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Assunto Especial – Doutrina
Lei de Falências e Recuperação de Empresas – Objetivos e Princípios
Breves Apontamentos sobre a Convolação da Recuperação Judicial
em Falência
ANDRÉ FERNANDES ESTEVEZ
Mestre em Direito Privado pela UFRGS, Professor de Direito Empresarial na PUCRS, Professor
convidado em diversas instituições de ensino, Palestrante, Advogado, Administrador judicial
em falências e recuperações judiciais.
ACÓRDÃO OBJETO DE ANÁLISE
FALÊNCIA – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – DECISÃO QUE CONVOLA RECUPERAÇÃO
JUDICIAL EM FALÊNCIA – FRAUDE – NÃO DEMONSTRADA EM PROCESSO LEGAL –
APURADOS FATOS QUE POSSAM INCIDIR NO ART. 94, III, DA LEI Nº 11.101/2005, EM
PROCESSO AUTÔNOMO E PARALELO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL É QUE DEVERÁ SER
PROCEDIDO E, A FINAL, DECRETADA A FALÊNCIA – SOMENTE OS CASOS PREVISTOS
NOS INCISOS I A IV DO ART. 73 DA LEI Nº 11.101/2005 É QUE PERMITEM OS CASOS
DE CONVOLAÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA
Em princípio, decisão que convola em falência recuperação judicial,
sob fundamento de fraude baseada em prova realizada sem o crivo
da ampla defesa e do contraditório, inobserva os princípios do devido
processo legal, violando o art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição
Federal de 1988. Tal violação poderá levar, a final, à revogação da
sentença de falência e ao restabelecimento do processamento da recuperação judicial.
As repercussões da quebra, com a cessação de funcionamento de três
(3) supermercados e dois (2) postos de combustíveis, trarão repercussões diversas da finalidade da lei da recuperação, que visa à preservação das empresas e a função social que exercem nas cidades de
Carazinho e Palmeira das Missões, bem como o estímulo à atividade
econômica (art. 47 da Lei nº 11.101/2005).
Ademais, conforme a doutrina de Manoel Justino Bezerra Filho (Lei
de recuperação de empresas e falências: Lei nº 11.101/2005: comen-
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tário artigo por artigo. 6. ed. rev. e atualizada. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p. 174/175), os casos de convolação de uma
recuperação judicial em falência são só os casos previstos nos incisos
I a IV do art. 73 da Lei nº 11.101/2005. Apurados fatos que possam
fazer incidir o disposto no art. 94, III, da mesma lei, conforme decidiu
a Magistrada a quo, em processo autônomo e paralelo à recuperação
judicial é que deverá ser procedido e, a final, decretada a falência.
Deram provimento ao recurso. Unânime. (TJRS, Agravo de Instrumento nº
70044829117, 6ª C.Cív., Rel. Des. Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em
16.02.2012)
BREVE RESUMO
O acórdão transcrito aborda matéria extremamente relevante dentro
do Direito falimentar, delineando com mais clareza as sanções aplicáveis às
condutas ilícitas praticadas em recuperações judiciais.
Em síntese, o devedor ajuizou pedido de recuperação judicial na Comarca de Carazinho, no interior do Rio Grande do Sul.
No curso da recuperação judicial, o Magistrado observa a existência
de prática de atos de falência antes da propositura da recuperação judicial,
afirmando que
[...] restou demonstrado nos autos que toda a situação de crise da demandante foi forjada, com a intenção de ludibriar o juízo, e conseguir respaldo para
um prolongamento de oito anos para pagamento das expressivas dívidas com
instituições bancárias (fls. 1.358) e, ainda, o que é pior, com um deságio de
66% para o pagamento das Classes de Credores nº II e III.
Com tais considerações, o Magistrado decretou a falência do devedor, com fundamento no art. 94, III, a e b da Lei nº 11.101/20051.
Em sede recursal, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul proveu o agravo de instrumento para o fim de determinar o prosseguimento da recuperação judicial.
1
“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
[...]
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar
pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores,
negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não [...].”
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COMENTÁRIOS
O art. 94 da Lei nº 11.101/20052 prevê diversos fundamentos para o
pedido de falência, os quais foram divididos pela doutrina em três espécies,
denominando-se a hipótese do inciso I como impontualidade, do inciso II
como execução frustrada e do inciso III como atos de falência.
Nos termos do art. 97 da Lei nº 11.101/20053, admite-se que o pedido
de falência seja postulado: pelo próprio devedor; pelo cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou por inventariante; por cotista ou acionista do devedor ou por qualquer credor.
