stern tv 15.09.2004

Sendezeiten für unabhängige Dritte
im Programm der Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH
Benehmensherstellung gemäß § 36 Abs. 5 Satz 2 RStV
– Wiederaufnahme des Verfahrens auf der Stufe der
Auswahl von Fensterprogrammveranstaltern –
Aktenzeichen: KEK 660-5
Beschluss
In der Rundfunkangelegenheit
Sendezeiten für unabhängige Dritte
(hier: Wiederaufnahme des Verfahrens zur Benehmensherstellung vor der Auswahl
von Fensterprogrammveranstaltern bei der Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH)
hat die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) in der Sitzung
am 04.06.2013 unter Mitwirkung ihrer Mitglieder Prof. Dr. Prömmel (Vorsitzende), Prof. Dr.
Müller-Terpitz (stv. Vorsitzender), Dr. Bauer, Prof. Dr. Dörr, Dr. Hornauer, Dr. Lübbert, Prof.
Dr. Mailänder, Prof. Dr. Schwarz und Prof. Thaenert entschieden:
Gegen die vorgesehene Auswahlentscheidung der Landeszentrale für Medien
und Kommunikation Rheinland-Pfalz (LMK), für die erste und zweite Sendezeitschiene die Bewerberin News and Pictures Fernsehen GmbH & Co. KG sowie für
die dritte und vierte Sendezeitschiene die Bewerberin DCTP Entwicklungsgesellschaft für TV Programm GmbH auszuwählen, bestehen keine Bedenken aus
Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt.
2
Begründung
I
Sachverhalt
1
Verfahrensgang
1.1
Die LMK ist die lizenzgebende Landesmedienanstalt für das bundesweit verbreitete
Fernsehvollprogramm SAT.1 der Veranstalterin Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH
(„Sat.1 GmbH“) und demzufolge auch zuständig für die Vergabe von Drittsendezeiten in diesem Programm. Die von der LMK erteilten Zulassungen der unabhängigen
Drittfensterveranstalter, der DCTP Entwicklungsgesellschaft für TV Programm mbH
(„DCTP“) und der News and Pictures Fernsehen GmbH & Co. KG („News and Pictures“), dauern bis 31.05.2013.
1.2
Vor diesem Hintergrund hat die LMK zunächst mit Schreiben vom 01.03.2011
zwecks Einleitung des Verfahrens zur erneuten Ausschreibung der Lizenzen der
unabhängigen Drittveranstalter im Programm von SAT.1 die KEK gebeten, die Feststellung der Zuschaueranteile gemäß § 36 Abs. 4 Satz 3 RStV i. V. m. § 26 Abs. 5
RStV zu treffen. Dem hat die KEK mit Beschluss vom 14.06.2011 (Az.: KEK 660-1)
entsprochen und zum einen unter Zugrundelegung der von der AGF/GfKFernsehforschung ermittelten und veröffentlichten Daten über die Zuschaueranteile
für die maßgebliche Referenzperiode gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV in der Zeit
von März 2010 bis Februar 2011 einen durchschnittlichen Zuschaueranteil von
SAT.1 in Höhe von 10,1 % festgestellt. Darüber hinaus hat die KEK für die Ausstrahlung von Regionalfenstern im Programm SAT.1 die Anrechenbarkeit von 80
Minuten auf den wöchentlichen Mindestumfang der Drittsendezeiten von 260 Minuten gemäß § 31 Abs. 2 RStV festgestellt und den Umfang der im Programm von
SAT.1 aufzunehmenden Drittsendezeiten daher mit 180 Minuten pro Woche beziffert.
