbarkeitstheorie aussprechen, muss die „Verfügungsmacht des Zedenten in dem Moment vorliegen, in welchem die Verfügung wirksam werden soll (...). Daher erwirbt der Zessionar die Forderung nicht, wenn der 805 194 Vgl. REY, S. 307 f. Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ Zedent bei Entstehung der Forderung im Konkurs ist.“806 Auch das Bundesgericht hat bereits in BGE 57 II 537 ausgeführt: „Wirksam wurden diese Abtretungen [Abtretungen künftiger Forderungen] erst im Moment der Entstehung der abgetretenen Forderung und zwar so, dass letztere im gleichen Moment, in welchem sie ohne die Zession in der Person des Zedenten entstanden wäre, nun in der Person des Zessionars zur Entstehung gelangt. Voraussetzung dafür ist aber, dass der Zedent in jenem Zeitpunkt noch berechtigt ist, über die Forderung zu verfügen.“807 In späteren Entscheiden hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung konkretisiert und entschieden, dass künftige, vor der Konkurseröffnung abgetretene, aber danach entstandene Forderungen in die Konkursmasse des Zedenten und nicht in das Vermögen des Zessionars fallen.808 Die Durchgangstheorie liefert für dieses Ergebnis das bessere theoretische Fundament als die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anklingende Unmittelbarkeitstheorie mit notwendiger Verfügungsbefugnis im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung.809 Für die Zession künftiger Lohnforderungen vertritt das Bundesgericht demgegenüber die Auffassung, dass diese – anders als eine Abtretung anderer Debitorenforderungen – von der Konkurseröffnung nicht berührt wird. Dies ergebe sich als Konsequenz daraus, dass der nach Konkurseröffnung verdiente Lohn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts auch ohne Zession nicht in die Konkursmasse fällt, weil nach der Konkurseröffnung verdienter Lohn nicht als Vermögensanfall i.S.v. Art. 197 Abs. 2 SchKG gilt.810 Diese Rechtsprechung wird von der Lehre z.T. kritisiert, weil sie zu einer Privilegierung des Zessionars gegenüber den anderen Gläubigern führe und es „dem Wesen des Konkurses als Generalliquidation“ widerspreche, wenn die Lohnzession auch nach dem Konkurs bestehen bleibe.811 Nach geltendem Recht ist jedoch eine Zession oder Verpfändung von künftigen Lohnansprüchen nur noch zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten möglich, im Übrigen aber nichtig (Art. 325 OR). Die Bedeutung der Lohnzession ist deshalb gesunken. 530 2. M.E. kann ein begriffsjuristisch angehauchter Theorienstreit für die Entscheidung einer Rechtsfrage nicht entscheidend sein. Eine Theorie kann nur dazu gebraucht werden, eine Wertung illustrativ und stichwortartig zu umschreiben, vermag jedoch eine Auseinandersetzung mit Wertungsfragen nicht zu ersetzen. Die zentrale Norm, Art. 204 Abs. 1 SchKG, bestimmt unter der Marginalie „Verfügungsunfähigkeit des Schuldners“: „Rechts- 531 806 807 808 809 810 811 VON TUHR/ESCHER, S. 349 Anm. 73, m.w.Nw.; vgl. HÄNSELER, § 13 Rn 15. BGE 57 II 537, 540 oben (Erklärung in Klammern hinzugefügt). BGE 111 III 73 E. 3; bestätigt in BGE 130 III 248 E. 4.1; vgl. AMONN/WALTHER, § 40 Rn 16. Vgl. BUCHER, OR AT, S. 545 und 547. BGE 114 III 26, m.w.Nw. AMONN/WALTHER, § 40 Rn 14. 195 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ handlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug auf Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, sind den Konkursgläubigern gegenüber ungültig.“ Nach dem Wortlaut ist diese Bestimmung gar nicht auf die Zession künftiger Forderungen anwendbar, gleichgültig welcher Theorie man folgt. Folgt man der Unmittelbarkeitstheorie, gehören die vor der Konkurseröffnung zedierten künftigen Forderungen gar nicht zur Konkursmasse, weil sie ja direkt in der Person des Zessionars zur Entstehung gelangen. Auch wenn man der Durchgangstheorie folgt, fallen die Forderungen nach dem Wortlaut von Art. 204 Abs. 1 SchKG nicht in die Konkursmasse. Zwar gehören die abgetretenen Forderungen bei Zugrundelegung der Durchgangstheorie grundsätzlich zur Konkursmasse. Art. 204 Abs. 1 SchKG erfasst jedoch von seinem Wortlaut her nur Verfügungen, die der Schuldner nach der Konkurseröffnung vornimmt.812 532 Da der Wortlaut von Art. 204 Abs. 1 SchKG kein eindeutiges Auslegungsergebnis ergibt, müssen die übrigen Auslegungselemente herangezogen werden. Genau dies hat das Bundesgericht in BGE 111 III 73 getan und ausgeführt: „Sinn und Zweck der konkursrechtlichen Ordnung gebieten es vielmehr, Forderungen, die vor Konkurseröffnung zwar abgetreten worden, aber erst nachher entstanden sind, in die Konkursmasse fallen zu lassen. Würde der Zessionar auch noch nach Ausbruch des Konkurses Gläubiger, könnte der Zedent durch Zessionen ohne weiteres die konkursrechtliche Ordnung zu Lasten der Mehrheit der Gläubiger unterlaufen, indem er ihnen mittels Vorauszessionen wesentliche Teile des Konkursvermögens entzöge, um es einem einzelnen oder wenigen Gläubigern zuzuwenden, ohne dass er damit bereits Anlass für eine Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG geben müsste (…). Das Interesse der Gesamtheit der Gläubiger am Konkursvermögen muss daher demjenigen einzelner Gläubiger, namentlich der Kreditgeber an der Sicherung ihrer Forderungen, vorgehen. Nur diese Lösung trägt dazu bei, dass die Konkursverwaltung nach Möglichkeit ein bestehendes Gewerbe des Gemeinschuldners unter zumutbaren wirtschaftlichen Bedingungen weiterführen kann (…). Auch kann die Konkursverwaltung trotz aller zwingenden Vorschriften des Konkursverfahrens erheblich Einfluss nehmen auf die Entscheidung, ob die Forderung überhaupt entstehen soll, indem sie beispielsweise einen beabsichtigten Kauf gar nicht abschliesst. Daraus erhellt erneut, dass die abgetretene künftige Forderung nicht bereits vor ihrer Entstehung aus dem Vermögen des Gemeinschuld812 196 Vgl. ROTHMANN, S. 183. Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ ners ausgeschieden sein kann (. . .).“813 Das Bundesgericht ist damit aufgrund einer teleologischen Auslegung von Art. 204 Abs. 1 SchKG zum Schluss gekommen, dass vor der Konkurseröffnung zedierte Forderungen, die erst nach der Konkurseröffnung entstehen, in die Konkursmasse fallen.814 Die Auffassung des Bundesgerichts ist m.E. überzeugend und wird auch von der h.L. geteilt.815 M.E. ist das Bundesgericht zu Recht nicht auf den Theorienstreit eingegangen, weil es sich bei der Behandlung der Zession künftiger Forderungen im Konkurs des Zedenten um ein konkursrechtliches Problem handelt, dass durch Auslegung des Konkursrechts gelöst werden muss. Die aus dem Zessionsrecht stammende Kontroverse zwischen Durchgangs- und Unmittelbarkeitstheorie kann nicht entscheidend sein. Trotzdem kann gesagt werden, dass die Durchgangstheorie besser mit Art. 204 Abs. 1 SchKG „harmoniert“ als die Unmittelbarkeitstheorie.816 3. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass von einer Vorausabtretung erfasste Forderungen, die nach Konkurseröffnung über den Zedenten entstehen, in die Konkursmasse fallen, Forderungen, die vor Konkurseröffnung entstehen, demgegenüber dem Zessionar zustehen.817 533 4. Im Falle der Gewährung einer Nachlassstundung wird die Verfügungsbefugnis des Zedenten – anders als im Konkurs – nicht völlig ausgeschlossen sondern lediglich eingeschränkt (vgl. Art. 298 SchKG). Gemäss Art. 298 Abs. 2 SchKG können „ohne Ermächtigung des Nachlassrichters (. . .) während der Stundung nicht mehr in rechtsgültiger Weise Teile des Anlagevermögens veräussert oder belastet, Pfänder bestellt, Bürgschaften eingegangen oder unentgeltliche Verfügungen getroffen werden“. Ratio legis dieser Bestimmung ist es, zu verhindern, „dass der Schuldner während der Nachlassstundung sein Vermögen zulasten der Gläubiger mit neuen Sicherungsgeschäften belasten kann“.818 Weil eine Globalzession zu Sicherungszwecken eine der Verpfändung von Forderungen analoge Wirkung hat, ist der Schuldner nicht mehr befugt, nach Bewilligung der Nachlassstundung ohne Zustimmung des Nachlassrichters Sicherungszessionen vorzunehmen. Eine Globalzession ist deshalb in der Nachlassstundung gleich zu behan- 534 813 814 815 816 817 818 BGE 111 III 73, 76 f.; bestätigt in BGE 130 III 248 E. 4.1 a.E. Vgl. bereits ROTHMANN, S. 183. Vgl. statt vieler KOLLER, OR AT, § 84 Rn 204; REETZ, Rn 698 f. je m.w.Nw. REETZ, Rn 699. Vgl. statt Vieler REETZ, Rn 698 ff. m.w.Nw. Vorbehalten bleibt einzig eine paulianische Anfechtung (Art. 285 ff. SchKG) der Globalzession (vgl. dazu REETZ, Rn 707 ff.; WÜTHRICH, S. 219 ff. und Rn 560 ff.). WÜTHRICH, S. 219. 197 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ deln wie im Konkurs, d.h. die nach Gewährung der Nachlassstundung entstehenden Forderungen stehen nicht dem Zessionar zu, sondern verbleiben beim Zedenten.819 Da die Globalzession beim Factoring i.d.R. zumindest teilweise auch sicherungshalber erfolgt, gilt dies auch für das Factoring. 535 5. Kommt es demnach für das Schicksal einer Globalzession im Konkurs oder der Nachlassstundung entscheidend darauf an, ob die von der Globalzession erfassten Forderungen vor oder nach der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung entstanden sind, kommt dem Entstehungszeitpunkt der Forderungen eine entscheidende Bedeutung zu. Bei einfachen Austauschverträgen entstehen die gegenseitigen Forderungen bereits mit dem Vertragsschluss.820 Anders verhält es sich bei Dauerschuldverhältnissen, wo die einzelnen Forderungen periodisch neu entstehen.821 Die Dauerschuldverhältnisse bleiben jedoch nachfolgend ausser Betracht, weil selten Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen in das Factoring einbezogen werden. 536 Besondere Probleme stellen sich bei Forderungen aus von Seiten des Gemeinschuldners noch nicht erfüllten synallagmatischen Verträgen (sog. noch nicht werthaltige Forderungen822), da bei diesen Forderungen eine grosse Einflussmöglichkeit der Konkursverwaltung besteht. Gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG hat die Konkursverwaltung „das Recht, zweiseitige Verträge, die zur Zeit der Konkurseröffnung nicht oder nur teilweise erfüllt sind, anstelle des Schuldners zu erfüllen.“ Dabei kann der Vertragspartner verlangen, „dass ihm die Erfüllung sichergestellt werde.“ Tritt die Konkursverwaltung in den Vertrag ein, stellt die Forderung des Gläubigers auf Realerfüllung eine Masseschuld dar.823 Fraglich ist jedoch, was mit der geschuldeten Gegenleistung geschieht. Da der Vertragsschluss in der von Art. 211 Abs. 2 SchKG erfassten Konstellation vor der Konkurseröffnung stattgefunden hat, sind die gegenseitigen Forderungen bereits vor der Konkurseröffnung entstanden. Die Forderung des Konkursiten auf die Gegenleistung wäre somit grundsätzlich von der Globalzession erfasst. In diesem Fall bestünde die unbefriedigende Situation, dass die Forderung des Vertragspartners auf Realerfüllung eine Masseverbindlichkeit darstellt, während die Gegenforderung aufgrund der Globalzession dem Zessionar und somit nicht der Konkursmasse zustünde. Bei dieser Lösung sähe sich die 819 820 821 822 823 198 WÜTHRICH, S. 219; DIETSCHE, S. 344. DIETSCHE, S. 344 unten; vgl. OBERLIN, S. 153. BGE 115 III 65 E. 3b; STAEHELIN, Vertragsklauseln, S. 376. Vgl. zur Terminologie BRINK, S. 208. MEIER/EXNER, S. 91. Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ Konkursverwaltung gezwungen, auch bei einem grundsätzlich vorteilhaften Geschäft auf das Eintrittsrecht nach Art. 211 Abs. 2 SchKG zu verzichten, was dem Zweck dieser Bestimmung zuwider liefe. Die wohl h.L. vertritt deshalb die Auffassung, dass in Fällen, in denen die Konkursverwaltung im Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG einen Vertrag erfüllt, die Gegenforderung nicht von der Globalzession erfasst wird und der Konkursmasse zusteht.824 Dogmatisch lässt sich dieses Ergebnis damit begründen, dass durch den Vertragseintritt der Konkursverwaltung nach Art. 211 Abs. 2 SchKG ein „Qualitätssprung“ eintritt, der die „originäre“ Entstehung der Forderung bewirkt. Die entsprechenden Forderungen entstehen somit nach der Konkurseröffnung und werden deshalb von der Globalzession nicht erfasst.825 Entscheidet sich die Konkursverwaltung für die Realerfüllung und stellt die Forderung sicher, ist dem Gläubiger ein Rücktritt nach Art. 83 Abs. 2 OR verwehrt.826 Entscheidet sich die Konkursverwaltung gegen die Realerfüllung, hat die Gegenpartei demgegenüber die Möglichkeit nach Art. 83 Abs. 2 OR vom Vertrag zurückzutreten. Der Ausschluss nicht werthaltiger Forderungen von der Globalzession ist m.E. auch für das Factoring sachgerecht: Da der Factor in aller Regel Forderungen aus seitens des Klienten noch nicht erfüllten Verträgen nicht bevorschusst, ist dem Klienten in diesen Fällen vom Factor auch noch kein Gegenwert zugeflossen. Im Falle, dass sich die Konkursmasse nach Art. 211 Abs. 2 SchKG für die Realerfüllung entscheidet, muss auch die vom Abnehmer geschuldete Gegenleistung der Masse und nicht dem Factor zustehen.827 537 6. Ist somit vor Konkurseröffnung eine werthaltige Forderung entstanden, steht diese infolge der Globalzession dem Factor zu. Dieser kann die Forderung auch im Konkurs des Zedenten selbständig einziehen.828 Nach schweizerischem Recht spielt es diesbezüglich auch keine Rolle, ob die Zession in Erfüllung eines Forderungskaufvertrags oder sicherungshalber erfolgt ist: Auch die Sicherungszession verschafft dem Zessionar eine konkursfeste Position (vgl. Rn 548). 538 824 825 826 827 828 WALTER, S. 66; MEIER/EXNER, S. 95 f.; KLARER, S. 356 f.; im Ergebnis gleich WEHRLI, S. 131 f. MEIER/EXNER, S. 96. Folgt man dieser Auffassung hat dies auch Auswirkungen auf die Verrechnung (vgl. dazu MEIER/EXNER, S. 94 f. m.w.Nw.); im Ergebnis gleich KLARER, S. 356 f.; WEHRLI, S. 126. REUTTER, S. 358. Gl.M. für das deutsche Recht MünchK/GANTER, N 268 zu § 47 InsO. Statt vieler WÜTHRICH, S. 226. 199 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 2. ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ Dahinfallen des Factoringvertrags durch den Konkurs? 