Além das hipóteses antes mencionadas, a Lei de Falências também
permite a quebra do devedor pela convolação da recuperação judicial em
falência, a qual só pode ocorrer por meio do rol taxativo4 de hipóteses previstas no art. 73 do Diploma Falimentar5. Ensina Carlos Klein Zanini que
2
“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou
títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data
do pedido de falência;
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes
dentro do prazo legal;
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar
pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores,
negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar
com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fisca­
lização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desem­
baraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores,
abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal
estabelecimento;
3
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.”
“Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:
I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;
II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;
III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;
4
5
IV – qualquer credor.”
Note-se que o próprio julgado ora comentado considerou taxativas as hipóteses de convolação da recuperação
judicial em falência.
“Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:
I – por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;
II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;
III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4º do art. 56 desta Lei;
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a decisão judicial que decreta a convolação em falência importa na capitulação do processo de recuperação. Daí o porquê de ser mais do que recomendável sua aplicação parcimoniosa pelo magistrado, até mesmo como forma
de render homenagem aos princípios inspiradores da lei, que propugnam
pela preservação da empresa, e não o contrário.6
A doutrina pátria observa com relativa naturalidade as hipóteses de
abuso de direito de credores7, embora haja divergência sobre a sua aplicação do direito falimentar brasileiro8.
O caso em comento parte da premissa da existência de abuso de
direito do devedor9 – hipótese raramente identificada na doutrina. A sociedade empresária teria arquitetado plano para fraudar credores antes da
recuperação judicial por ela proposta.
O Magistrado de 1º grau assinalou que deveria ser decretada a falência do devedor em razão das hipóteses previstas no art. 94, III, a e b da Lei
de Falências, na medida em que procedeu à liquidação precipitada de seus
IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1º do art.
61 desta Lei.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação
não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática
de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.”
ZANINI, Carlos Klein apud SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes
(Coord.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 331.
Sustenta Mauro Rodrigues Penteado que “a influência do atual modelo legal das sociedades por ações na
nova estrutura organizacional da falência e das recuperações” tende a permitir a construção de parâmetros
para o exercício de direito de voto, inclusive mencionando possível aplicação analógica do art. 115 da Lei nº
6.404/1976 (PENTEADO, Mauro Rodrigues apud SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio
Sérgio A. de Moraes (Coord.). Op. cit., p. 68). No mesmo sentido, Manoel Justino Bezerra Filho supõe
hipótese de conflito de interesses em credor de empresa em recuperação judicial e sustenta que o juiz não
estará obrigado a cumprir estritamente o art. 58, § 1º, da Lei nº 11.101/2005 quando ocorre conflito de
interesses (BEZERRA FILHO, Manoel Justino apud CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; ARAGÃO, Leandro
Santos de. Direito societário e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin,
2006. p. 386-387). Observa-se que o ordenamento nacional contempla a proteção contra o abuso de direito
como cláusula geral (MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito: proteção da confiança e limite ao exercício das
prerrogativas jurídicas no direito privado. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 108). Assim, embora o direito
falimentar não regule especificamente tal instituto, isso não o afasta na análise de falências e recuperações
judiciais.
No sentido da inaplicabilidade da teoria do abuso de direito às recuperações judiciais, Eduardo Secchi
Munhoz aponta que “pode uma classe de credores com maior prioridade para o recebimento dos créditos
[...], dependendo da situação patrimonial do devedor, preferir sua liquidação imediata”, e complementa que
“o voto, assim manifestado por essa classe de credores, seria claramente incompatível com a função pública
do instituto da recuperação da empresa, mas a lei brasileira não prevê nenhuma válvula de escape, que
permita ao juiz a superação desse veto” (MUNHOZ, Eduardo Secchi apud SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro
de; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Coord.). Op. cit., p. 291).
Alain Bénabent analisa a boa-fé em matéria contratual trazendo lições que são aplicáveis à assembleia-geral
de credores. Sustenta o autor que há dever de lealdade e boa-fé, tanto de credores, quanto do próprio devedor.
Assim, “de parte do devedor, ele se obriga a uma execução honesta e completa da obrigação prometida”. Por
outro lado, “de parte do credor, a boa-fé o obriga primeiramente a cooperar com o devedor para lhe permitir
a execução do contrato” (BÉNABENT, Alain. Droit Civil: les obligations. 11. ed. Paris: Montchrestien, 2007.
p. 223-224). Juan Ignácio Dobson também identifica a hipótese de abuso de direito do devedor no direito
falimentar argentino (DOBSON, Juan Ignacio. Interés societario. Buenos Aires: Astrea, 2010. p. 352).