1.3
Die LMK hat auf dieser Grundlage die Verpflichtung von SAT.1 zur Einräumung von
Sendezeit für unabhängige Dritte gemäß § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV festgestellt und
der Sat.1 GmbH mittels Feststellungsbescheid vom 15.06.2011 (Az. I/2 –
07.61/Sat.1) mitgeteilt, „dass die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 Satz 3 RStV bei
dem Veranstalter Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH vorliegen und die Regionalfensterprogramme mit 80 Minuten auf die Sendezeit für unabhängige Dritte angerechnet
werden“. Der Bescheid war mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen und wurde
3
von der Sat.1 GmbH nicht angegriffen. Die LMK hat in der Folge die entsprechenden Drittsendezeiten neu ausgeschrieben und nach der Benehmensherstellung mit
der KEK über die getroffene Bewerberauswahl mit Bescheiden vom 17.04.2012
wiederum für die erste und zweite Sendezeitschiene News and Pictures sowie für
die dritte und vierte Sendezeitschiene DCTP zugelassen (vgl. dazu Beschlüsse der
KEK i.S. Sendezeiten für unabhängige Dritte bei der Sat.1 SatellitenFernsehen
GmbH, Az.: KEK 660-2 bis -4). Gegen den Beschluss der Versammlung der LMK
vom 13.02.2012, News and Pictures die Zulassung vorläufig auf der Grundlage der
Vereinbarung mit der Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH vom 30.08.2007/26.09.2007
zu erteilen, hat die KEK im Rahmen der Benehmensherstellung rundfunkrechtliche
Bedenken geäußert (vgl. Beschluss der KEK vom 13./21.03.2012, Az.: KEK 660-3).
1.4
Das VG Neustadt hat die Vergabe der Drittsendezeiten bei SAT.1 wegen Verletzung
verschiedener Verfahrensvorschriften durch die LMK mit Urteilen vom 23.08.2012
(Az.: 5 K 404/12.NW, 5 K 417/12.NW und 5 K 452/12.NW) für rechtswidrig erklärt
und die Bescheide der LMK vom 17.04.2012 aufgehoben. Wegen der Mängel des
Auswahlverfahrens sei dieses nochmals mit allen zulassungsfähigen Bewerbern
durchzuführen. Gleichzeitig hat das VG Neustadt jedoch in seinen Urteilgründen
festgestellt, dass die im Staatsanzeiger von Rheinland-Pfalz vom 04.07.2011 veröffentlichte Ausschreibung der Drittsendezeiten rechtlich nicht zu beanstanden sei.
Weder seien durch das Verfahren bis zum Beschluss der Versammlung der Beklagten über die Ausschreibung vom 20.06.2011 Beteiligungsrechte der Klägerin verletzt
worden, noch verstoße der Beschluss inhaltlich gegen Rechtsvorschriften.
Gegen die Entscheidung hatten die LMK und News and Pictures Berufung zum
OVG Rheinland-Pfalz eingelegt. Die LMK nahm die von ihr eingelegte Berufung auf
der Grundlage der Entscheidung ihrer Versammlung vom 03.12.2012 zurück (vgl.
Pressemitteilung der LMK vom 03.12.2012). Am 29.05.2013 hat auch News and
Pictures die Berufung zurückgenommen (vgl. Pressemitteilung des OVG Koblenz
Nr. 22/2013 vom 29.05.2013). Damit ist das Urteil des VG Neustadt rechtskräftig
geworden.
1.5
Die LMK hat vorbehaltlich der zu diesem Zeitpunkt noch ausstehenden Rechtskraft
der Entscheidung des VG Neustadt das Drittsendezeitenverfahren wieder aufgenommen und die Bewerber DCTP, META productions Gesellschaft für Film- und
Fernsehproduktion mbH, N24 Media GmbH, News and Pictures sowie EIKON Media GmbH Film- und Fernsehproduktion angehört (vgl. Pressemitteilungen vom
4
24.09.2012 und 05.11.2012). Mit Schreiben vom 28.03.2013 und 04.04.2013 hat die
LMK die KEK über die von ihr erneut vorgesehene Auswahl der News and Pictures
für die erste und zweite Sendezeitschiene sowie der DCTP für die dritte und vierte
Sendezeitschiene informiert und insoweit die Herstellung des Benehmens beantragt
(s. dazu I 2). Die LMK legt dabei weiterhin die Feststellung des Zuschaueranteils
durch die KEK vom 14.06.2011 (Az.: KEK 660-1) zugrunde.