539 Viele Factoringgesellschaften sehen in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen vor, dass die Eröffnung des Konkurses über den Klienten als wichtiger Grund gilt, der den Factor berechtigt, den Factoringvertrag mit sofortiger Wirkung zu kündigen (ausserordentliche Kündigung aus wichtigem Grund; vgl. dazu Rn 520). Im Folgenden interessiert die Rechtslage, wenn der Factoringvertrag keine Regelung über das Schicksal des Vertrages im Konkursfall enthält. 540 Der Factoringvertrag enthält in vielen Fällen ein auftragsrechtliches Element (vgl. Rn 512 ff.). Gemäss Art. 405 Abs. 1 OR erlischt ein Auftrag, „sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäftes gefolgert werden muss, (. . .) durch den Konkurs des Auftraggebers oder des Beauftragten“. Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Factoringvertrag gemäss Art. 405 Abs. 1 OR durch den Konkurs des Auftraggebers (Klienten) erlischt, sofern die Parteien nicht die Fortdauer des Factoringvertrags bei Konkurs des Klienten vereinbart haben. 541 Die schweizerische Lehre hat sich soweit ersichtlich mit der Frage der (analogen) Anwendbarkeit von Art. 405 Abs. 1 OR auf den Factoringvertrag noch nicht auseinandergesetzt. Eine unmittelbare Anwendung von Art. 405 Abs. 1 OR auf den Factoringvertrag kommt zwar nicht in Betracht, weil beim Factoring nie ein reiner Auftrag vorliegt. M.E. ist Art. 405 Abs. 1 OR jedoch analog anwendbar, so dass der Factoringvertrag mit dem Konkurs des Klienten dahinfällt.829 Wie erwähnt wird nach der hier vertretenen Auffassung die analoge Anwendbarkeit des jederzeitigen Widerrufsrechts des Art. 404 Abs. 1 OR auf den Factoringvertrag abgelehnt (vgl. Rn 512 ff.). Die Ablehnung der analogen Anwendbarkeit von Art. 404 Abs. 1 OR wurde u.a. damit begründet, dass die sofortige Beendigung des Factoringvertrages zu stossenden Konsequenzen führen könnte. Vor allem der Klient benötigt eine gewisse Zeit, seine Debitorenbuchhaltung wieder einzurichten. Diese Interessenlage ändert sich im Konkurs grundlegend. Der Konkurs hat grundsätzlich das Ende der Geschäftstätigkeit des Klienten zur Folge. Insofern dürften nach Konkurseröffnung nur noch in sehr beschränktem Umfang neue Debitorenforderungen entstehen. Aus diesem Grund besteht auch aus Sicht des Klienten kein Interesse an der Fortführung des Factoringvertrages mehr. Dass der Factor in aller Regel kein Interesse an der 829 200 Ebenso die Rechtslage in Deutschland: MünchK/GANTER, N 226 zu § 47 InsO; BRINK, S. 207; MARTINEK/OECHSLER, °102 Rn 137; CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1675. Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ Fortsetzung des Vertrages hat, versteht sich von selbst. Dazu kommt, dass die Globalzession mit dem Konkurs des Klienten hinfällig wird (vgl. Rn 528 ff.). Die Beendigung des Factoringvertrages durch den Konkurs des Klienten entspricht deshalb der typischen Interessenlage der Parteien. M.E. sollte deshalb bei fehlender vertraglicher Regelung in analoger Anwendung des (dispositiven) Art. 405 Abs. 1 OR vom Dahinfallen des Factoringvertrages mit der Konkurseröffnung über den Klienten ausgegangen werden. 3. Abwicklung der von der Globalzession erfassten Forderungen Auch nach der Konkurseröffnung bleiben trotz Beendigung des Factoringvertrags die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Factoringvertrag betreffend die vor der Konkurseröffnung entstandenen und somit von der Globalzession erfassten Forderungen bestehen. Die Abwicklung gestaltet sich je nach Ausgestaltung des Factoringvertrags unterschiedlich: 542 1. Forderungskauf: a) Vom Konkurs unberührt bleiben die zu diesem Zeitpunkt bereits voll (inklusive Forderungseinziehung) abgewickelten Geschäfte.830 543 b) Ebenfalls unproblematisch sind jene Forderungen, die vom Factor bereits vor Konkurseröffnung angekauft, jedoch noch nicht eingezogen wurden. In diesem Fall ist der Factor gegenüber der Masse zur Auszahlung des noch ausstehenden Kaufpreises verpflichtet. Ein Wahlrecht gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG steht der Konkursverwaltung nicht zu, weil der Forderungskaufvertrag seitens des Klienten bereits vollständig erfüllt wurde. 544 c) Schwieriger zu beurteilen ist die Rechtslage bei Forderungen, die dem Factor noch vor Konkurseröffnung zum Ankauf angeboten, jedoch noch nicht angekauft und bevorschusst wurden. Klar scheint, dass der Factor nach Beendigung des Factoringvertrags durch den Konkurs nicht mehr zur Annahme des Kaufangebots verpflichtet ist. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Factor das Kaufangebot nach wie vor annehmen kann, oder ob der Konkursverwaltung das Wahlrecht des Art. 211 Abs. 2 SchKG zusteht. M.E. ist ein Wahlrecht der Konkursverwaltung zu verneinen, weil der Klient durch die Globalzession bereits – zumindest bedingt – vor der Konkurseröffnung über die Forderung verfügt hat und diese dem Factor zum 545 830 Vgl. MünchK/GANTER, N 263 zu § 47 InsO; CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1676. 201 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ Kauf angeboten hat und deshalb der Verlust der Verfügungsbefugnis nach Art. 204 Abs. 1 SchKG bezüglich dieser Forderungen nicht zum Tragen kommt.831 546 d) Forderungen, die der Gemeinschuldner dem Factor vor der Konkurseröffnung noch nicht zum Ankauf angeboten hat, kann er diesem nach der Konkurseröffnung wegen Art. 204 Abs. 1 SchKG nicht mehr wirksam zum Ankauf anbieten. 547 e) In der Schweiz wird z.T. nicht nach der Bedingungsvariante vorgegangen und jene Forderungen, die der Factor nicht ankauft, werden dem Factor zur Sicherung und zum Inkasso abgetreten. Die Behandlung dieser Forderungen richtet sich nach denselben Grundsätzen wie im Falle eines Darlehens verbunden mit einer Sicherungszession. 548 2. Darlehen verbunden mit Sicherungszession: a) Beim Darlehensfactoring werden die Forderungen dem Factor sicherungshalber und meist zugleich erfüllungshalber abgetreten. Da die Zession in diesem Fall in aller Regel unbedingt erfolgt, stehen grundsätzlich alle vor der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen dem Factor zu. Eine Ausnahme ist lediglich für noch nicht werthaltige Forderungen zu machen (vgl. Rn 536 f.). Im schweizerischen Recht hat eine Sicherungszession auch im Konkurs des Zedenten Bestand: Die sicherungshalber zedierten Forderungen fallen nicht in die Konkursmasse des Sicherungszedenten. Zur Konkursmasse gehören jedoch die obligatorischen Forderungen des Zedenten auf Ablieferung eines Überschusses bzw. auf Rückzession der Sicherungsforderungen im Falle der Befriedigung der Hauptforderung.832 Darin unterscheidet sich das schweizerische Recht fundamental vom deutschen und österreichischen Recht. So fallen nach deutschem Recht sicherungshalber zedierte Forderungen in die Insolvenzmasse des Zedenten. Der Zessionar kann die Forderungen nicht selber einziehen, sondern lediglich wie ein Pfandgläubiger abgesonderte Befriedigung aus dem Erlös der Forderung verlangen (vgl. § 51 Ziff. 1 InsO i.V.m. § 50 Abs. 1 InsO). Ebenso verhält es sich im österreichischen Recht (vgl. § 10 Abs. 3 KO). Demgegenüber darf der Sicherungszessionar in der Schweiz die Sicherungsforderung selbständig einziehen und muss nicht das Inkasso und die Verteilung durch den Konkursverwalter abwarten. 831 832 202 Gl.M. für das deutsche Recht BRINK, S. 208 f.; a.M. z.B. MünchK/GANTER, N 269 zu § 47 InsO. REETZ, Rn 639; WÜTHRICH, S. 218; WALTER, S. 65; BERGMAIER, S. 215. Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ b) Der Factor bleibt jedoch gegenüber der Konkursverwaltung abrechnungspflichtig. Der Factor hat sich die nach der Konkurseröffnung eingehenden Zahlungen aus den zedierten und noch vor Konkurseröffnung entstandenen Forderungen nach Massgabe von Art. 172 OR anrechnen zu lassen. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts sind durch eine Globalzession gesicherte Forderungen im Konkurs zum vollen Wert, jedoch „als durch die erfolglose Belangung des Drittschuldners aufschiebend bedingt“ (vgl. Art. 210 Abs. 1 SchKG) zu kollozieren.833 Der Anspruch auf die Konkursdividende besteht nur auf dem Ausfallbetrag.834 Ein Teil der Lehre ist anderer Meinung und will dem Sicherungszessionar die Konkursdividende auf dem vollen Forderungsbetrag gewähren bis er durch die eingehenden Debitorenzahlungen und die Dividende vollständig gedeckt ist.835 Der ersten Auffassung ist zuzustimmen, da die zweite Auffassung „auf die Schaffung eines unzulässigen Konkursprivilegs für diesen Gläubiger hinauslaufen würde“.836 Unstrittig ist nämlich, dass der Sicherungszessionar (Factor) sich die vor Konkurseröffnung eingegangen Zahlungen anrechnen lassen muss. Weshalb die nach Konkurseröffnung eingehenden Zahlungen anders behandelt werden sollten, ist nicht einzusehen.837 4. Aussonderungsrechte des Factors? 1. Werden vor Konkurseröffnung entstandene und somit von der Globalzession an den Factor erfasste, aber noch nicht eingezogene Forderungen von der Konkursverwaltung des Zedenten beansprucht, hat der Factor die Forderungszuständigkeit im ordentlichen Prozess durchzusetzen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Aussonderungsverfahren des Art. 242 Abs. 2 SchkG nicht anwendbar, wenn ein Dritter geltend macht, eine nicht in einem Wertpapier verkörperte Forderung stehe ihm und nicht dem Gemeinschuldner zu.838 Art. 242 Abs. 2 SchKG kommt nur auf die Aussonderung körperlicher Sachen zur Anwendung; über einen Prätendentenstreit wird demgegenüber nicht im Aussonderungsverfahren ent833 834 835 836 837 838 549 BGE 55 II 80, 85; KLARER, S. 355. BGE 55 III 80, 85; WÜTHRICH, S. 225; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 298; KADERLI, S. 102 f. REETZ, Rn 665 ff.; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1480. WÜTHRICH, S. 226. WÜTHRICH, S. 225 f. BGE 128 III 388 = Pra 2002 Nr. 196; BGE 105 III 11 E. 2; BGE 76 III 9; SchKG/RUSSENBERGER, N 10 zu Art. 242 SchKG. 203 550 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ schieden.839 Wurde die Forderung noch nicht eingezogen, ist somit keine Aussonderung nötig. Beim Factoring im stillen Verfahren wird der Factor im Falle des Konkurses des Klienten die Zession den Schuldnern sofort notifizieren, um zu verhindern, dass Schuldner in gutem Glauben an die Masse leisten (Art. 167 OR; vgl. zur Rechtslage in einem solchen Fall Rn 558 f.). Ist die Forderungszuständigkeit zwischen Factor und Konkursverwaltung streitig, kann sich der Schuldner durch Hinterlegung befreien (Art. 168 OR). 551 2. Eine Aussonderung kommt jedoch allenfalls in Betracht, wenn die Forderungen vor Konkurseröffnung bereits vom Zedenten eingezogen wurden. Im stillen bzw. halboffenen Verfahren haben die Abnehmer (Debitoren) ihre Zahlungen bis zur Notifikation der Globalzession an den Klienten zu leisten. Beim in der Praxis häufigeren halboffenen Verfahren hat der Klient seine Abnehmer anzuweisen, die Zahlungen auf ein Konto zu leisten, das auf den Namen des Klienten lautet, aber zugunsten des Factors verpfändet ist (vgl. dazu Rn 53 f.). Solange die Zession den Abnehmern nicht notifiziert wird, lässt sich aber nicht verhindern, dass die Abnehmer mit befreiender Wirkung Zahlung auf andere Konten des Klienten leisten (vgl. Art. 167 OR). In den Factoringverträgen ist für diesen Fall die Pflicht des Klienten verankert, diese Zahlungen umgehend an den Factor weiterzuleiten. Es stellt sich nun die Frage, ob der Factor im Konkurs des Klienten zur Aussonderung von eingezogenen, aber noch nicht abgelieferten Beträgen berechtigt ist. 552 a) In der Lehre wird von gewissen Autoren die Auffassung geäussert, wenn der Zedent die Forderungen als direkter Stellvertreter des Zessionars einziehe, erlange dieser unmittelbar das Eigentum an den eingezogenen Werten (Art. 32 ff. OR i.V.m. Art. 923 ZGB).840 Dies soll gemäss Art. 32 Abs. 2 a.E. OR auch gelten, wenn der Zedent – wie bei einer stillen Zession üblich – im eigenen Namen handelt, weil es dem Schuldner i.d.R. gleichgültig sei, für wen der Zedent die übertragenen Werte erwerbe.841 Diese Auffassung ist m.E. abzulehnen: Bei den eingezogenen Geldern handelt es sich nicht um bewegliche Sachen, die allenfalls nach Massgabe von Art. 242 SchKG ausgesondert werden könnten, sondern in der Praxis ausschliesslich um Buchgeld. Bei Buchgeld handelt es sich nicht um eine Sa839 840 841 204 SchKG/RUSSENBERGER, N 10 zu Art. 242 SchKG; BasKurzK/BÜRGI, N 7 zu Art. 242 SchKG. REETZ, Rn 241. REETZ, Rn 241 f. und 659; BERGMAIER, S. 165 und 221 f. mit Präzisierung. Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ che, sondern um „jederzeit verfügbare Guthaben bei einer Bank oder bei der Post, somit um Forderungen auf Bargeld“.842 Da an Buchgeld kein Eigentum besteht, fehlt es schon an einem auf Übereignung gerichteten dinglichen Vertrag mit dem Schuldner, den der Zedent allenfalls als Stellvertreter des Zessionars abschliessen könnte. M.E. ist die Vorstellung von Eigentum an Geld ohnehin problematisch und zwar unabhängig davon, ob es sich um Buchgeld oder Bargeld handelt. Bei Geld „geht es nicht um eine individualisierbare Stücksache, deren Zugehörigkeit zu einem bestimmten Eigentum bewiesen werden könnte oder sollte, sondern um einen abstrakten Wertanspruch, der nicht dem Eigentum, sondern dem Vermögen zuzuordnen ist“.843 Konsequenterweise sollte bei Geld somit eine Vindikation ausgeschlossen und nur die Kondiktion möglich sein.844 Besteht kein Eigentum an Geld, kommt auch keine Aussonderung nach Massgabe von Art. 242 SchKG in Betracht. Die h.L. geht demgegenüber davon aus, dass eine Vindikation von Bargeld möglich ist, solange es nicht mit dem Geld der anderen Partei vermischt ist. Im Falle der Vermischung würde zwar an sich Miteigentum entsprechend der Wertverhältnisse eintreten (Art. 727 Abs. 1 ZGB). Die Annahme von Miteigentum wäre jedoch unpraktikabel. Die h.L. nimmt deshalb eine Gesetzeslücke an und vertritt die Auffassung, dass vermischtes Geld in das Eigentum des Empfängers fällt und kondiziert werden muss.845 Infolge Vermischung ist eine Aussonderung von Bargeld im Konkurs in den meisten Fällen ohnehin ausgeschlossen. 