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ativos, lançou mão de meio fraudulento para realizar pagamentos e realizou
atos com o objetivo de fraudar credores.
Em sede recursal, foi dado provimento ao recurso de agravo de instrumento, afirmando-se que as hipóteses mencionadas no art. 94 da Lei de
Falências não podem ser declaradas incidentalmente no curso da recuperação judicial.
Ensina Waldo Fazzio Júnior que o art. 94 elenca causas de pedir para
a ação de falência, excluída a hipótese da autofalência, em que ocorre a
insolvência presumida do devedor10.
Portanto, se o art. 94 encerra apenas hipóteses em que a falência
pode ser pedida em ação própria (denominado pedido de falência), mesmo
que se reconheça de forma inequívoca que o devedor planejou atos para
fraudar seus credores (antes ou durante a recuperação judicial), descabe a
convolação da recuperação judicial em falência, porque a consequência
somente poderia ser extraída em razão da incidência de alguma das hipóteses mencionadas no art. 73 da Lei de Falências, todas elas inaplicáveis ao
caso em comento.
De outra ponta, conforme a doutrina predominante, durante a recuperação judicial é cabível o afastamento do devedor de suas atividades,
mesmo que referente a fatos ocorridos anteriormente, aplicando-se o art.
64 da Lei de Falências, o qual prevê nove hipóteses para o afastamento do
devedor de suas atividades, a saber: a) houver sido condenado em sentença
penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou
falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular
ou a ordem econômica previstos na legislação vigente; b) houver indícios
veementes de ter cometido crime previsto nesta lei; c) houver agido com
dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores; d) houver
efetuado gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situa­
ção patrimonial; e) houver efetuado despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento
das operações e a outras circunstâncias análogas; f) houver descapitalizado
injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; g) houver simulado ou omitido créditos ao apresentar a
relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante
razão de direito ou amparo de decisão judicial; h) negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do
Comitê; i) tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.
10 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
p. 202.
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Atuar na condução da sociedade – caso do devedor – significa perseguir os fins da sociedade, e a quebra desta busca implica em violação do interesse social11. Como consequência, deveria ser afastado o devedor de suas
atividades12 em razão de ter praticado alguma das condutas previstas no art.
64 da Lei de Falências, em especial por haver agido com dolo, simulação ou
fraude contra os interesses de seus credores. O afastamento do devedor tem
a finalidade central de evitar novos prejuízos aos credores, sem prejuízo de
se buscar a reparação por meio da responsabilização pessoal daqueles que
participaram nos atos reconhecidos como fraudulentos13.
11 DOBSON, Juan Ignacio. Op. cit., p. 185: “En el caso de los administradores, el common law ha actuado
como lo hace en todos los supuestos de responsabilidad (tort): estableciendo duties de manera afirmativa.
Pero, estos duties se establecen en función de un ‘bien jurídico tutelado’, que es la sociedad en la que se
hallan emplazados. O, por decirlo más concretamente, en función del ‘interés de la sociedad’ en el que se
hallan emplazados. Así como todos los duties se hallan enderezados a un unificador duty de respetar las
normas esenciales de convivencia, los deberes de los administradores se hallan enderezados hacia el interés
de la sociedad. Entendemos que no hay ningún deber del administrador de sociedades cuyo quebrantamiento
no implique, asimismo, una violación del interés social. [Omissis] Entonces, el interés social sería algo así
como ‘la protección de las sociedades como entes productores de bienes y servicios’ que actúan en el
mundo económico”.
12 A redação original do Projeto de Lei nº 4.376/1993 – futuramente convertido na Lei nº 11.101/2005 –
determinava um afastamento automático do devedor no momento em que fosse deferido o processamento
da recuperação judicial. Contudo, foi modificado o Projeto de Lei neste ponto como forma de gerar “atrativos
suficientes para incentivar o empresário em dificuldade temporária a iniciar o procedimento”. E isto porque
é de iniciativa do próprio devedor propor a recuperação judicial, motivo pelo qual a regra original geraria
“indesejável resistência” e “terminaria por restringir despropositadamente as recuperações” (FONSECA,
Humberto Lucena Pereira da apud CORRÊA-LIMA, Osmar Brina; LIMA, Sérgio Mourão Corrêa (Coord.).
Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas: Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.
Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 428-430).
13 ZANINI, Carlos Klein apud SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de (Coord.); PITOMBO, Antônio Sérgio A. de
Moraes (Coord.). Op. cit., p. 352.
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