1.6
Die ProSiebenSat.1 Media AG hat mit einem unmittelbar an die KEK gerichtetem
Schreiben vom 22.03.2013, ergänzt durch ein auf den 21.02.2013 datiertes unterstützendes Rechtsgutachten von Prof. Dr. Hans-Heinrich Trute (Universität Hamburg), um Feststellung über die aus ihrer Sicht „veränderten und nicht gemäß § 26
Abs. 5 RStV verpflichtenden aktuellen Zuschaueranteile auf Basis einer Neuermittlung“ gebeten. Auf diese aus ihrer Sicht geänderte Sachlage hatte die ProSiebenSat.1 Media AG die LMK schon mit Schreiben vom 18.02.2013 hingewiesen und
„um […] insbesondere die Feststellung der geänderten aktuellen Marktanteile sowie
der sich daraus ergebenden Nichtverpflichtung der Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH
zur Einräumung von Drittsendezeit ab dem 1. Juni 2013 durch die Kommission zur
Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) sowie Veranlassung aller in
diesem Zusammenhang erforderlichen Aufhebungsmaßnahmen“ gebeten. Zudem
hat die Sat.1 GmbH am 01.03.2013 über ihre anwaltliche Vertretung bei der LMK
hilfsweise beantragt, „das Verfahren zur Feststellung und Mitteilung der Zuschaueranteile gem. § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV für die Drittfensterperiode ab 1. Juni 2013
wieder aufzugreifen […] und die veränderten und nicht gem. § 26 Abs. 5 RStV verpflichtenden aktuellen Zuschaueranteile auf Basis einer Neuermittlung durch die
KEK festzustellen und mitzuteilen“. Diese Schreiben bzw. Anträge hat die LMK an
die KEK erst auf ihren ausdrücklichen Hinweis mit Schreiben vom 26.03.2013 zugeleitet. Die LMK vertritt insoweit die Auffassung, dass die weitere Entwicklung der
Zuschaueranteile nach dem Zeitpunkt der Feststellung durch die KEK vom
14.06.2011 (Az.: KEK 660-1) „keine Auswirkung auf das laufende Verfahren zur
Vergabe von Sendezeiten für unabhängige Dritte im Programm SAT.1“ habe (vgl.
Schreiben der LMK an die ProSiebenSat.1 Media AG vom 21.02.2013, auf welches
die LMK in ihrem Schreiben an die KEK vom 28.03.2013 verweist). Eine weitere
Begründung dieser Rechtsauffassung sowie eine formale Bescheidung der Anträge
der ProSiebenSat.1 Media AG vom 18.02.2013 und der Sat.1 GmbH vom
01.03.2013 sind nicht erfolgt.
5
1.7
Im Rahmen ihrer Sitzung am 09.04.2013 hat ein Meinungsaustausch zwischen den
Mitgliedern der Kommission und der LMK, XXX…, stattgefunden.
1.8
Mit Schreiben vom 08.05.2013 hat die LMK der Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH
sowie der dctp Entwicklungsgesellschaft für TV-Programm mbH und der News and
Pictures Fernsehen GmbH & Co. KG einen Beschluss des Hauptausschusses vom
gleichen Tage übermittelt, mit dem dieser die Direktorin beauftragt, im Hinblick auf
die Lizenzen für Drittsendezeiten bereits jetzt den Hauptveranstalter und die für die
Auswahl in Aussicht genommenen Bewerber aufzufordern, kurzfristig über eine
Vereinbarung gem. § 31 Abs. 5 RStV zu verhandeln und diese der LMK bis zum
22.05.2013 vorzulegen. Mit Schreiben vom 10.05.2013 hat sich die Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH direkt an die KEK gewandt und darauf hingewiesen, dass dieses
Vorgehen aus ihrer Sicht nicht staatsvertragskonform sei. Außerdem hat sie um eine Mitteilung der KEK gebeten, dass eine Mitwirkungspflicht zur Vorbereitung einer
solchen Vereinbarung nicht bestehe und ein Unterlassen von Vertragsverhandlungen kein lizenzentzugserhebliches Verhalten nach § 26 Abs. 5 S. 3 RStV darstelle.