553 b) In aller Regel zieht der Klient im Falle einer stillen Zession die Forderungen aufgrund einer Einziehungsermächtigung des Factors ein (vgl. dazu Rn 280 ff.). Bei einer Einziehungsermächtigung erlangt der Zessionar mit dem Einzug nicht unmittelbar das Eigentum an den eingezogenen Werten. Die eingezogenen Vermögenswerte fallen vielmehr zuerst in das Eigentum des Zedenten. Dieser ist jedoch zur umgehenden Ablieferung des eingezogenen Geldes an den Zessionar verpflichtet.846 Eine Aussonderung kommt nur nach Massgabe von Art. 401 OR in Betracht.847 Dasselbe gilt m.E. aus den in Rn 552 f. erwähnten Gründen auch, wenn der Klient im eigenen Namen, aber mit Vertretungswillen, gehandelt hat. Gemäss Art. 401 Abs. 2 OR kann der Auftraggeber sein Aussonderungsrecht im Konkurse des Beauftragten auch gegen die Masse geltend machen. 554 842 843 844 845 846 847 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rn 2312; KOLLER, OR AT, § 41 Rn 2. HONSELL, FS Wiegand, S. 359; vgl. auch NEMELKA, S. 171 ff. HONSELL, FS Wiegand, S. 360. BGE 47 II 267 E. 2; BGE 78 II 243, 254; BGE 90 IV 180 E. 6; SCHMID/HÜRLIMANNKAUP, Rn 1130. REETZ, Rn 243 f.; vgl. analog für das deutsche Recht BGHZ 4, 165; Staudinger/BUSCHE, N 118 vor §§ 398 ff. BGB; HENCKEL, S. 653; z.T. abweichend GERNHUBER, S. 505 f. WÜTHRICH, S. 222; REETZ, Rn 245 und 659 f.; KAUFMANN, S. 262 f.; OERTLE, S. 166. 205 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ 555 Das Bundesgericht lässt eine Aussonderung einer Geldsumme, die der Beauftragte vor dem Konkurs für den Auftraggeber eingezogen hat, jedoch grundsätzlich nicht zu, wenn es zu einer Vermischung dieses Geldes mit dem Vermögen des Beauftragten kommt. Eine Aussonderung nach Art. 401 Abs. 3 OR ist nur möglich, wenn die Geldsumme vom übrigen Geld des Beauftragten ausreichend individualisiert und getrennt ist.848 Die Anforderungen an die Separierung sind sehr streng. Das Geld muss sofort gesondert aufbewahrt oder – im praktisch relevanten Fall der Zahlung mit Buchgeld – auf ein ausschliesslich für diesen Zweck bestimmtes Konto bei einem Dritten überwiesen werden.849 Nach Auffassung des Bundesgerichts ist sogar erforderlich, dass das Sonderkonto auf den Namen des Auftraggebers lautet.850 Dies kann nach Auffassung eines Teils der Lehre nicht zutreffend sein: Erfolge die Zahlung auf ein auf den Auftraggeber lautendes Konto, erübrige sich eine Aussonderung, weil der Beauftragte in diesem Fall entweder als direkter Stellvertreter handle oder ein Vertrag zugunsten Dritter vorliege. Es müsse deshalb genügen, wenn ein Sonderkonto auf den Namen des Beauftragten eröffnet wird.851 Einige Entscheide des Bundesgerichts und einige Stimmen in der Lehre stellen sich zudem auf den Standpunkt, dem Beauftragten dürfe kein Verfügungsrecht über das Sonderkonto zukommen.852 556 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts geht von der impliziten Annahme aus, dass es sich bei Geld um eine bewegliche Sache handelt.853 Eine Individualisierung des Aussonderungsguts ist nämlich nur bei der Aussonderung beweglicher Sachen i.S.v. Art. 401 Abs. 3 OR erforderlich, während im Rahmen der Legalzession wie auch bei der Zession künftiger Forderungen die Bestimmbarkeit der Forderungen genügt.854 Da es sich bei Buch848 849 850 851 852 853 854 206 BGE 127 III 273 E. 3b; BGE 102 II 103 = Pra 1976 Nr. 251; BGE 102 II 297 E. 3; BGE 99 II 393 E. 7 und 8 = Pra 1974, Nr. 121; BJM 1982, S. 84 f.; REETZ, Rn 660 m.w.Nw.; WÜTHRICH, S. 222; BerK/FELLMANN, N 107 ff. zu Art. 401 OR; BasK/WEBER, N 14 ff. zu Art. 401 OR; SchKG/RUSSENBERGER, N 21 zu Art. 242 SchKG; TERCIER/FAVRE/CONUS, Rn 5180; KAUFMANN, S. 263. BerK/FELLMANN, N 108 zu Art. 401 OR; BasK/WEBER, N 16 zu Art. 401 OR; REETZ, Rn 245. BGE 102 II 103 E. II.5 = Pra 1976 Nr. 251. BerK/FELLMANN, N 110 zu Art. 401 OR; CR/WERRO, N 13 zu Art. 401 OR; kritisch hierzu BERTSCHINGER, S. 1442 Anm. 31. BGE 102 II 103 E. II.5; CR/WERRO, N 13 zu Art. 401 OR; TERCIER/FAVRE/CONUS, Rn 5180; a.A. BERTSCHINGER, S. 1442 und 1446. CR/WERRO, N 11 zu Art. 401 OR. BERTSCHINGER, S. 1443 ff.; CR/WERRO, N 10 zu Art. 401 OR; CHK/GEHRER/GIGER, N 17 zu Art. 401 OR. Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ geld wie erwähnt nicht um eine Sache, sondern um ein Forderungsrecht gegen die kontoführende Bank bzw. die Post handelt, hat die Aussonderung richtigerweise auf dem Wege der Subrogation gemäss Art. 401 Abs. 1 OR und nicht nach Massgabe von Art. 401 Abs. 3 OR zu erfolgen.855 Somit muss es konsequenterweise genügen, wenn der aussonderungsberechtigte Betrag bestimmbar ist. Meistens dürfte bei Fehlen eines Sonderkontos jedoch auch die Bestimmbarkeit nicht gegeben sein. Beim stillen bzw. halboffenen Factoring ist die Aussonderung somit i.d.R. ausgeschlossen, wenn der Schuldner auf ein anderes Konto des Klienten als das Zahlungsverkehrskonto leistet. Eine Aussonderung nach Massgabe von Art. 401 Abs. 1 bzw. Abs. 3 OR ist jedoch auch nach Massgabe der strengen bundesgerichtlichen Praxis möglich für jene Zahlungen, die auf das Zahlungsverkehrskonto geleistet wurden, weil dieses klar vom übrigen Vermögen des Klienten separiert ist. Die Aussonderung dieser Beträge ist jedoch nicht von grosser praktischer Relevanz: Zum einen wird der Saldo des Zahlungsverkehrskontos i.d.R. täglich auf ein Konto des Factors übertragen, so dass nur kleine Beträge betroffen sind, zum anderen ist das Zahlungsverkehrskonto zu Gunsten des Factors verpfändet, so dass dieser die darauf vorhandenen Guthaben schon aufgrund der Pfändung für sich beanspruchen kann. Das Aussonderungsrecht hat nur den Vorteil, dass die Factoringgesellschaft nicht die Verwertung und Verteilung durch die Konkursverwaltung abwarten muss. 557 3. Erfolgen Debitorenzahlungen für von der Globalzession erfasste Forderungen nach Konkurseröffnung an den Klienten bzw. an die Masse, hat die Zahlung nach Massgabe von Art. 167 OR befreiende Wirkung. Die Masse ist durch eine solche Zahlung jedoch ungerechtfertigt bereichert und muss die Summen an den Zessionar (Factor) abliefern. Der Anspruch des Zessionars wird dabei im Konkurs des Zedenten als Masseschuld (Art. 262 Abs. 1 SchKG) behandelt.856 Der Anspruch des Zessionars lässt sich auf eine analoge Anwendung von Art. 202 SchKG abstützen und besteht unabhängig davon, ob sich die Leistung des Dritten zunächst mit dem Konkursvermögen vermischt hat oder nicht.857 558 855 856 857 CR/WERRO, N 11 und 14 zu Art. 401 OR. BGer, Urteil 7B.146/2002 vom 5. September 2002 = Pra 2002 Nr. 216; BGE 70 III 81; BGE 108 II 118 E. 2 = Pra 1982 Nr. 176; BJM 1982, S. 83 ff.; WÜTHRICH, S. 223; REETZ, Rn 649 f. und 657; BERGMAIER, S. 218; a.A. KLEYLING, S. 66 f. BGE 70 III 81, 84. 207 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 559 ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ 4. Eine weitere Frage ist, in welchem Verfahren der Factor seine Aussonderungsansprüche geltend machen muss. Grundsätzlich ist der Aussonderungsanspruch nach Art. 401 OR im Konkurs mittels Aussonderungsklage i.S.v. Art. 242 SchKG geltend zu machen.858 Dasselbe gilt für einen Aussonderungsanspruch nach Art. 202 SchKG.859 Wie bereits erwähnt, ist das Aussonderungsverfahren des Art. 242 SchKG jedoch nicht anwendbar in einem Prätendentenstreit zwischen dem Zessionar und der Konkursmasse des Zedenten (vgl. Rn 550). Das Bundesgericht hat in einem neueren Urteil explizit entschieden, dass dies auch für den Anspruch des Zessionars auf Herausgabe von nach der Konkurseröffnung an die Masse des Zedenten geleisteten Zahlungen gilt.860 Die Nichtanwendbarkeit von Art. 242 Abs. 2 SchKG hat zur Folge, dass die Konkursverwaltung dem Zessionar keine Frist zur Klageerhebung ansetzen kann, mit deren Nichteinhaltung er den Anspruch verwirkt. Vielmehr kann die Klage jederzeit eingeleitet werden.861 Das Bundesgericht behandelt demnach die Herausgabe nach der Konkurseröffnung eingezogener Forderungen gleich wie einen Prätendentenstreit um die Zuständigkeit an einer noch nicht eingezogenen Forderung. 5. Paulianische Anfechtung der Factoring-Globalzession 560 Im Konkurs stellt sich immer auch die Frage der paulianischen Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG. Durch die paulianische Anfechtung können Vermögenswerte der Konkursmasse zugeführt werden, die ihr durch eine der in den Art. 286-288 SchKG genannten Rechtshandlungen entzogen worden sind. Aktivlegitimiert zur Anfechtung ist die Konkursverwaltung (Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), passivlegitimiert sind die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder vom Schuldner in anfechtbarer Weise begünstigt wurden, sowie deren Rechtsnachfolger und bösgläubige Dritte (Art. 290 SchKG). Bezogen auf das Factoring wäre im Konkurs des Klienten der Factor passivlegitimiert. 561 1. Mit der Schenkungsanfechtung (Art. 286 SchKG) können „mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltli858 859 860 861 208 BerK/FELLMANN, N 122 ff. zu Art. 401 OR; BasK/WEBER, N 12 zu Art. 401 OR; REETZ, Rn 661; SPÜHLER/DOLGE, S. 72; AMONN/WALTHER, § 40 Rn 25 ff. SchKG/RUSSENBERGER, N 25 zu Art. 242 SchKG. BGer, Urteil 7B.146/2002 vom 5. September 2002 E. 2.2 = Pra 2002 Nr. 216; WÜTHRICH, S. 223. BGer, Urteil 7B.146/2002 vom 5. September 2002 E. 2.2 = Pra 2002 Nr. 216; WÜTHRICH, S. 223. Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ chen Verfügungen, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor (…) der Konkurseröffnung vorgenommen hat“, angefochten werden (Art. 286 Abs. 1 SchKG). Den Schenkungen sind gemäss Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG gleichgestellt: „Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältnis steht“. Da beim Factoring nie eine eigentliche Schenkung vorliegt, kommt nur eine Anfechtung nach Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG wegen eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung in Betracht. Ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung i.S.v. Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dürfte beim Factoring jedoch kaum je vorkommen: Unabhängig von der Ausgestaltung des Factoringvertrags erhält der Klient den Nennwert der abgetretenen Forderungen abzüglich der Factoringgebühren und -zinsen. Diese Gebühren und Zinsen, die sich im einstelligen Prozentbereich bewegen, führen auf keinen Fall zu einem Missverhältnis i.S.v. Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG. Eine Schenkungsanfechtung ist beim Factoring deshalb m.E. ausgeschlossen. 562 2. Mit der Überschuldungsanfechtung (Art. 287 SchKG) können verschiedene Rechtshandlungen angefochten werden, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Konkurseröffnung vorgenommen hat, sofern er im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war. Als Überschuldung gilt analog Art. 725 Abs. 2 OR die Situation, in der die Aktiven die Forderungen der Gläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten decken.862 Die Anfechtung ist ausgeschlossen, „wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen“ (Art. 287 Abs. 2 SchKG). 563 Mit der Überschuldungsanfechtung anfechtbar sind im Einzelnen die folgenden Rechtshandlungen: 564 a) Anfechtbar ist nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG einmal die „Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war“. Auch die Sicherungszession gilt als Bestellung einer Sicherheit und ist somit grundsätzlich anfechtbar.863 Die Anfechtung ist nur möglich, wenn der Schuldner für eine bereits vorhandene Verbindlichkeit eine Sicherheit bestellt. Dies ist 565 862 863 BasKurzK/UMBACH-SPAHN, N 7 zu Art. 287 SchKG; REETZ, Rn 715; a.A. HÄNSELER, § 13 Rn 33. BasKurzK/UMBACH-SPAHN, N 4 zu Art. 287 SchKG; REETZ, Rn 674; WÜTHRICH, S. 219 f. 209 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ der Fall, wenn der Schuldner für einen vorerst ungesicherten Kredit nachträglich eine Sicherheit bestellt hat. Erhält der Schuldner für die Bestellung einer Sicherheit einen neuen Kredit, ist eine Anfechtung nach Massgabe von Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ausgeschlossen. Aber auch bei einer nachträglichen Bestellung einer Sicherheit für einen bestehenden Kredit ist eine Anfechtung ausgeschlossen, wenn der Schuldner schon früher zur Sicherstellung verpflichtet war. Eine frühere Verpflichtung liegt nur vor, wenn diese Verpflichtung bereits ausserhalb der einjährigen Verdachtsfrist vor Konkurseröffnung begründet wurde.864 Einige Autoren vertreten zwar den Standpunkt, eine „schon früher“ bestehende Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherheit müsse nicht schon vor Beginn der einjährigen Verdachtsfrist bestanden haben; vielmehr genüge es, wenn eine zeitlich vor der Sicherstellung liegende Verpflichtung vorliege.865 Danach wäre letztlich nur die Errichtung einer Sicherheit durch ein Handgeschäft anfechtbar, während das Vorliegen einer – zeitlich auch noch so kurzen – Verpflichtungslage die Anfechtung ausschlösse. Diese Auffassung kann m.E. nicht richtig sein: Lässt man eine beliebig kurze Verpflichtung genügen, wird Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG seines Anwendungsbereiches weitgehend beraubt, weil oft einer Sicherstellung eine entsprechende zeitlich vorangehende vertragliche Verpflichtung vorangeht, wobei der Zeitraum zwischen Verpflichtung und Verfügung selten mehr als ein paar Tage überschreiten dürfte. 566 Bei der Sicherungszession künftiger Forderungen im Rahmen einer Globalzession ist ferner strittig, ob für den für die Anfechtung massgeblichen Zeitpunkt auf den Eintritt der Verfügungswirkung bei Entstehung der Forderung oder auf den Zeitpunkt der Verfügungshandlung beim Abschluss des schriftlichen Globalzessionsvertrags abgestellt werden muss. Die wohl h.L. stellt auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung ab.866 Nach einer anderen Auffassung ist alleine auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Globalzessionsvertrages abzustellen; eine Anfechtung komme deshalb nur in Betracht, wenn der Globalzessionsvertrag (Verfügungsgeschäft) innerhalb der „Verdachtsperiode“ abgeschlossen wurde.867 Im Ergebnis unterscheiden 864 865 866 867 210 LORANDI, S. 1305; BerK/ZOBL, Syst. Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 815; ZürK/OFTINGER/BÄR, N 107 zu Art. 884 ZGB; DOMMER, S. 30 f.; BGE 62 III 62 E. 2; BGE 33 II 181, 185; ZWR 1968, S. 185. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, N 21 zu Art. 287 SchKG; REETZ, Rn 712. AMONN, S. 138; SchKG/STAEHELIN, N 16 zu Art. 287 SchKG; HÄNSELER, § 13 Rn 41 f.; DOMMER, S. 31; wohl auch BasKurzK/UMBACH-SPAHN, N 11 zu Art. 287 SchKG. REETZ, Rn 721. Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ sich die beiden Auffassungen kaum voneinander: Auch wenn auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung abgestellt wird, bedeutet dies nicht, dass alle während der einjährigen „Verdachtsperiode“ entstehenden Forderungen in die Konkursmasse des Zedenten fallen würden.868 Dies aus dem einfachen Grund, dass auch beim Abstellen auf die Forderungsentstehung i.d.R. eine die Anfechtung ausschliessende vorbestehende Verpflichtung zur Sicherstellung besteht. Es kommt somit lediglich darauf an, ob das Kausalgeschäft vor der Verdachtsperiode vereinbart wurde oder nicht.869 Liegt – wie bei einer Globalzession häufig – ein Handgeschäft vor, kommt es einzig darauf an, ob der Globalzessionsvertrag vor der einjährigen Verdachtsperiode abgeschlossen wurde oder nicht.870 Beim Factoring kommt eine Anfechtung nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG nur in Betracht, wenn die Vorschüsse des Factors als Darlehen zu qualifizieren sind und die Zession sicherungshalber erfolgt. Da der Klient für die an den Factor zedierten Forderungen laufend neue Vorschüsse erhält, liegt keine nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für einen bestehenden Kredit vor, weshalb eine Anfechtung ausscheidet. Eine nachträgliche Bestellung einer Sicherheit kann lediglich vorliegen, wenn neue Forderungen zur Abdeckung von Bevorschussungen alter Forderungen verwendet werden. Diese Situation tritt ein, wenn die Ausfälle auf früheren Forderungen wegen fehlender Verität – und bei unechtem Factoring wegen fehlender Bonität – die Sicherheitsmarge (i.d.R. ca. 20 % des Forderungswertes) übersteigen. Vor allem bei Vorliegen einer Kontokorrentbeziehung zwischen Factor und Klient ist es üblich, dass Verluste aus „alten“ Forderungen durch neue Forderungen gedeckt werden. Auch in dieser Konstellation dürfte die Anfechtung i.d.R. ausgeschlossen sein, da den Klienten eine vorbestehende Verpflichtung zur Sicherstellung trifft, sofern der Abschluss des Factoringvertrags mehr als ein Jahr vor Konkurseröffnung erfolgte. Eine Überschuldungsanfechtung nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ist beim Factoring deshalb nur in ganz beschränktem Rahmen denkbar. 567 b) Gemäss Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist ferner die „Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel“ anfechtbar. Darunter fällt insbesondere auch die Tilgung einer Forderung durch Abtretung an Zahlungs statt.871 Ob auch die 568 868 869 870 871 So aber REETZ, Rn 719. DOMMER, S. 30 f. Im Ergebnis ebenso SchKG/STAEHELIN, N 16 zu Art. 287 SchKG. AMONN/WALTHER, § 52 Rn 18; BGE 85 III 193, 197. 211 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ Abtretung einer Forderung zahlungshalber als Tilgung i.S.v. Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG gilt, ist umstritten. Nach Auffassung des Bundesgerichts richtet sich die Anfechtung nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG und nicht nach Ziff. 2, wenn der Zession „zahlungshalber“ überwiegend Sicherungscharakter zukommt.872 Ein überwiegender Sicherungscharakter liegt vor, wenn mit der Zession zahlungshalber keine aufschiebende Einrede gegenüber persönlicher Belangung des Zedenten verbunden ist, der Zessionar also nicht verpflichtet ist, zuerst die zedierte Forderung geltend zu machen.873 Liegt jedoch eine Zession zahlungshalber im eigentlichen Sinne vor, d.h. ist der Zessionar vorerst zur Geltendmachung der zedierten Forderung verpflichtet, ist eine Anfechtung nach Massgabe von Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG möglich.874 569 Die für eine erfolgreiche Anfechtung vorausgesetzte Ungewöhnlichkeit der Tilgungshandlung bestimmt sich nach der Orts- und Branchenüblichkeit.875 Eine Abtretung an Zahlungs statt oder zahlungshalber gilt dabei im Allgemeinen nicht als ordentliche Tilgung.876 Jedoch kann in gewissen Gewerben die Abtretung von Kundenforderungen an Zahlungs statt als üblich betrachtet werden.877 Eine Abtretung zahlungshalber gilt demgegenüber in aller Regel nicht als übliches Zahlungsmittel.878 Jedoch wurde wegen entsprechender Branchenübung auch schon eine Forderungsabtretung zahlungshalber als übliches Zahlungsmittel qualifiziert.879 M.E. muss bei einem Factoringvertrag die Zession zahlungshalber als übliches Zahlungsmittel betrachtet werden. Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG will verhindern, dass der Schuldner im überschuldeten Zustand einzelne Gläubiger dadurch privi872 873 874 875 876 877 878 879 212 BGE 85 III 193 E. 3. Vgl. BGE 85 III 193, 198. Vgl. KGer GR, SJZ 1950, S. 178. BasKurzK/UMBACH/SPAHN, N 5 zu Art. 287 SchKG; BGE 85 III 193 E. 4. SchKG/STAEHELIN, N 11 zu Art. 287 SchKG. OGer ZH, ZR 1934, Nr. 127, S. 284 f.; BGE 85 III 193 E. 4; KGer SG, BlSchK 1955, S. 151 f., wo jedoch nicht ausgeführt wird, ob die Abtretung an Zahlungs statt oder zahlungshalber erfolgte. BGE 85 III 193 E. 4; KGer GR, SJZ 1950, S. 178. KGer VS, ZWR 1968, S. 185 f., E. 3. In diesem französischen Entscheid ist die Rede von einer „cession de créances en vue de paiement“, d.h. einer Zession erfüllungshalber. Bei der in Klammern angegebenen Übersetzung („Abtretung an Zahlungsstatt“) dürfte es sich um einen Übersetzungsfehler handeln. Vgl. auch die Marginalie zu Art. 172 OR, wo in der französischen Fassung des Gesetzes irrtümlicherweise von einer „cession à titre de dation en paiement“ (Zession an Zahlungs statt) die Rede ist. Richtigerweise müsste es „cession en vue de paiement“ (Zession zahlungshalber) heissen, wie in der als massgeblich betrachteten deutschen Fassung (vgl. CR/PROBST, N 1 zu Art. 172 OR). Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ legiert, dass er ihnen Forderungen abtritt, obwohl er an sich zur Bezahlung mit Geld verpflichtet wäre. Wo wie beim Factoring die Abtretung im Rahmen eines auf Dauer angelegten Vertrages zur Liquiditätsbeschaffung erfolgt, liegt keine unübliche Tilgung vor. Eine Anfechtung nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist m.E. demnach ausgeschlossen. c) Anfechtbar ist gemäss Art. 287 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG schliesslich die Zahlung einer nicht verfallenen Schuld. Dieser Tatbestand dürfte beim Factoring kaum je vorliegen. 570 3. Mit der Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG) können „Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor (…) der Konkurseröffnung in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen“, angefochten werden. 571 Eine Gläubigerschädigung liegt nach Auffassung des Bundesgerichts in der Regel nicht vor, „wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen“.880 Eine Absichtsanfechtung ist mangels Gläubigerschädigung deshalb ausgeschlossen im Falle eines Ankaufs der Forderungen durch den Factor. Aber auch bei Vorliegen einer Sicherungszession liegt nach Auffassung des Bundesgerichts keine Gläubigerschädigung vor, wenn der Kredit gegen gleichzeitige Sicherungszession der Forderungen gewährt wird.881 Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Gleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen nicht dadurch tangiert, dass der gewährte Kredit die abgetretenen Forderungen deutlich unterschreitet. Erhält der Zessionar aus den Zessionen mehr Zahlungen, als zur Begleichung der gewährten Kredite erforderlich, hat er den Überschuss an den Zedenten bzw. an dessen Konkursmasse herauszugeben, weshalb die anderen Gläubiger nicht geschädigt werden.882 572 Eine Gläubigerschädigung kann jedoch vorliegen, wenn ein bereits bestehender, ursprünglich ungesicherter Kredit nachträglich durch eine Sicherungszession, Pfandbestellung oder anderweitige Garantien gesichert 573 880 881 882 BGE 134 III 452, 455; BGE 135 III 276 E. 6.1.2; BGE 101 III 92 E. 4a. BGE 101 III 92 E. 4; BGE 135 III 276 E. 6.1.2; REETZ, Rn 729. BGE 101 III 92 E. 4b. 213 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ wird.883 Ob der Schuldner schon früher obligatorisch zur Sicherheitsleistung verpflichtet war, ist im Rahmen der Anfechtung nach Art. 288 SchKG irrelevant.884 Beim Factoring dürfte eine Anfechtung nach Art. 288 SchKG im Regelfall nicht in Betracht kommen. II. 1. 574 Dahinfallen des Factoringvertrags Der Konkurs eines Factors ist zwar ein selteneres Ereignis als der Konkurs eines Klienten, kann aber in der Praxis durchaus vorkommen. Anders als beim Konkurs eines Klienten als Zedent führt der Konkurs des Factors als Zessionar nicht zum automatischen Dahinfallen der Globalzession als Verfügungsgeschäft mit der Konkurseröffnung. M.E. muss aber auch im Factorkonkurs in analoger Anwendung von Art. 405 Abs. 1 OR vom Dahinfallen des Factoringvertrages mit Einschluss der Globalzession ausgegangen werden, wenn nichts anderes vereinbart wurde. Lehnt man dies ab, muss dem Klienten zumindest das Recht zugestanden werden, den Factoringvertrag beim Konkurs des Factors mit sofortiger Wirkung aus wichtigen Gründen kündigen und damit auch die Globalzession zu Fall bringen. 2. 575 Konkurs des Factors Schicksal der an den Factor zedierten Forderungen Das Schicksal der von der Globalzession erfassten Forderungen gestaltet sich je nach Ausgestaltung des konkreten Factoringvertrags unterschiedlich. A. Forderungskauf 576 1. Ankauf nach der Bedingungsvariante: Beim Factoring mit Forderungskauf wird z.T. nach der Bedingungsvariante vorgegangen, d.h. die Zession erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass ein Forderungskaufvertrag über die Forderungen zustande kommt (vgl. Rn 190 ff.). 577 a) Keine Probleme verursachen jene Forderungen, die der Factor bereits vor Konkurseröffnung angekauft hat. Da die Annahme in der Praxis regelmässig durch Leistung des Vorschusses erfolgt (vgl. Rn 188), wird der 883 884 214 BGE 89 III 47; BGE 83 III 82; BGE 135 V 276 E. 6.1.2. BGE 99 III 89; WÜTHRICH, S. 220. Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ Klient zum grössten Teil befriedigt. Nur auf dem nicht bevorschussten Teil des Kaufpreises erhält er nur eine Konkursdividende. b) Bei Forderungen, die dem Factor vor Konkurseröffnung zum Ankauf angeboten wurden, die dieser jedoch noch nicht angekauft hat, steht der Konkursverwaltung des Factors das Wahlrecht nach Art. 211 Abs. 2 SchKG zu. Nimmt der Konkursverwalter das Kaufangebot durch Gutschrift des Vorschusses auf den Kaufpreis an, wird die bedingte Zession wirksam und die Forderung steht dem Factor zu.885 In diesem Fall stellt der ganze Kaufpreis für die Forderung (also auch der nicht bevorschusste Teil) eine Masseverbindlichkeit dar. Entscheidet sich die Konkursverwaltung gegen die Erfüllung, wird die suspensiv bedingte Zession nicht wirksam und die Forderung fällt nicht in die Konkursmasse des Factors. 578 2. Unbedingte Sicherungszession mit Ankauf: Ist vereinbart, dass dem Factor alle Forderungen, die er nicht ankauft, zur Sicherung oder zum Inkasso abgetreten werden, gelten für die angekauften Forderungen die soeben (Rn 577 f.) dargestellten Grundsätze, für die nicht angekauften Forderungen die gleichen Regeln wie bei fiduziarischer Übertragung der Forderungen (vgl. dazu Rn 581 ff.). 579 3. Globaler Kaufvertrag: Sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring ist es möglich, dass der Factoringvertrag nicht nur die Globalzession, sondern zugleich auch einen globalen Kaufvertrag enthält. Beim unechten Factoring verpflichtet sich der Klient zur Gewährleistung für die Bonität für alle Forderungen, beim echten Factoring für jene Forderungen, welche die vom Factor festgelegte Limite übersteigen. Bei dieser Factoringvariante gehen sämtliche Forderungen, die bis zur Beendigung des Factoringvertrags durch den Konkurs des Factors entstanden sind, auf den Factor über. Die noch nicht bezahlten Kaufpreisforderungen des Klienten gegen den Factor werden als Konkursforderungen in der dritten Klasse kolloziert. Bei dieser Ausgestaltung ist das Ausfallrisiko für den Klienten wesentlich grösser als beim Kauf nach der Bedingungsvariante. 580 B. Fiduziarische Zession Während in Deutschland das echte Factoring mit Ankauf der Forderungen nach der Bedingungsvariante wirtschaftlich völlig dominiert, werden in der Schweiz sehr viele Factoringverträge geschlossen, bei denen die Zession 885 Vgl. analog zum deutschen Recht MünchK/GANTER, N 278 zu § 47 InsO. 215 581 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ nicht in Erfüllung eines Forderungskaufs, sondern fiduziarisch (Inkassozession, Sicherungszession, Zession erfüllungshalber) erfolgt. Des Weiteren ist auch beim Factoring mit Forderungskauf üblich, dass die nicht angekauften Forderungen dem Factor zur Sicherung der Ansprüche aus dem Factoringvertrag und zum Inkasso abgetreten werden. Es stellt sich die Frage, ob der Klient im Konkurs des Factors ein Aussonderungsrecht an den fiduziarisch abgetretenen Forderungen hat. Als mögliche Anspruchsgrundlage für ein Aussonderungsrecht käme Art. 401 OR in Frage. 582 1. In der bisherigen Lehre wird ein Aussonderungsrecht des Klienten im Konkurs des Factors gestützt auf eine (analoge) Anwendung von Art. 401 OR durchwegs abgelehnt.886 Dies hat zur Folge, dass der obligatorische Anspruch des Zedenten/Klienten auf Rückzession der Forderungen gemäss Art. 211 Abs. 1 SchKG in eine Geldforderung umgewandelt und in der 3. Klasse kolloziert (vgl. Art. 219 Abs. 4 SchKG) wird.887 Ebenfalls in der dritten Klasse kolloziert wird der Anspruch auf Ablieferung eingezogener – und die Vorschüsse und übrigen Ansprüche des Factors übersteigender – Beträge. Diese Auffassung steht im Einklang mit einer streng grammatikalischen Auslegung von Art. 401 OR: 583 a) Art. 401 OR ist nach Rechtsprechung des Bundesgerichts zwar auch auf Treuhandverhältnisse anwendbar.888 Art. 401 OR bezieht sich gemäss Wortlaut jedoch nur auf Forderungsrechte gegen Dritte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen erworben hat (Abs. 1) und auf bewegliche Sachen, die der Beauftrage in eigenem Namen aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat (Abs. 3). Vom Wortlaut von Art. 401 OR sind somit Vermögenswerte erfasst, die der Beauftragte als indirekter Stellvertreter des Auftraggebers von Dritten erlangt, nicht aber Werte, die der Beauftragte vom Auftraggeber erhalten hat. Das Bundesgericht lehnt aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 401 OR eine Anwendung von Art. 401 OR auf die dem Treuhänder unmittelbar vom Treugeber anvertrauten Vermögenswerte (das sog. „Treugut“) ab.889 Zwar 886 887 888 889 216 REY, S. 309; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 123 vor Art. 184 ff. OR; TERCIER/FAVRE, Rn 8085. CHK/JENNI, N 53 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; TERCIER/FAVRE, Rn 8085; BasK/ AMSTUTZ/SCHLUEP, N 123 vor Art. 184 ff. OR; vgl. BERGMAIER, S. 212. BGE 130 III 312 E. 5.1 m.w.Nw. BGE 117 II 429 m.w.Nw.; aus der Lehre z.B. BerK/FELLMANN, N 35 f. zu Art. 401 OR, BUCHER, OR AT, S. 50; VON TUHR/PETER, S. 205; spezifisch zur Sicherungszession WALTER, S. 66 f.; OBERLIN, S. 160 ff.; BERGMAIER, S. 210 ff.