Dem hat die LMK mit einem an die KEK gerichteten Schreiben vom 21.05.2013 entgegengehalten, dass sie keinen Zusammenhang zwischen ihrer Aufforderung an die
Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH und den Regelungen des § 26 Abs. 5 S. 3 RStV
hergestellt habe. Der Hauptausschuss sei sich bewusst gewesen, dass im Hinblick
auf die Auswahlentscheidung die Benehmensherstellung mit der KEK noch ausstehe. Deshalb sei auch von den „für die Auswahl in Aussicht genommenen Bewerbern“ die Rede. Insbesondere wolle die LMK die KEK hinsichtlich der in Aussicht
genommenen Bewerber in keiner Weise präjudizieren.
2
Auswahl und Antrag auf Benehmensherstellung
2.1
Auswahl durch die Versammlung der LMK
2.1.1
Die Versammlung der LMK hat in ihrer Sitzung am 04.03.2013 Auswahlkriterien definiert und mit dem Ziel der Erörterung mit dem Hauptprogrammveranstalter Sat.1
GmbH für die 1. und 2. Sendezeitschiene News and Pictures (Sonntag, zwischen
08:00 und 10:00 Uhr, 60 Minuten, Format: „Weck Up“; Montag, zwischen 22:15 und
23:00 Uhr, 45 Minuten, Format: „Planetopia“) und für die 3. und 4. Sendezeitschiene
DCTP (Montag, zwischen 23:30 und 01:15 Uhr, 45 Minuten, Format: „News and
Stories“; Montag, zwischen 23:00 und 23:30 Uhr, 30 Minuten, Format: „Spiegel TV
Reportage“ und „Focus TV Reportage“) ausgewählt.
6
2.1.2
Begründung
Das VG Neustadt hat in seinen oben genannten Entscheidungen (s. I 1.4) ausgeführt, dass bei der Auswahl der Bewerber objektiv die gleichen Auswahlkriterien angelegt werden müssen, was voraussetze, dass solche Kriterien überhaupt definiert
seien. Bei der Auswahlentscheidung vom 04.03.2013 hat die Versammlung der LMK
ausweislich der Beschlussvorlage für die entsprechende Sitzung die Kriterien des
§ 31 Abs. 1 RStV in Verbindung mit der Drittsendezeitrichtlinie der Landesmedienanstalten als Maßstab zu Grunde gelegt. Danach muss das Fensterprogramm unter
Wahrung der Programmautonomie des Hauptprogrammveranstalters einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt in dessen Programm, insbesondere in den Bereichen Kultur, Bildung und Information, leisten. Die Drittsendezeitrichtlinie in der Fassung vom
15.09.2004 sieht zudem in Ziffer 5.5 vor, dass insbesondere die inhaltliche Ausrichtung des Fensterprogramms und dessen ergänzender Beitrag zum Hauptprogramm
(§ 31 Abs. 1 RStV) und die Leistungsfähigkeit des Bewerbers bei der Beurteilung
eines Formats im Hinblick auf seinen Beitrag zur Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters zu berücksichtigen sind.