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Syst. Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 297. Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ wird eine Aussonderung des Treugutes vielfach als wünschbar, de lege lata jedoch nicht möglich bezeichnet.890 b) Im Zusammenhang mit der Sicherungszession wird meist argumentiert, dass das Fehlen eines Aussonderungsrechts, nicht zu gravierenden Konsequenzen für den Zedenten führe, weil sich sein Schaden „auf einen allfälligen Mehrwert der Sicherungsforderung“ beschränkt, falls er die Hauptforderung noch nicht bezahlt hat.891 Zwar ist bei einer Sicherungszession der Zessionar i.d.R. nicht verpflichtet, zuerst die Sicherungsforderung geltend zu machen. Somit könnte die Masse an sich die Hauptforderung eintreiben, während der in eine Geldforderung umgewandelte Anspruch des Sicherungszedenten auf Rückzession der Sicherungsforderung (vgl. Art. 211 Abs. 1 SchKG) auf eine Konkursdividende reduziert würde. In einem solchen Fall kann jedoch der Sicherungszedent in analoger Anwendung von Art. 83 Abs. 1 OR die Tilgung der Hauptforderung verweigern, sofern die Konkursverwaltung die Hauptforderung geltend macht, ohne erfolglos die Einziehung der Sicherungsforderung versucht zu haben oder die Rückzession der Sicherungsforderung anzubieten.892 Zudem steht dem Sicherungszedenten das Verrechnungsrecht zu, falls er die Hauptforderung noch nicht getilgt hat und es sich bei der Hauptforderung um eine Geldforderung handelt.893 In diesem Fall erleidet der Zedent nur auf dem Mehrwert der Sicherungsforderung einen Schaden. 584 Beispiel: Beim Darlehensfactoring ohne Übernahme des Delkredererisikos wird üblicherweise vereinbart, dass der Factor die Forderung zurückzedieren und den bezahlten Vorschuss zurückfordern darf, sofern der Abnehmer nicht innerhalb der vereinbarten Karenzfrist ab Forderungsfälligkeit bezahlt. In diesem Fall kann die Konkursverwaltung des Factors nicht den ausbezahlten Vorschuss in voller Höhe zurückverlangen und den Klienten bezüglich seines Anspruchs auf Rückzession der Sicherungsforderung auf eine Konkursdividende verweisen (vgl. Art. 211 Abs. 1 SchKG). 585 2. Diese Grundsätze nützen den Klienten jedoch nur, wenn der Factor die Forderungen vor Konkurseröffnung auch bevorschusst hat. Für die nicht angekauften bzw. bevorschussten Forderungen, welche dem Factor zur Sicherung oder zum Inkasso abgetreten werden, nützt dem Klienten nur ein Aussonderungsrecht (vgl. das nachfolgende Beispiel). 586 890 891 892 893 So z.B. BerK/FELLMANN, N 36 zu Art. 401 OR; MERZ, S. 429 f. BERGMAIER, S. 213; OBERLIN, S. 165; WIEGAND, Sicherungsgeschäfte, S. 565 f. mit Anm. 71. Vgl. REETZ, Rn 612 ff.; ähnlich BERGMAIER, S. 213. REETZ, Rn 630 ff. 217 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ 587 Die Firma A hat mit der First Factoring AG ein Ankaufsfactoring mit Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor vereinbart. Die Parteien vereinbaren, dass die nicht angekauften Forderungen dem Factor zur Sicherung und zum Inkasso zediert werden. Die First Factoring AG geht Konkurs. Noch vor Konkurseröffnung hatte die Firma A der First Factoring AG vertragsgemäss Forderungen im Gesamtwert von Fr. 100‘000.- zum Ankauf angeboten, die Annahme des Ankaufsangebots ist jedoch noch nicht erfolgt. In einem solchen Fall kann die Konkursverwaltung gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG wählen, ob sie den Vertrag real erfüllen will oder nicht. Entscheidet sich die Konkursverwaltung für die Realerfüllung stellt der ganze Kaufpreis eine Masseschuld dar (vgl. Rn 578). Entscheidet sich die Konkursverwaltung jedoch gegen die Erfüllung des Forderungskaufvertrags, würden die Forderungen bei Ablehnung eines Aussonderungsrechts in die Konkursmasse des Factors fallen und die Firma A wäre bezüglich des Anspruchs auf Weiteleitung der eingezogenen Beträge bzw. auf Rückzession der Forderung (vgl. Art. 211 Abs. 1 SchKG) auf eine Konkursdividende verwiesen. Da in einem solchen Fall wenn überhaupt oft nur beschränkt Gegenansprüche der Konkursmasse des Factors bestehen (ausstehende Gebühren, Zinsen, Ansprüche aus fehlender Verität etc., welche nicht durch den Sicherungseinbehalt gedeckt sind), kann der Verlust des Klienten gegen 100 % tendieren. 588 3. Ein grosser Teil der Lehre vertritt demgegenüber die Auffassung, in analoger Anwendung von Art. 401 OR sei der Treugeber im Konkurs des Treuhänders auch zur Aussonderung jener Vermögenswerte berechtigt, die er dem Treuhänder fiduziarisch übertragen hat, berechtigt.894 Der Nichteinbezug des ursprünglichen Treuguts unter Art. 401 OR sei „unpraktikabel und unsinnig“, sei „doch nicht einsehbar, weshalb Gut, das dem Treugeber noch gar nie gehört hat (das Surrogat), besser geschützt sein soll, als Treugut, an dem er schon einmal Eigentum hatte“.895 Die h.L., die eine analoge Anwendung von Art. 401 OR primär mit dem Argument ablehnt, das Treugut sei vom Wortlaut von Art. 401 OR nicht erfasst, verkenne, dass eine analoge Anwendung einer Norm nur in Frage komme, wenn der Tatbestand, auf den die Norm analog angewendet werden soll, vom Wortlaut nicht erfasst ist. Bei einer analogen Anwendung kommt es vielmehr alleine auf die ratio legis an. Vor diesem Hintergrund rechtfertige sich die Anwendung von Art. 401 OR auf das ursprüngliche Treugut a fortiori.896 Für eine 894 895 896 218 WATTER, S. 222 ff.; HONSELL, Treuhand, S. 73 ff.; HONSELL, OR BT, S. 321 f.; BerK/GAUTSCHI, N 12 f. zu Art. 401 OR; SchKG/RUSSENBERGER, N 22 zu Art. 242 SchKG; CHK/GEHRER/GIGER, N 8 und 24 ff. zu Art. 401 OR; CR/WERRO, N 9 zu Art. 401 OR. In rechtsvergleichender Hinsicht ist zu bemerken, dass in Deutschland ein Aussonderungsrecht des Treugebers bzw. Sicherungsgebers in der Insolvenz des Treuhänders bzw. Sicherungsnehmers besteht (vgl. MünchK/GANTER, N 375 ff. zu § 47 InsO). WATTER, S. 223; HONSELL, Treuhand, S. 74; SchKG/RUSSENBERGER, N 22 zu Art. 242 SchKG. HONSELL, Treuhand, S. 74 f. Nicht überzeugend ist deshalb m.E. die Argumentation von MERZ, wonach die Interessenlage bei der indirekten Stellvertretung und bei ursprünglichem Αϭϲ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ Ausdehnung von Art. 401 OR auf das ursprüngliche Treugut spricht in systematischer Hinsicht, dass das Bankengesetz ein Aussonderungsrecht für Treugut vorsieht (Art. 16 BankG i.V.m. Art. 37d BanKG). Art. 401 OR sei deshalb im Sinne des Bankengesetzes auszulegen.897 4. Stellungnahme: Die soeben dargestellten Argumente sind m.E. überzeugend, weshalb in analoger Anwendung von Art. 401 OR ein generelles Aussonderungsrecht bei fiduziarischen Zessionen angenommen werden sollte. Im Falle einer Inkassozession ist die Aussonderung von keinen weiteren Bedingungen abhängig. Im Falle einer Sicherungszession besteht ein Aussonderungsrecht nur bezüglich eines allfälligen Überschusses („superfluum“).898 Forderungen, die vom Factor vor der Konkurseröffnung noch nicht eingezogen wurden und zur Deckung der Ansprüche des Factors nicht nötig sind, kann der Klient m.E. aussondern. Die Ablehnung eines Aussonderungsrechts würde zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung der Konkursmasse des Factors führen. Vor allem bei jenen Verträgen, in denen vereinbart wird, dass die nicht angekauften Forderungen vom Factor zur Sicherung abgetreten werden, führt das fehlende Aussonderungsrecht zu stossenden Ergebnissen (vgl. das Beispiel in Rn 587). 589 Im Falle einer fiduziarischen Zession findet jedoch keine Legalzession i.S.v. Art. 401 Abs. 1 OR statt: Diese Bestimmung ist auf den Fall zugeschnitten, dass der Beauftragte als indirekter Stellvertreter in eigenem Namen aber auf Rechnung des Auftraggebers ein Forderungsrecht gegenüber einem Dritten erworben hat und passt nicht auf fiduziarische Zessionen. Es ist, wie REY zu Recht bemerkt, „rechtslogisch nicht möglich“, dass der Forderungserwerb des Factors, „der auf einer Zession des Klienten an den Factor beruht, gleichzeitig durch Legalzession vom Faktor auf den Klienten zurückgeht“.899 Daraus folgt jedoch entgegen REY nicht, dass eine Aussonderung ausgeschlossen ist. Der Zedent muss m.E. in analoger Anwendung von Art. 401 Abs. 3 OR von der Masse des Factors die Rückzession der noch nicht eingezogenen und die Ansprüche des Factors übersteigenden Forderungen verlangen können. 590 897 898 899 Treugut für alle Beteiligten die gleiche sei, eine analoge Anwendung von Art. 401 OR aber dennoch ausgeschlossen sein soll (S. 429 f.). AMONN/WALTHER, § 40 Rn 29; WATTER, S. 224; SchKG/RUSSENBERGER, N 22 zu Art. 242 SchKG. Vgl. REETZ, Rn 604 ff.; im Ergebnis ebenfalls WALTER, S. 67. REY, S. 309. 219 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 591 ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ Problematischer ist die Aussonderung von Überschüssen aus bereits eingezogenen Forderungen. Eine Aussonderung von eingezogenem Geld ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur möglich, wenn dieses ausreichend vom übrigen Vermögen des Fiduziars separiert ist (vgl. Rn 555).900 Die auf das Bank- oder Postcheckkonto des Factors geleisteten Zahlungen kann der Klient demnach i.d.R. nicht aussondern. § 17 Factoring in der Buchführung 592 Das Ankaufsfactoring mit Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor (sog. „True Sale“) ist insbesondere attraktiv, wenn ein Klient daran interessiert ist, seine Bilanz zu verkürzen und die Eigenkapitalquote zu steigern. Damit ein Bilanzverkürzungseffekt eintritt, muss der Klient die an den Factor zedierten Forderungen aus seiner Bilanz ausbuchen können. Müssen die Forderungen in der Bilanz belassen werden, ist in Höhe der vom Factor erhaltenen Vorschüsse eine Verbindlichkeit zu bilanzieren, was zu einer „Aufblähung“ der Bilanz führt. I. Grundzüge zur Ausbuchung von Forderungen 593 Bei der Frage, ob eine Forderung ausgebucht werden kann, werden im Wesentlichen zwei Konzepte verwendet, die je nach anwendbarem Rechnungslegungsstandard unterschiedlich gewichtet sind: 594 1. Nach dem sog. „Kontroll-Konzept“, dem insbesondere die amerikanischen Buchführungsregeln (US-GAAP) folgen, darf eine Forderung nur ausgebucht werden, wenn die Verfügungsmacht über die Forderungen auf den Factor übergegangen ist.901 Dies ist der Fall, wenn die folgenden Kriterien erfüllt sind: (1) Die übertragenen Forderungen müssen aus dem Einflussbereich des Klienten ausgeschieden sein. Weder der Factoring-Klient noch dessen Gläubiger dürfen noch auf die Forderungen zugreifen können. (2) Der Factor muss frei über die Forderungen verfügen, sie also insbesondere weiterabtreten oder verpfänden können. (3) Der Klient darf keine Verfügungsmacht über die Forderungen mehr haben, d.h. er darf kein vertragli900 901 220 REETZ, Rn 609; BERGMAIER, S. 214. FASB Accounting Standard Codification Paragraph 860-10-40-4 und Paragraph 310-10-253. Αϭϳ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŶĚĞƌ Buchführung ches Recht auf Rückübertragung der Forderungen haben.902 Darauf, ob der Factoringklient weiterhin das ganze oder teilweise Ausfallrisiko trägt, kommt es grundsätzlich nicht an.903 2. Anders verhält es sich bei Bilanzierung nach den IAS/IFRS. Nach dem einschlägigen IAS 39 hängt die Ausbuchung primär davon ab, ob „im Wesentlichen alle Risiken und Chancen, die mit dem Eigentum des finanziellen Vermögenswerts verbunden sind“ übertragen wurden (IAS 39.20a; „Risk and Reward-Konzept“).904 Dabei ist zu beachten, dass der alte IAS 39 (2000) ebenfalls dem Kontroll-Konzept folgte.905 Nach dem geltenden IAS 39.20c kommt es auf die Verfügungsmacht erst an, wenn „im Wesentlichen alle Risiken und Chancen, die mit dem Eigentum des finanziellen Vermögenswerts verbunden sind“ weder übertragen noch zurückbehalten werden, also eine Risikoteilung stattfindet. Für die Risikobeurteilung nach IAS/IFRS irrelevant ist das Veritätsrisiko. Das für die Rechnungslegung massgebliche Risiko bei Forderungen ist das Ausfallrisiko (Bonitätsrisiko).906 595 3. Wird nach OR bilanziert, wie das für viele Factoringklienten der Fall ist, fehlt es an detaillierten Regeln. Es gelten lediglich die Art. 957-963 OR über die kaufmännische Buchführung. Wenn es sich, wie üblich, beim Factoring-Klienten um eine Aktiengesellschaft handelt, gelten zusätzlich die Art. 662 ff. OR. Diese Bestimmungen sind aufgrund des Verweises in Art. 801 OR auch für die GmbH anwendbar. Im Rahmen der laufenden Revision des Aktienrechts soll ein rechtsformneutrales neues Rechnungslegungsrecht geschaffen werden, welches im zweiunddreissigsten Titel des Obligationenrechts (Art. 957 ff. OR) verankert werden soll.907 Auch die neuen Bestimmungen regeln die Frage, wann eine Forderung ausgebucht werden kann, nicht detaillierter. 596 902 903 904 905 906 907 FASB Accounting Standard Codification Paragraph 860-10-40-5; vgl. PHILIPP, S. 36. FASB Accounting Standard Codification Paragraph 860-10-55-46; vgl. PHILIPP, S. 36; PETRUCCI, S. 342 ff. Beck-IFRS-HB/VON OERTZEN, § 10 Rn 57; ROHATSCHEK, S. 108; vgl. PETRUCCI, S. 341. Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH, § 28 Rn 63; PHILIPP, S. 36. IDW RS HFA 8, Ziff. 9; Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH, § 28 Rn 68. Vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht) vom 21. Dezember 2007, BBl 2008, S. 1589 ff., S. 1622 ff. und den Entwurf in BBl 2008, S. 1751 ff., 1787 ff. 221 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ 597 Bei der ganzen Diskussion ist zu beachten, dass „sowohl das Verfügungsmacht- als auch das Risikokonzept (…) von so hohem Abstraktionsniveau [sind], dass sie für die Lösung praktischer Probleme häufig nicht taugen. In unstrittigen Fällen braucht man sie nicht, in strittigen Fällen ergibt sich die Lösung nicht aus der Interpretation der Begriffe, sondern durch kasuistische Regeln und kasuistische Kommentarmeinungen.