Die Leistungsfähigkeit wird von der LMK für alle Bewerber angenommen. Im Rahmen der Abwägung der zu erwartenden Vielfaltsbeiträge hat die LMK die von den
Bewerbern vorgesehenen Programmformate zunächst daraufhin untersucht, in welchem Maße diese Anteile von Kultur, Bildung oder (aktueller) Information enthalten
(„Erfüllung der Kriterien des § 31 Abs. 1 RStV“). Dabei wurden die Legaldefinitionen
der Begriffe in § 2 Abs. 2 Nr. 15 - 17 RStV zu Grunde gelegt. Zudem wurde die
Übereinstimmung mit vorhandenen Formaten im Programm von SAT.1 ermittelt. Die
LMK führt dazu aus, dass Programmvielfalt im Sinne des § 31 Abs. 1 RStV eine
strukturelle Vielfalt meine und der Beitrag zur Vielfalt im Hauptprogramm insbesondere dadurch erbracht werden könne, dass Formate von Drittsendezeitveranstaltern
Themenbereiche umfassten, die ihrerseits wenig im Programm SAT.1 vertreten seien („Weiterer Vielfaltsbeitrag“). XXX…
Bei der Bewertung der Formate der Bewerber hat die Versammlung der LMK ein
„Kriterienraster“ zu Grunde gelegt, durch welches der Erfüllungsgrad der vorbenannten Kriterien in Punktwerte umgesetzt wurde (1 Punkt bei geringer Erfüllung des Kriteriums, 2 Punkte bei mittlerer Erfüllung des Kriteriums und 3 Punkte bei hoher Er-
7
füllung des Kriteriums). Daraus resultiert eine Rangfolge der Formate im Hinblick auf
den zu erwartenden Vielfaltsbeitrag.
Die LMK hat dabei erklärt, dass nach der Ausschreibung die 1. und 2. Sendezeitschiene sowie die 3. und 4. Sendezeitschiene jeweils an einen Bewerber vergeben
werde, weshalb sich eine isolierte Betrachtung der Formate in den einzelnen Sendezeitschienen verbiete. Vielmehr sei eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, welche die Angebote der Bewerber für die zu vergebenden Zulassungen insgesamt
bewerte.
Die Versammlung der LMK kommt vor diesem Hintergrund zu dem Ergebnis, dass
sich die Angebote von News and Pictures für die 1. und 2. Sendezeitschiene und
DCTP für die 3. und 4. Sendezeitschiene als die vielfältigsten Beiträge zum Hauptprogramm SAT.1 erweisen. Diese Angebote enthielten im Ergebnis ein aktuelles Informationsmagazin, ein Wissenschaftsmagazin, ein Kulturmagazin und ein Reportageformat. Daraus ergebe sich in dieser Konstellation eine optimale Umsetzung der
gesetzlichen Vorgaben. Nicht nur im Einzelnen, sondern insbesondere in der Gesamtheit stellten die ausgewählten Angebote die maximal erreichbare Vielfaltserhöhung dar. Die Tatsache, dass DCTP auch als Drittsendezeitanbieter im Programm von RTL derzeitig und voraussichtlich auch zukünftig zugelassen sei, bleibe
ohne Auswirkung auf die Entscheidung, weil die jeweiligen Angebote im Rahmen
der Drittsendezeiten nicht identisch seien: „Focus TV“ werde nicht bei RTL ausgestrahlt und „Stern TV“ nicht bei SAT.1. „Spiegel TV“ liefere unterschiedliche Inhalte
an RTL und SAT.1. Gleiches gelte für die Kulturmagazine „10 vor 11“ einerseits und
„news & stories“ andererseits.
Auf die Beschlussvorlage für die 3. Sitzung der Versammlung der LMK am
04.03.2013 und dessen Begründung wird Bezug genommen.
2.2
Erörterung mit der Hauptprogrammveranstalterin Sat.1 GmbH
Die LMK hat mitgeteilt, dass die von der Versammlung in Aussicht genommene
Auswahl von Bewerbern für die Drittsendezeitzulassungen Gegenstand eines Erörterungsgespräches mit der Hauptprogrammveranstalterin mit dem Ziel einer einvernehmlichen Auswahl gemäß § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV am 28.03.2013 war. Ausweislich der Beschlussvorlage für die 5. Sitzung des Hauptausschusses der LMK am
04.04.2013 konnte dabei – unter umfassenden rechtlichen Vorbehalten der Sat.1
8
GmbH gegenüber „Ob“ und „Wie“ des Verfahrens sowie des Vorbehalts gerichtlicher
Klärung – für die 3. und 4. Sendezeitschiene Einvernehmen zur Auswahl von DCTP
erzielt werden. Für die 1. und 2. Sendezeitschiene sei hingegen keine einvernehmliche Auswahl von News and Pictures erreicht worden.