“908 II. 598 ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ Behandlung der verschiedenen Factoringtypen 1. Unproblematisch und nach allen Rechnungslegungsstandards gleich zu behandeln ist das echte Factoring auf Grundlage eines Forderungskaufs. Durch den Kauf der Forderungen erhält der Factor die Verfügungsmacht über die Forderungen (Kontroll-Konzept) und aufgrund der fehlenden Haftung des Klienten für die Bonität trägt der Factor auch das wirtschaftliche Risiko der Forderung (Risikokonzept). Der Klient hat deshalb die an den Factor verkauften Forderungen aus der Bilanz zu nehmen und stattdessen den Anspruch gegen den Factor auf den Forderungskaufpreis auszuweisen und zwar als „andere Forderungen“ und nicht mehr als „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ (vgl. Art. 663a Abs. 2 OR). Die Kaufpreisforderung gegen den Factor reduziert sich durch die vom Factor bezahlten Vorschüsse auf den Kaufpreis.909 In der Bilanz des Klienten findet im Umfang der Vorschusszahlungen des Factors ein Aktiventausch (liquide Mittel gegen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen) statt. Der nicht bevorschusste Teil verbleibt als Guthaben gegen den Factor in der Bilanz.910 Der Factor hat im Gegenzug die angekauften Forderungen bei sich zu aktivieren.911 Die Kaufpreisforderungen des Klienten sind im Gegenzug zu passivieren. Die Kaufpreisverbindlichkeit des Factors reduziert sich dabei im Umfang der ausbezahlten Vorschüsse.912 908 909 910 911 912 222 Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH, § 28 Rn 63. Vgl. HWP, S. 508; BEHR/LEIBFRIED, S. 282; Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH, § 28 Rn 72; Beck-IFRS-HB/VON OERTZEN, § 10 Rn 65. Vgl. zur identischen Bilanzierung nach deutschem HGB: PHILIPP, S. 33; ADLER/DÜRING/SCHMALTZ, N 318 zu § 246 HGB; Beck-Bil-Komm./ELLROTT/ROSCHER, N 112 zu § 247 HGB; SCHULTZKE, Rn 625; BORGEL, S. 156. BORGEL, S. 152; SCHINDEWOLF, S. 71. HWP, S. 509; ADLER/DÜRING/SCHMALTZ, N 318 zu § 246 HGB. SCHINDEWOLF, S. 77; BORGEL, S. 150 ff. Αϭϳ &ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŶĚĞƌ Buchführung 2. Ebenfalls weitgehend unbestritten ist die Bilanzierung im Falle eines unechten Factorings auf Darlehensbasis. In diesem Fall hat der Klient in der Höhe des erhaltenen Darlehens eine Verbindlichkeit zu passivieren. Die zur Sicherung zedierten Forderungen sind in der Bilanz des Klienten zu belassen.913 Im Anhang ist jedoch auf die Sicherungsabtretung hinzuweisen (Art. 663b Ziff. 2 OR; Art. 959c Abs. 2 Ziff. 9 E-OR).914 Im Gegenzug hat der Factor die Forderungen nicht zu bilanzieren. Er hat lediglich die gewährten Vorschüsse zu aktivieren. Die übernommenen Forderungen sind im Anhang zur Jahresrechnung auszuweisen.915 Der Factor führt zwar die Debitorenbuchhaltung für den Klienten. Die entsprechenden Konten finden jedoch Eingang in den Jahresabschluss des Klienten und nicht des Factors. 599 Die Problematik dieser Bilanzierungsart besteht darin, dass die Zahlungen beim Factor eingehen. Damit müssen die Zahlungen dem Klienten bekanntgegeben werden, damit dieser die entsprechenden Buchungen vornehmen kann (z.B. Vorschuss Factor an Debitoren). In der deutschen Literatur wird deshalb verschiedentlich gefordert, das unechte Factoring sei aus praktischen Gründen wie das echte Factoring mit Forderungskauf zu bilanzieren. Der Klient habe das bei ihm verbliebene Ausfallrisiko unter der Bilanz (vgl. § 251 HGB) auszuweisen.916 600 In der Schweizerischen Praxis wird z.T. anders verfahren: Der Factor bucht die ihm nur fiduziarisch zedierten Forderungen in die Bilanz ein, bilanziert jedoch auf der Passivseite eine Verbindlichkeit in gleicher Höhe („sog. Durchlaufposten“). Gleichzeitig behält der Klient die fiduziarisch an den Factor zedierten Forderungen weiter in seiner Bilanz. Die Bevorschussung ist beim Factor zu aktivieren und beim Klient zu passivieren.917 Diese Art der Bilanzierung führt beim Factor jedoch zu einer enormen Aufblähung der Bilanz, welche schnell mehrere Millionen umfassen kann. Dies kann für den Factor zu Problemen bei der Refinanzierung führen, weil viele Banken bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit ausschliesslich auf abstrakte Bilanzkennzahlen abstellen. 601 913 HWP, S. 508; SFAS 140 § 15; IAS 39.29; vgl. aus der deutschen Lehre ADN 321 zu § 246 HGB; IDW RS HFA 8, Ziff. 41; SCHINDEWOLF, S. 80. HWP, S. 509; vgl. BEHR/LEIBFRIED, S. 287; IDW RS HFA 8, Ziff. 41. HWP, S. 509. ADLER/DÜRING/SCHMALTZ, N 322 zu § 246 HGB; Beck-Bil-Komm./ELLROTT/ROSCHER, N 113 zu § 247 HGB; differenzierend BORGEL, S. 152 f.; a.A. IDW RS HFA 8, Ziff. 7 und 41. HWP, S. 507 ff. LER/DÜRING/SCHMALTZ, 914 915 916 917 223 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ 602 3. Schwieriger ist die Bilanzierung beim unechten Factoring auf Basis eines Forderungskaufs. In diesem Fall führen das Risikokonzept der IAS/IFRS und das Kontroll-Konzept der US-GAAP zu unterschiedlichen Ergebnissen: Stellt man auf das Bonitätsrisiko ab, muss die Forderung weiterhin beim Klienten bilanziert werden – nach dem Kriterium der Verfügungsmacht muss die Bilanzierung demgegenüber beim Factor erfolgen. Wird nach OR bilanziert, sollte m.E. auf das Kriterium der Verfügungsmacht abgestellt und die Forderung ausgebucht werden.918 Der Klient hat für die Übernahme des Delkredererisikos eine Eventualverbindlichkeit im Anhang auszuweisen bzw. in Höhe der wahrscheinlichen Debitorenverluste eine Rückstellung zu passivieren.919 Wird trotz Forderungskauf auf das Kriterium der Bonität abgestellt, wird der Forderungskauf bilanziell wie ein gesichertes Darlehensgeschäft behandelt. Dies erscheint mir vom Standpunkt der Bilanzwahrheit und -klarheit (vgl. Art. 959 OR) her als problematisch. 603 4. Liegt ein echtes Factoring auf Darlehensbasis vor, stellt sich dasselbe Problem wie beim unechten Factoring auf Basis eines Forderungskaufs: Wird einzig auf das Bonitätsrisiko abgestellt (IAS/IFRS), hat eine Ausbuchung zu erfolgen. Bei Bilanzierung nach OR sollte m.E. jedoch auf die Verfügungsmacht abgestellt werden und keine Ausbuchung erfolgen. Der Factor hat die Übernahme des Delkredererisikos als Eventualverbindlichkeit auszuweisen und gegebenenfalls eine Rückstellung zu bilden, falls er das Delkredere selber trägt. Die Erfassung des Risikos in der Bilanz erübrigt sich, wenn das Delkredererisiko von einer Kreditrisikoversicherung getragen wird. 604 5. Besondere Probleme stellen sich beim Eigenservice-Factoring: Liegt kein Forderungskauf vor, erfolgt die Bilanzierung wie beim unechten Factoring auf Darlehensbasis bzw. einem Zessionskredit. Problematischer ist der Fall, in dem der Factor die Forderungen ankauft, die Zession jedoch nicht offengelegt wird (stilles Verfahren) und das Inkasso durch den Klienten erfolgt. Gemäss IAS steht es einer Ausbuchung nicht entgegen, wenn ein Eigenservice-Factoring mit stiller Zession vorliegt. Gemäss IAS 39.19 ist eine Forderung auszubuchen, wenn (a) der Veräusserer, der das Recht zum Einzug der Forderungen zurückbehält, nur dann zur Weiterleitung an den Erwerber verpflichtet ist, wenn die Zahlungen effektiv eingehen, wobei kurzfristige Vorauszahlungen nicht schaden, (b) es ihm vertraglich unter918 919 224 Gl.M. für die Bilanzierung nach österreichischem UGB ROHATSCHEK, S. 105 ff. Vgl. PHILIPP, S. 35; SCHULTZKE, Rn 638; ROHATSCHEK, S. 107 unten/108. Αϭϴ ƵĨƐŝĐŚƚƐƌĞĐŚƚůŝĐŚĞĞŚĂŶĚůƵŶŐĚĞƐ Factorings sagt ist, den Vermögenswert weiterzuveräussern oder zu verpfänden und er (c) verpflichtet ist, die eingehenden Zahlungen unverzüglich an den Erwerber weiterzuleiten.920 Beim Eigenservice-Factoring sind beide Erfordernisse erfüllt: Der Klient ist einerseits verpflichtet, die eingehenden Zahlungen umgehend an den Factor weiterzuleiten, andererseits ist es ihm infolge der Zession an den Factor gar nicht möglich, die Forderungen weiterzuveräussern oder zu verpfänden. Dasselbe gilt m.E. auch bei Bilanzierung nach OR. § 18 Aufsichtsrechtliche Behandlung des Factorings Von grosser Tragweite ist die Frage, ob das Factoringgeschäft allenfalls der Aufsicht durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) untersteht. Bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht handelt es sich um eine junge Behörde, die ihre Tätigkeit erst per 1. Januar 2009 aufgenommen hat. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht hat insbesondere die bisherigen Aufgaben der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK), des Bundesamts für Privatversicherungen und der Kontrollstelle zur Bekämpfung der Geldwäscherei übernommen. Die Aufsicht richtet sich dabei primär immer noch nach den spezifischen Aufsichtsgesetzen (z.B. BankG, BEHG, GwG, VVG, VAG), das FINMAG gilt nur, „soweit die Finanzmarktgesetze nichts anderes vorsehen“ (Art. 2 FINMAG). I. Bankenaufsicht 1. Es stellt sich die Frage, ob Factoringgesellschaften allenfalls dem Bankengesetz unterstellt sind. Was unter einer Bank i.S.v. Art. 1 Abs. 1 BankG zu verstehen ist, wird in Art. 2a BankV geregelt. Diese Norm lautet wie folgt: „Als Banken im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 des Gesetzes gelten Unternehmen, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und insbesondere: 920 605 Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH, § 28 Rn 73; Beck-IFRS-HB/VON OERTZEN, § 10 Rn 55. 225 606 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ a. gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen oder sich öffentlich dafür empfehlen, um damit auf eigene Rechnung eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendwelche Art zu finanzieren, oder b. sich in erheblichem Umfang bei mehreren nicht massgebend an ihnen beteiligten Banken refinanzieren, um damit auf eigene Rechnung eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendwelche Art zu finanzieren.“ 607 Dem Bankgesetz unterstehen in erster Linie die eigentlichen Banken, d.h. Unternehmen, die gewerbsmässig Publikumseinlagen aufnehmen (sog. Passivgeschäft), mit diesen Geldern Kredite oder Darlehen gewähren (sog. Aktivgeschäft) und das Zinsdifferenzgeschäft betreiben (Art. 2a lit. a BankV).921 Zudem muss ein Unternehmen „hauptsächlich im Finanzbereich tätig“ sein, damit es unter den Bankbegriff fällt (Art. 2a BankV). 608 2. Factoringgesellschaften sind zweifellos hauptsächlich im Finanzbereich tätig. Die Factoringgesellschaften betreiben jedoch kein bankmässiges Passivgeschäft, d.h. sie nehmen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen. Nicht als Publikumseinlagen gelten nämlich gemäss Art. 3a Abs. 2 lit. a BankV „Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden“, worunter auch die vom Factor entgegengenommenen Zahlungen fallen.922 609 3. Gemäss Art. 2a lit. b BankV fallen jedoch auch Unternehmungen, die nur das Aktivgeschäft betreiben, d.h. mit ihnen nicht wirtschaftlich verbundene Unternehmungen finanzieren, unter den Bankbegriff, sofern sie sich „in erheblichem Umfang bei mehreren nicht massgebend an ihnen beteiligten Banken refinanzieren“. Der Begriff der Finanzierung i.S.v. Art. 2a lit. b BankV ist extensiv auszulegen und erfasst insbesondere auch das Factoringgeschäft.923 Eine Refinanzierung in erheblichem Umfang liegt nach Praxis der EBK [heute FINMA] jedoch nur vor, wenn diese mindestens 500 Mio. beträgt, wobei auf den Durchschnitt der letzten vier Quartalsbilanzen abzustellen ist. Zudem sind unter „mehreren Banken“ i.S.v. Art. 2a lit. b 921 922 923 226 Bodmer/Kleiner/Lutz/KLEINER/SCHWOB, N 16 zu Art. 1 BankG, m.w.Nw.; CHK/JENNI, N 55 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. CHK/JENNI, N 58 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. Bodmer/Kleiner/Lutz/KLEINER/SCHWOB, N 56 zu Art. 1 BankG; BasK/BAHAR/STUPP, N 35 f. zu Art. 1 BankG; CHK/JENNI, N 57 vor Art. 184 ff. OR/Factoring. Αϭϴ ƵĨƐŝĐŚƚƐƌĞĐŚƚůŝĐŚĞĞŚĂŶĚůƵŶŐĚĞƐ Factorings BankV nach Weisung der EBK mindestens fünf Banken zu verstehen.924 Da zurzeit keine Factoringgesellschaft in der Schweiz diese Voraussetzungen erfüllt, ist auch keine Factoringgesellschaft dem Bankengesetz unterstellt.925 Es ist m.E. auch unwahrscheinlich, dass eine Factoringgesellschaft in näherer Zukunft die Kriterien von Art. 2a lit. b BankV erfüllen wird. 4. Zum Teil sind jedoch auch Banken im Factoringgeschäft tätig. Meist wird das Factoringgeschäft dabei über eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft abgewickelt. Es ist jedoch durchaus möglich, dass eine Bank selber das Factoringgeschäft betreibt. In diesem Fall fällt natürlich auch das Factoringgeschäft in den von der Aufsicht erfassten Bereich. Dies ist insbesondere relevant, weil in diesem Fall die Eigenmittelvorschriften für Banken auf das Factoringgeschäft zur Anwendung kommen. II. 610 Versicherungsaufsicht 1. In der Praxis wird die Delkredererisikoübernahme durch den Factor zuweilen explizit als Versicherung bezeichnet. Würde eine Versicherung im Sinne des VVG / VAG vorliegen, hätte dies die Anwendung der zwingenden Bestimmungen des VVG auf das echte Factoring und die Aufsicht durch die FINMA zur Folge. Dass die Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor ökonomisch betrachtet eine Versicherung darstellt, wurde bereits erörtert und bedarf keiner weiteren Erläuterung (vgl. Rn 103 ff.).926 Daraus lässt sich für die juristische Qualifikation jedoch nichts ableiten, weil verschiedene Verträge aus ökonomischer Sicht ein Versicherungselement enthalten können. 611 2. In der schweizerischen Lehre wird die Qualifikation der Delkredererisikoübernahme als Versicherungsvertrag von einigen Autoren zwar in Betracht gezogen, jedoch abgelehnt.927 Als Begründung wird meist erklärt, die Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor erfolge im Rahmen eines Forderungskaufs.928 Wie eingehend ausgeführt wurde, liegt auch beim echten Factoring nicht zwingend ein Forderungskauf vor. Für den Fall, dass 612 924 925 926 927 928 Bodmer/Kleiner/Lutz/KLEINER/SCHWOB, N 44 f. zu Art. 1 BankG; BasK/BAHAR/STUPP, N 46 f. zu Art. 1 BankG. CHK/JENNI, N 59 zu Art. 184 ff. OR/Factoring. In diesem Sinne auch FISCHOEDER, S. 10; KRAEMER, S. 21. ERNI, S. 62 ff.; CHK/JENNI, N 61 f. vor Art. 184 ff. OR/Factoring; PETER, Factoring, S. 330 f.; KELLENBERGER/THALMANN, S. 421. CHK/JENNI, N 62 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; ERNI, S. 64; PETER, Factoring, S. 330. 227 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ dem echten Factoring ein durch eine Sicherungszession gesichertes Darlehen zu Grunde liegt, wird eine Qualifikation als Versicherung demgegenüber nicht absolut ausgeschlossen.929 Nach der hier vertretenen Auffassung darf die mögliche Qualifikation als Versicherung nicht alleine durch einen Verweis auf ein formales Kriterium verworfen werden. Vielmehr muss geprüft werden, ob beim echten Factoring bezüglich der Übernahme des Delkredererisikos generell, also auch im Rahmen eines Forderungskaufs eine Versicherung im Sinne des VVG / VAG vorliegt. Zwar trifft es zu, dass die Tragung des Delkredererisikos durch den Forderungskäufer vom Gesetz vorgesehen ist (Art. 171 Abs. 2 OR). Das Gesetz erfasst jedoch primär den Ankauf einer einzelnen Forderung, während beim Factoring eine Übernahme des Delkredererisikos für eine Vielzahl von Forderungen mehrerer Klienten vorliegt. 613 3. Weder das VVG noch das VAG enthalten eine Legaldefinition des Versicherungsvertrags. Das Bundesgericht hat in Einklang mit der Lehre die folgenden fünf begriffsnotwendigen Merkmale einer Versicherung definiert: • Risiko oder Gefahr • Leistung des Versicherungsnehmers (Prämie) • Leistung des Versicherers • Selbständigkeit der Operation • Planmässiger Geschäftsbetrieb (Kompensation der Risiken nach den Gesetzen der Statistik).930 614 a) Unter einer Gefahr oder einem Risiko versteht man ein zukünftiges ungewisses Ereignis, wobei sich die Ungewissheit darauf, ob das Risiko überhaupt eintreten wird (incertus an) oder auf den Zeitpunkt der Realisierung (incertus quando) beziehen kann.931 Dabei kommt es nicht auf die objektive Ungewissheit an; massgeblich ist die subjektive Ungewissheit aus Sicht der Parteien bei Vertragsabschluss.932 Die Gefahr muss sich zudem auf den 929 930 931 932 228 Vgl. SCHAER, Versicherungsrecht, § 4 Rn 35. SCHAER geht davon aus, dass auch das echte Factoring „im Kern als Darlehen“ zu betrachten sei. Vgl. in rechtsvergleichender Hinsicht SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 13-12; MOORE/VUKSTA, S. 135; LIVIJN, S. 20. BGE 114 Ib 244 E. 4a; BGE 107 Ib 54 E. 1a; BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum VVG, N 2; SCHAER, Versicherungsrecht, § 4 Rn 31; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 5 ff.; MAURER, S. 94 ff. WEBER/UMBACH, § 4 Rn 6 ff.; BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum VVG, N 6. KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, S. 132. Αϭϴ ƵĨƐŝĐŚƚƐƌĞĐŚƚůŝĐŚĞĞŚĂŶĚůƵŶŐĚĞƐ Factorings Gegenstand der Versicherung beziehen.933 Beim Factoringvertrag besteht die Gefahr im Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners.934 Die Gefahr bezieht sich auf die Debitorenforderungen, die als versicherter Gegenstand betrachtet werden können. b) Für die Übernahme des Risikos durch den Versicherer ist eine Prämie zu bezahlen.935 Prämienschuldner kann dabei der Versicherungsnehmer oder ein Dritter sein.936 Für die Übernahme des Delkredererisikos hat der Klient dem Factor eine zusätzliche Delkredereprovision zu bezahlen, die als Versicherungsprämie betrachtet werden kann. 615 c) Für den Fall des Eintritts der Gefahr muss eine Leistung des Versicherers vereinbart sein. Charakteristisch für eine Versicherung ist, dass ein Rechtsanspruch des Versicherten gegen den Versicherer besteht, der an die Bedingung des Eintritts der versicherten Gefahr geknüpft ist.937 Als Versicherungsleistung kann beim echten Factoring auf Darlehensbasis die Verpflichtung des Factors zur Leistung einer Garantiezahlung im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners betrachtet werden. Eine Versicherungsleistung liegt jedoch nur vor, wenn die Leistungspflicht des „Versicherers“ effektiv durch den Eintritt des „Versicherungsfalls“ bedingt ist. Dies ist beim echten Factoring gerade nicht der Fall. Den Factor trifft auch im Falle, dass der Abnehmer bezahlt, eine Leistungspflicht. In diesem Fall hat der Factor den eingezogenen Betrag dem Klienten abzuliefern bzw. dem zwischen dem Klienten und dem Factor bestehenden Kontokorrent gutzuschreiben. Soweit der Factor die Forderung vorfinanziert hat, findet eine Verrechnung statt; in dem die Finanzierung und die übrigen Ansprüche des Factors übersteigenden Ausmass findet eine effektive Auszahlung statt. Im Falle des Forderungskaufs ist der Factor ebenfalls unabhängig vom Eintritt eines Delkrederefalls zur Auszahlung des noch nicht bevorschussten Teils des Kaufpreises verpflichtet. Beim Factoring fehlt es somit an der für eine Versicherung typischen bedingten Leistungspflicht. 616 d) Die Planmässigkeit des Geschäftsbetriebes bedeutet, dass der Versicherer seinen Geschäftsbetrieb nach dem Grundsatz der Risikoverteilung, 617 933 934 935 936 937 BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum VVG, N 6. Vgl. ERNI, S. 63. BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum VVG, N 8; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, S. 140 ff. WEBER/UMBACH, § 4 Rn 10; MAURER, S. 94 und 288. KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, S. 137; BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum VVG, N 7; MAURER, S. 95; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 12. 229 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ dem sog. „Gesetz der grossen Zahl“ aufbaut.938 In der Lehre wird m.E. zu Recht kritisiert, dass gerade bei Unternehmungen, bei welchen das Kriterium der Planmässigkeit nicht erfüllt ist, der mit einer Qualifikation als Versicherung verbundene aufsichtsrechtliche Schutz der Versicherungsnehmer besonders notwendig wäre.939 Auf das Erfordernis der Planmässigkeit des Geschäftsbetriebs sollte deshalb verzichtet werden. Das Bundesgericht hält immerhin fest, dass sich die Kalkulation nicht nach versicherungsmathematischen Grundsätzen richten muss. Die Frage ob richtig kalkuliert wurde, ist im Rahmen der Versicherungsaufsicht zu prüfen.940 618 ERNI vertritt ohne nähere Begründung die Auffassung, dass nicht feststehe, dass der Factor seine Risiken nach dem Gesetz der grossen Zahl vorausberechne.941 Diese Betrachtungsweise ist verfehlt: Der Factor muss die voraussichtlich von ihm zu tragenden Debitorenverluste so kalkulieren, dass sie in einem tragbaren Verhältnis zum Gesamtbestand der von ihm verwalteten Debitoren aller Klienten stehen. Dass der Factor Limiten für die Übernahme des Delkredererisikos vereinbart und seine Risiken durch den Abschluss einer Vielzahl von Factoringverträgen verteilt, zeigt eine gewisse Planmässigkeit. Dass eine versicherungsmathematisch korrekte Kalkulation vorgenommen wird, ist nach dem Gesagten gerade nicht erforderlich. Das Erfordernis der Planmässigkeit ist deshalb m.E. beim Factoring erfüllt. Lehnt man wie hier das Kriterium der Planmässigkeit im Rahmen des Versicherungsbegriffs ab, stellt sich die Frage ohnehin nicht. 619 e) Das Kriterium der Selbständigkeit der Operation dient der Abgrenzung der Versicherung von „anderen Rechtsgeschäften, bei denen die Verpflichtung zur Erbringung einer Leistung im Schadenfall bloss eine Nebenabrede oder Modalität des anderen Vertragsteils darstellt“.942 Das Vorliegen eines gemischten Vertrags oder einer Vertragsverbindung schliesst die Selbständigkeit der Operation demnach nicht aus, „wenn die Übernahme der Gefahr durch den Versicherer als Hauptleistung des Vertrages erscheint“.943 Bei der Frage, ob Selbständigkeit gegeben ist oder eine blosse Modalität oder Nebenabrede zu einem anderen Vertragsteil vorliegt, kommt es nicht auf 938 939 940 941 942 943 230 BGE 107 Ib 54 E. 5; BGE 92 I 126 E. 3; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 16. MAURER, S. 95 f.; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 16. BGE 107 Ib 54 E. 5 ERNI, S. 64; ebenfalls SCHAER, Versicherungsrecht, S. 85 (Tabelle). BGE 114 Ib 244, 247; BGE 107 Ib 54 E. 4. BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum VVG, N 9 m.w.Nw.; KUHN/MÜLLERSTUDER/ECKERT, S. 146; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 14; ROELLI/KELLER, S. 20. Αϭϴ ƵĨƐŝĐŚƚƐƌĞĐŚƚůŝĐŚĞĞŚĂŶĚůƵŶŐĚĞƐ Factorings die formale Ausgestaltung, sondern den inneren Zusammenhang zwischen den versprochenen Leistungen an.944 Diese sehr abstrakten Kriterien sollen anhand eines Leitentscheides des Bundesgerichts illustriert werden: BGE 76 I 362: Die KOBAG Spar-, Bau- und- Hypothekenbank AG gewährte ihren Kunden durch Annuitäten abzutragende Hypothekardarlehen. Sie bot ihren Kunden die Möglichkeit an, einen als „Annuitätenerlassvertrag“ (kurz AEV) bezeichneten Zusatzvertrag abzuschliessen. Danach wurden ihnen gegen Bezahlung einer Prämie im Falle des Todes vor Abtragung der Darlehensschuld die dann noch nicht fällig gewordenen Annuitäten ganz oder teilweise erlassen. Die KOBAG bestritt nicht, dass der AEV die Merkmale des Risikos, der Leistung des Versicherten (Prämie) und der Planmässigkeit des Geschäftsbetriebs erfüllte, bestritt aber das Vorliegen der für eine Versicherung begriffsnotwendigen Merkmale der Leistung des Versicherers und der Selbstständigkeit der Operation. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass beim AEV eine Leistung des Versicherers vorliege. Die Leistung könne nämlich nicht nur positiv, sondern auch negativ sein und bestehe im vorliegenden Fall „im völligen oder teilweisen Verzicht auf die Rückforderung der (…) im Zeitpunkt des Todes des Darlehensnehmers noch geschuldeten Darlehenssumme“.945 Das Bundesgericht verneinte demgegenüber das Vorliegen eines selbständigen Rechtsgeschäfts: „Der AEV der Beschwerdeführerin ist zwar als selbständiger Vertrag ausgebildet, und es wird dafür eine besondere Urkunde ausgestellt. Indessen ist er, seinem Charakter nach, lediglich ein Zusatzvertrag zum Darlehensvertrag; er ist ohne den Darlehensvertrag überhaupt nicht denkbar. (…) Danach bildet der Annuitätenerlass im Todesfall hier einen integrierenden Bestandteil des Hypothekargeschäftes. Es fehlt ihm die Selbständigkeit, deren es bedürfte, um ihn als eine der Versicherungsaufsicht unterworfene Geschäftstätigkeit zu charakterisieren.“946 Weiter sprach aus Sicht des Bundesgerichts das fehlende Schutzbedürfnis der Vertragspartner gegen eine Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht: „Eines Kontrahentenschutzes, wie er dem Zweck der Versicherungsaufsicht entspricht, bedarf es beim Annuitätenerlass nicht. Da die Leistung der Gesellschaft beim AEV lediglich im Verzicht auf eine Forderung besteht, ist die Erfüllung der Leistung im Vertragsfalle stets gesichert. Die Erben des Kontrahenten können ihren Anspruch unter allen Umständen durchsetzen, auch wenn die Unternehmung insolvent und in Konkurs gefallen ist.“947 620 Beim echten Factoring auf Darlehensbasis liegt wie beim Annuitätenerlassvertrag eine enge Verbindung zwischen einem Kreditgeschäft und einem Sicherungsgeschäft vor. In beiden Fällen erfolgt die Zahlung des „Versicherers“ zumindest zu einem erheblichen Teil vor Eintritt des „Versicherungsfalls“ durch Darlehensgewährung. Bei Eintritt des „Versicherungsfalls“ erhält der „Versicherer“ lediglich im Ergebnis seine Darlehensvaluta nicht zurückerstattet. Es handelt sich somit lediglich um eine Nebenabrede 621 944 945 946 947 BGE 76 I 362 E. 5a; BGE 107 Ib 54 E. 4; BGE 114 Ib 244 E. 4c.; MAURER, S. 95; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 16. BGE 76 I 362, 370. BGE 76 I 362, 372 f. BGE 76 I 362, 373 f. 231 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ aus einem anderen Vertrag (durch Sicherungszession gesichertes Darlehen). Der Delkredereübernahme im Rahmen des Factorings fehlt somit die Selbständigkeit, weshalb sie nicht als Versicherung im Sinne des VVG und VAG zu betrachten ist.948 622 4. M.E. ist demnach die Qualifikation der Übernahme des Delkredererisikos als Versicherungsvertrag im Sinne des VVG wegen fehlender Selbständigkeit und mangels einer versicherungstypischen bedingten Leistungspflicht des Factors abzulehnen. Zudem spricht auch die Tatsache, dass die „versicherten“ Forderungen (wenn auch u.U. nur fiduziarisch) an den Factor zediert werden, gegen die Annahme einer Versicherung im Sinne des VVG. III. 623 Geldwäschereibekämpfung Gemäss Art. 2 Abs. 1 GwG unterstehen die Finanzintermediäre dem Geldwäschereigesetz. Finanzintermediäre sind primär die in Art. 2 Abs. 2 GwG aufgezählten Institutionen (Banken, Versicherungen, Effektenhändler etc.). Art. 2 Abs. 3 GwG erweitert den Begriff der Finanzintermediäre über die klassischen Institutionen hinaus. Er lautet: „Finanzintermediäre sind auch Personen, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen; insbesondere Personen, die: a. das Kreditgeschäft (namentlich durch Konsum- oder Hypothekarkredite, Factoring, Handelsfinanzierungen oder Finanzierungsleasing) betreiben; (…)“ 624 Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG unterstellt das Factoring explizit dem Geldwäschereigesetz.949 Dies hat für die Factoringgesellschaften die Konsequenz, dass sie den umfangreichen Sorgfalts- und Meldepflichten nach GwG unterstehen und sich einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation (Art. 12 lit. c Ziff. 1 GwG i.V.m. Art 24 GwG) anschliessen müssen, die über die Einhaltung der Pflichten nach GwG wacht. Die Selbstregulierungsorganisationen werden von der FINMA anerkannt und beaufsichtigt (Art. 18 Abs. 1 948 949 232 Gl.M. ERNI, S. 64; ROELLI/KELLER, S. 21 betreffend die “Übernahme des Delcredere durch den Bankier”; a.A. SCHAER, Versicherungsrecht, S. 85 (Tabelle), jedoch ohne Begründung. Nota bene handelt es sich hierbei um die einzige Bestimmung des Bundesrechts, welche den Begriff „Factoring“ enthält. Αϭϴ ƵĨƐŝĐŚƚƐƌĞĐŚƚůŝĐŚĞĞŚĂŶĚůƵŶŐĚĞƐ Factorings lit. a und b GwG). Schliesst sich ein Finanzintermediär keiner anerkannten Selbstregulierungsorganisation an, untersteht er unmittelbar der Aufsicht durch die FINMA (Art. 12 