Die Hauptprogrammveranstalterin habe angeführt, dass die von der LMK in Aussicht
genommenen Angebote der News and Pictures XXX... Die von N24 vorgelegten
Angebote wiesen einen größeren Vielfaltsbeitrag auf, XXX... Da das Angebot von
N24 auch nach Auffassung der LMK einen großen Vielfaltsbeitrag liefere und der
Unterschied in der Bewertung der Angebote von News and Pictures und N24 nur
knapp sei, solle unter Berücksichtigung der Präferenz der Hauptprogrammveranstalterin N24 ausgewählt werden.
Die LMK verweist auf die Auswahlkriterien des Rundfunkstaatsvertrags und der
Drittsendezeitrichtlinie, wonach der Vielfaltsbeitrag der Drittsendezeitangebote für
das Hauptprogramm maßgeblich seien, nicht jedoch der mit den Drittsendezeitangeboten angestrebte Zuschaueranteil. Die Auswahlentscheidung der Versammlung
der LMK sei von der Hauptprogrammveranstalterin zudem nicht grundsätzlich bestritten worden. Die Hauptprogrammveranstalterin habe außer der pauschalen Behauptung keine inhaltliche Begründung vorgetragen, worin der größere Vielfaltsbeittrag von N24 gegenüber News and Pictures liegen solle. Der in der Bewertung der
Versammlung der LMK anhand des Kriterienkatalogs (s. I 2.1.2) festgestellte Abstand von N24 zum vorneliegenden Angebot von News and Pictures könne nicht mit
dem Argument der Zuschauerreichweite ausgeglichen werden.
2.3
Beschluss des Hauptausschusses der LMK
Der Hauptausschuss der LMK hat mit Beschluss vom 04.04.2013 die von der Versammlung der LMK am 04.03.2013 in Aussicht genommene Bewerberauswahl unter
Einbeziehung der Ergebnisse des Erörterungsgespräches mit der Hauptprogrammveranstalterin bestätigt und die Direktorin der LMK beauftragt, den Auswahlvorschlag der KEK zur Herstellung des Benehmens vorzulegen. Dem hat die LMK mit
Schreiben vom 28.03.2013 und 04.04.2013 entsprochen.
9
II
Rechtliche Würdigung und Stellungnahme
1
Rechtsgrundlage und Gegenstand der Stellungnahme
1.1
Gemäß § 36 Abs. 5 Satz 2 RStV ist sowohl vor der Auswahl als auch vor der Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern das Benehmen mit der KEK herzustellen.
Die Herstellung des „Benehmens“ geht über eine bloße „Anhörung“ hinaus. Während
die Anhörung lediglich auf eine gutachtliche oder interessenwahrende Einflussnahme
des Anzuhörenden auf die Entscheidung zielt und sich darin erschöpft, Gelegenheit
zur Stellungnahme binnen angemessener Frist zu geben, sieht der RStV mit dem Erfordernis des Benehmens auch eine begrenzte inhaltliche Einbindung der KEK in die
Entscheidungsverantwortung der nach außen handelnden Landesmedienanstalt vor.
Das Verfahren der Benehmensherstellung ist deshalb als „dritter Weg“ zwischen einer bloßen Anhörung und der Herstellung eines Einvernehmens zu qualifizieren. Das
folgt nicht nur aus dem feststehenden verwaltungsrechtlichen Begriffsgehalt des „Benehmens“ (Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl., 2007, § 45 Rdnr.