lit. c Ziff. 2 GwG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 lit. b GwG) und muss für seine Tätigkeit bei der FINMA eine Bewilligung einholen (Art. 14 Abs. 1 GwG). Aus Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG ergibt sich, dass das Factoring nur dann dem Geldwäschereigesetz untersteht, wenn ein Kreditgeschäft vorliegt. Die Besonderheit des Kreditgeschäfts besteht darin, dass es hier nicht um die Annahme, Aufbewahrung, Anlage oder Übertragung fremder Vermögenswerte (vgl. Art. 2 Abs. 3 Ingress GwG) geht. Die Unterstellung des Kreditgeschäfts unter das GwG gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG wird damit gerechtfertigt, dass der Kreditnehmer für Zins- und Amortisationszahlungen verbrecherisch erlangte Mittel verwenden kann.950 Nach früherer Praxis der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei (heute FINMA) wurde das Factoring immer dann dem GwG unterstellt, „wenn es auch eine Kreditfunktion erfüllt, d.h. wenn der Faktor dem Lieferanten den Betrag für die Ware vor Eingang der schuldnerischen Leistung bezahlt“.951 625 Die Kontrollstelle für Geldwäscherei und das Bundesgericht schliessen explizit eine Qualifikation des sog. Basisfactorings bestehend aus der Verwaltung und dem Inkassos von Forderungen als Finanzintermediation aus. Dasselbe gilt für Inkassounternehmen.952 Klar ist, dass in diesen Fällen kein Kreditgeschäft vorliegt. Bei einem Inkassomandat, bei dem die Forderung nicht an das Inkassounternehmen zediert wird, liegt jedoch an sich eine Annahme fremder Vermögenswerte i.S.v. Art. 2 Abs. 3 Ingress GwG vor, falls die Zahlungen wie üblich über ein Konto des Inkassobüros fliessen.953 Inkassobüros werden jedoch dennoch nicht dem GwG unterstellt, weil dies „nur Sinn machen [würde], falls diese die Schuldner als potentielle Geldwäscher identifizieren könnten. Eine Identifizierung der Schuldner ist jedoch nach der Konzeption des GwG von vornherein ausgeschlossen. Sämt- 626 950 951 952 953 DE CAPITANI, N 32 zu Art. 2 GwG; Unterstellungskommentar Kst, Rn 131; BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 4. Vgl. BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 5. BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 5 und E. 8; Unterstellungskommentar Kst, Rn 155 ff. DE CAPITANI, N 42 und 172 zu Art. 2 GwG. Werden die Forderungen fiduziarisch an das Inkassobüro bzw. das Factoringunternehmen zediert, werden diese im Aussenverhältnis Gläubiger. Forderungen gelten jedoch nur als fremde Vermögenswerte i.S.v. Art. 2 Abs. 3 Ingress GwG wenn die zu beurteilende Person nicht Gläubiger ist (vgl. WYSS, N 12 zu Art. 2 GwG). 233 ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗ ŝŶnjĞůƉƌŽďůĞŵĞ liche Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre knüpfen nämlich zwingend an eine vertragliche Kundenbeziehung an. Kunde eines Inkassounternehmens ist aber immer der Gläubiger und nie der Schuldner.“954 627 In neuerer Zeit hatte das Bundesgericht Gelegenheit, zur Unterstellungspflicht von Factoringgesellschaften unter das GwG Stellung zu nehmen. Das Bundesgericht hat die pauschale Unterstellung des Factorings mit Finanzierungsfunktion unter das GwG kritisiert. Die offene und beispielhafte Umschreibung der Finanzintermediäre in Art. 2 GwG erfordere, „bei der Auslegung dem Sinn und Zweck der Norm neben dem Wortlaut ein erhöhtes Gewicht beizumessen“.955 Zweck des Geldwäschereigesetzes ist die Bekämpfung der Geldwäscherei (Art. 1 GwG). Unter teleologischen Gesichtspunkten dürfen die Finanzintermediäre dem GwG nur unterstellt werden, wenn auch eine erhöhte Geldwäschereigefahr besteht. Dies bedeutet, dass der Kreditgeber nur dann als Finanzintermediär betrachtet werden darf, „wenn die vom Gesetz vorausgesetzte erhöhte Geldwäschereigefahr (…) überhaupt eintreten kann, d.h. wenn zur Zins- und Rückzahlung des Kredits verbrecherisch erlangte Mittel eingesetzt werden können (…). Andernfalls würden die dem Finanzintermediär auferlegten Pflichten zum Selbstzweck.“956 628 Eine Geldwäschereigefahr besteht beim Kreditgeschäft gemäss Bundesgericht dann nicht, wenn es zu keinem Geldfluss vom Kreditnehmer zum Kreditgeber kommt, weil dann die Gefahr, dass verbrecherisch erlangte Mittel zu Zins- und Amortisationszahlungen verwendet werden, nicht besteht. Dies ist beim Factoring der Fall, wenn der Factor seine Ansprüche durch Verrechnung mit eingehenden Zahlungen tilgt.957 Ein Geldfluss findet zwar von den Abnehmern zum Factor statt. Mangels vertraglicher Beziehungen zu diesen kann der Factor die Pflicht zur Identifikation gemäss Art. 3 GwG gar nicht wahrnehmen (vgl. Rn 626 zur Inkassotätigkeit).958 629 Das Bundesgericht hat explizit nur zum ihm vorliegenden Fall Stellung genommen. Aus den Erwägungen des Bundesgerichts ergibt sich jedoch, dass die Factoringgesellschaften entgegen dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG grundsätzlich keine Finanzintermediäre sind. Bei allen Formen des 954 955 956 957 958 234 Unterstellungskommentar Kst, Rn 157; BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 8. BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 8. BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 8. BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 9. BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 8 und 9. Αϭϴ ƵĨƐŝĐŚƚƐƌĞĐŚƚůŝĐŚĞĞŚĂŶĚůƵŶŐĚĞƐ Factorings Factorings findet nämlich in aller Regel kein tatsächlicher Geldfluss von den Klienten zum Factor statt. Dies gilt insbesondere auch für die Rückforderungsansprüche des Factors aus Darlehen oder für Ansprüche des Factors wegen fehlender Verität oder Bonität beim Forderungskauf: Zum einen wird nicht 100 % des Forderungswerts bevorschusst, zum anderen lässt sich der Factor regelmässig auch die oberhalb der Finanzierungs- bzw. Ankaufslimite liegenden Forderungen zur Sicherheit zedieren. Der Factor kann deshalb im Normalfall alle Ansprüche durch Verrechnung tilgen. Wenn im Einzelfall ein Geldfluss vom Klienten zum Factor stattfindet, beschränkt sich dieser auf Ausnahmefälle. Die Auffassung des Bundesgerichts, die m.E. uneingeschränkte Zustimmung verdient, hat die Konsequenz, dass die Qualifikation von Factoringgesellschaften als Finanzintermediäre in Normalfall mit Sinn und Zweck des Geldwäschereigesetzes nicht vereinbar ist. Diesen Standpunkt hat auch die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei eingenommen: Mangels Geldflusses vom Klienten zum Factor und mangels vertraglicher Beziehungen zwischen Factor und Abnehmern betrachtet die Kontrollstelle (heute FINMA) neu auch das Factoring mit Finanzierungsfunktion nicht mehr als unterstellungspflichtig.959 Die explizite Erwähnung des Factorings in Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG kann somit weitgehend als toter Buchstabe bezeichnet werden. 959 Unterstellungskommentar Kst, Rn 133 ff. 235 630 ŶŚĂŶŐ Anhang: Mustervertrag960 FACTORINGVERTRAG zwischen ABC, (Strasse/Ort) (nachstehend „Factor“ genannt) und XYZ, (Strasse/Ort) (nachstehend „Klient“ genannt) 1. Vertragsgrundlage und –gegenstand 1.1 Der Factoringvertrag begründet ein auf Dauer angelegtes gegenseitiges Treueverhältnis, das ein enges Zusammenwirken und gegenseitige Information bedingt. 960 236 Dieser Mustervertrag besteht teilweise aus eigenen Formulierungen, teilweise aus Standardklauseln aus der schweizerischen Factoringpraxis. Viele Formulierungen basieren auf dem unter folgender URL abrufbaren Mustervertrag (http://www.roland-padrutt.ch/ domains/roland-padrutt_ch/data/free_docs/factoringvertrag.pdf; zuletzt besucht am 4.7. 2010). DƵƐƚĞƌǀĞƌƚƌĂŐ 1.2 Der Factoringvertrag bezweckt die Entlastung des Klienten von der Debitorenbuchhaltung inklusive Mahnwesen und Inkasso, die Bevorschussung von Debitorenforderungen und die Absicherung des Delkredererisikos. 2. Abtretung (Globalzession) 2.1 Der Klient tritt hiermit im Voraus alle seine nach Abschluss des Factoringvertrages entstehenden Forderungen aus Warenlieferungen und/oder Dienstleistungen an den Factor ab. Der Factor nimmt die Abtretung hiermit an. Die Abtretung erfolgt vorerst zur Sicherung der Ansprüche des Factors aus dem Factoringvertrag und zum Inkasso. Falls der Factor Forderungen später ankauft (vgl. Ziff. 3), erfolgt die Abtretung zur Erfüllung des Forderungskaufvertrags. 2.2 Der Klient verpflichtet sich, auf allen Originalrechnungen und Rechnungskopien den Vermerk anzubringen, dass die Forderung an den Factor abgetreten ist und Zahlung mit befreiender Wirkung nur noch an den Factor geleistet werden kann. 2.3 Mit den abgetretenen Forderungen sollen gemäss Art. 170 OR auch alle Nebenrechte des Klienten aus dem Vertrag mit dem Debitor auf den Factor übergehen. Ebenso sind diesem Beweismittel und Urkunden herauszugeben. 3. Forderungskauf 3.1 Der Klient verpflichtet sich, alle nach Abschluss dieses Vertrages entstehenden Forderungen unverzüglich nach vollständiger Leistungserbringung dem Factor zum Kauf anzubieten. Das Kaufangebot erfolgt durch Übersendung von Rechnungskopien, welche die Forderungen gegen den Debitor nach Art, Betrag und Fälligkeit genau ausweisen. 237 ŶŚĂŶŐ 3.2 Der Factor ist zur Annahme des Kaufangebots verpflichtet, wenn die angebotene Forderung im Rahmen des Limits (vgl. Ziff. 3.3) liegt, welches der Factor für den jeweiligen Abnehmer eingeräumt hat. Ein über der Limite liegender Ankauf liegt im freien Ermessen des Factors. Der Factor nimmt das Kaufangebot durch Auszahlung des Vorschusses gemäss Ziff. 3.4 an. Lehnt der Factor das Kaufangebot ab, wird die betreffende Forderung zur Sicherung und zum Inkasso übernommen. 3.3 Der Klient hat beim Factor für jeden Abnehmer eine Ankaufslimite zu beantragen. Der Factor legt die Limite nach Massgabe der von ihm durchgeführten Bonitätsprüfung fest. 3.4 Nimmt der Factor das Kaufangebot an, so entrichtet er dem Klienten als Kaufpreis einen prozentualen Betrag von 80 % des aus der Rechnung ersichtlichen Zahlungsanspruches im Sinne einer Bevorschussung, abzüglich der Factoring-Gebühr. Der Restbetrag abzüglich des vereinbarten Zinses wird nach Eingang der Zahlung entrichtet, spätestens jedoch 90 Tage nach Eintritt der Fälligkeit der Forderung. Die Vorauszahlungen sind vom Klienten bis zum Eingang der Zahlung des Abnehmers bzw. bis zum Eintritt des Delkrederefalls zu verzinsen. 3.5 Für alle von ihm angekauften Forderungen übernimmt der Factor das volle Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Debitors. Die Haftung aus der Delkredere-Übernahme tritt 90 Tage nach der Fälligkeit der Forderung in Kraft. 3.6 Der Klient haftet für den Bestand der verkauften Forderungen nach Art. 171 OR. 4. Debitorenbuchhaltung und Inkasso 4.1 Der Factor übernimmt für alle an ihn abgetretenen Forderungen die Debitorenbuchhaltung und das Mahn- und Inkassowesen. 238 DƵƐƚĞƌǀĞƌƚƌĂŐ Bei angekauften Forderungen entscheidet der Factor alleine über die zur Eintreibung der Forderungen erforderlichen Massnahmen. Bei nicht angekauften Forderungen erfolgt das Mahn- und Inkassowesen in Absprache mit dem Klienten. 4.2 Der Klient hat dem Factor die für eine ordnungsgemässe Debitorenbuchhaltung erforderlichen Unterlagen rechtzeitig und vollständig zuzuleiten. Der Klient unterstützt den Factor bei der Durchsetzung von Forderungen durch Auskunftserteilung und Zurverfügungstellung von Unterlagen und gibt allenfalls nötige Erklärungen ab. 4.3 Der Factor leitet Zahlungen auf nicht angekaufte Forderungen unter Vorbehalt der Verrechnung mit Gegenansprüchen an den Klienten weiter. 5. Factoring-Gebühren und Finanzierungszins 5.1 Der Klient leistet für die Absicherung des Delkredererisikos und die Führung der Debitorenbuchhaltung inkl. Mahnwesen und Inkasso bis auf weiteres die folgende Factoringgebühr: a) Schweiz: Export: X % vom Bruttoumsatz berechnet X % vom Bruttoumsatz berechnet + Fr. X.-- pro Kreditantrag + Fr. X.-- pro Dokument (Limiten normalerweise 1 Jahr gültig) (Faktura, Gutschrift, Lastschrift, etc.) + Fr. X.-- pro Kreditantrag (Limiten normalerweise 1 Jahr gültig) b) Die jährliche Minimalkommission beträgt Fr. X.-- (für das laufende Jahr pro rata temporis). 239 ŶŚĂŶŐ 5.2 Der Zinssatz für die Bevorschussung von Debitorenforderungen in Schweizerfranken beträgt zur Zeit und bis auf weiteres X % p.a. 6. Laufzeit und Kündigung des Vertrags 6.1 Die Laufzeit dieses Vertrages beträgt 1 Jahr. Falls nicht eine der Parteien 3 Monate im Voraus die Kündigung ausspricht, wird der Vertrag stillschweigend für ein weiteres Jahr verlängert. 6.2 Beide Vertragsparteien haben das Recht, das Vertragsverhältnis jederzeit mit sofortiger Wirkung zu kündigen, wenn dafür ein wichtiger Grund vorliegt, der die Aufrechterhaltung des Vertrages für die betreffende Partei unzumutbar macht. 7. Vertragsabwicklung bei Beendigung des Vertragsverhältnisses 7.1 Alle vor der Vertragsbeendigung zum Kauf angebotenen Forderungen können vom Factor noch gekauft werden. Er hat dann für diese Forderungen auch über den Beendigungszeitraum hinaus alle aus diesem Vertrag vereinbarten Factoring-Leistungen zu erbringen. 7.2 Nach Vertragsbeendigung ist der Factor zur Rückzession aller nur zur Sicherung und zum Inkasso abgetretenen Forderungen verpflichtet, sofern alle Ansprüche des Factors beglichen sind. 8. Schlussbestimmungen 8.1 Änderungen und/oder Ergänzungen der vorliegenden Vereinbarung bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für die Abänderung der vorliegenden Bestimmung. 240 DƵƐƚĞƌǀĞƌƚƌĂŐ 8.2 Auf die vorliegende Vereinbarung kommt schweizerisches Recht zur Anwendung. 8.3 Als ausschliesslichen Gerichtsstand vereinbaren die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte am Sitze von ABC. Parteien die (Ort/Datum):______________________ _________________________ Für ABC: Für XYZ: __________________________ __________________________ 241 Benedikt Fässler Geboren am 28. Juni 1983 in St. Gallen. 2002 Matura am Gymnasium St. Antonius in Appenzell. 2005 B.A. HSG in Rechtswissenschaften an der Universität St. Gallen. 2007 M.A. HSG in Rechtswissenschaften an der Universität St. Gallen. 2005 bis 2009 Assistent am Lehrstuhl für Privatund Handelsrecht bei Prof. Dr. Alfred Koller. 2009 Auditoriat beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. 2009-2010 Praktikumsjahr bei Bratschi Wiederkehr & Buob Rechtsanwälte St. Gallen.