62), sondern wird auch durch die amtliche Begründung zu § 36 RStV bestätigt, wonach die Herstellung des Benehmens „im Interesse eines möglichst hohen Maßes an
Standortunabhängigkeit bei der Entscheidungsfindung“ vorgesehen ist. Sie erfordert
demnach von Seiten der Landesmedienanstalt, der KEK das für deren Entscheidungsbeitrag notwendige Tatsachenmaterial vorzulegen und bei ihrer Entscheidung
der Auffassung der KEK nach Möglichkeit Rechnung zu tragen (vgl. Beschluss der
KEK, Az.: KEK 136-3 - st. Entscheidungspraxis). Die zuständige Landesmedienanstalt hat deshalb die sachlichen und rechtlichen Erwägungen der KEK nicht bloß zur
Kenntnis zu nehmen, sondern diese sorgfältig zu prüfen und nach Möglichkeit inhaltliche Differenzen auszugleichen, bevor sie eine abweichende Sachentscheidung trifft.
1.2
Die LMK hat die Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH mit Schreiben vom 08.05.2013
aufgefordert, kurzfristig über eine Vereinbarung gem. § 31 Abs. 5 RStV mit den in
Aussicht genommenen Bewerbern zu verhandeln und diese der LMK bis zum
22.05.2013 vorzulegen. Damit hat sie sich aber nicht die Möglichkeit genommen,
eventuelle Bedenken der KEK in ihre endgültige Entscheidung einzubeziehen. Dies
kommt einmal dadurch zum Ausdruck, dass der Beschluss der Hauptversammlung
ausdrücklich von den in Aussicht genommenen Bewerbern spricht. Zudem hat die
LMK mit dem an die KEK gerichteten Schreiben vom 21.05.2013 klargestellt, dass
die abschließende Auswahlentscheidung erst nach der Benehmensherstellung mit
10
der KEK erfolgen wird. Daher stellt das Vorgehen der LMK für sich genommen noch
keinen Verfahrensfehler bei der Benehmensherstellung dar, auch wenn zweifelhaft
ist, auf welcher Rechtsgrundlage die an die Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH gerichtete Aufforderung erfolgte.
1.3
Gemäß § 36 Abs. 5 Satz 2 RStV ist das Benehmen u. a. in Bezug auf die Auswahl
von Fensterprogrammveranstaltern nach § 31 Abs. 4 RStV herzustellen. Da der Gesetzgeber laut amtlicher Begründung die Herstellung des Benehmens „im Interesse
eines möglichst hohen Maßes an Standortunabhängigkeit bei der Entscheidungsfindung“ vorgesehen hat, erstreckt sich die Prüfungskompetenz der KEK dabei im
Grundsatz auf alle für die Auswahlentscheidung sachlich und rechtlich relevanten
Gesichtspunkte.
2
Prüfungskriterien für die Auswahlentscheidung
2.1
Zulassungsfähigkeit der Bewerber
Das Benehmenserfordernis in § 36 Abs. 5 Satz 2 RStV erfasst nach ständiger Entscheidungspraxis der KEK die Zulassungsfähigkeit der einzelnen Bewerber, da eine
sachgerechte Auswahl nur getroffen werden kann, wenn ihr im Rahmen des Auswahlverfahrens alle zulassungsfähigen Anträge – und auch nur diese – zugrunde
gelegt werden (vgl. u. a. Beschlüsse der KEK, Az.: KEK 017/018, KEK 041, KEK
136-3, KEK 159-2, KEK 383-2, KEK 461-2 sowie oben II 1.2).
Die Zulassungsfähigkeit setzt die rechtliche Unabhängigkeit und die redaktionelle
Unabhängigkeit des Bewerbers von der Hauptprogrammveranstalterin sowie die
Erwartung eines zusätzlichen Beitrags zur Vielfalt im Programm des Hauptprogrammveranstalters, namentlich in den Bereichen Kultur, Bildung und Information
voraus.
2.1.1
Rechtliche und redaktionelle Unabhängigkeit
Die KEK hat bereits mit Beschluss vom 13.12.2011 und 13.03.2012, Az.: KEK 6602, hinsichtlich der Bewerber festgestellt, dass diese rechtlich und redaktionell unabhängig von der Hauptprogrammveranstalterin Sat.1 GmbH sind. Anhaltspunkte dafür, dass sich an den dieser Feststellung zugrundeliegenden Verhältnissen etwas
11
geändert hat, bestehen nicht. Insofern wird auf die Ausführungen des vorbenannten
Beschlusses (insbesondere die Punkte II 2.1 und 2.2) verwiesen.
2.1.2
Einbeziehung aller Bewerber
Die LMK hat nunmehr alle Bewerber zweifellos als zulassungsfähig angesehen und
in ihre Auswahlentscheidung einbezogen. Insbesondere ist es nicht zu einem Vorab-Ausschluss der N24 Media GmbH gekommen (vgl. dazu Urteil des VG Neustadt
vom 23.08.2012, 5 K 417/12, amtl. Umdruck S.21). Damit wurde auch den Bedenken der KEK Rechnung getragen (vgl. Beschluss vom 13.12.2011 und 13.03.2012,
Az.: KEK 660-2, II 2.3 u. II 3.1).
2.2
Beteiligungsrechte des Hauptprogrammveranstalters
Die dem Hauptprogrammveranstalter nach dem Rundfunkstaatsvertrag zustehenden Beteiligungsrechte wurden nicht verletzt. Gem. § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV hat eine Erörterung zwischen Landesmedienanstalt und dem Hauptprogrammveranstalter
stattgefunden (vgl. I 2.2).
2.3
Auswahl des größtmöglichen Vielfaltsbeitrags
Hinsichtlich des zu erwartenden Vielfaltsbeitrags der einzelnen Bewerber hatte die
KEK mit vorbenanntem Beschluss vom 13.12.2011 und 13.03.2012, Az.: KEK 6602, entschieden, dass keine durchgreifenden rechtlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahl von DCTP und News and Pictures bestanden. Dabei wurde auch
die „Mehrfachlizenzierung“ von DCTP als Drittsendezeitveranstalterin im Programm
RTL sowie der Umstand, dass die Bewerber News and Pictures und DCTP bereits
zum wiederholten Mal zur Veranstaltung eines Fensterprogramms zugelassen worden sind, berücksichtigt. Allerdings hat das VG Neustadt Bedenken angemeldet, ob
sich die LMK im Rahmen der damaligen abschließenden Auswahlentscheidung mit
der von der KEK problematisierten Mehrfachzulassung der ausgewählten Bewerber
ernsthaft auseinander gesetzt habe. Vielmehr habe sich der Eindruck verdichtet,
dass die LMK zu eilig vorgegangen sei und daher die Verfahrensabläufe nicht jederzeit mit dem Rundfunkstaatsvertrag konform waren.
In dem nunmehr durchgeführten Verfahren hat die LMK nach Auffassung der Kommission die gesetzlich anerkannten Maßstäbe bei der Auswahl konkurrierender Bewerber berücksichtigt, und die Vorgaben des VG Neustadt umgesetzt. Auch die Dar-
12
legung des zu erwartenden Vielfaltsgewinns ist jedenfalls hinreichend nachvollziehbar und in sich schlüssig.
2.3.1
Maßstab für den Vielfaltsbeitrag
Wie sich aus dem Wortlaut des § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV („zusätzlicher Beitrag zur
Vielfalt in dessen Programm“ – d. h. des Hauptveranstalters) ergibt, ist der Vielfaltsbeitrag in erster Linie danach zu bemessen, inwieweit ein Bewerber die Vielfalt in
dem in Rede stehenden Hauptprogramm bereichert. Gemäß Ziff. 5.5 Satz 2 und 3
Drittsendezeitrichtlinie sind bei dieser Vielfaltsbewertung neben der Leistungsfähigkeit des Bewerbers insbesondere die inhaltliche Ausrichtung des Fensterprogramms
sowie dessen ergänzender Beitrag zum Hauptprogramm (§ 31 Abs. 1 RStV) zu berücksichtigen. Darüber hinaus soll die mehrfache Zulassung eines Fensterveranstalters Berücksichtigung finden, wobei sich die für die Hauptprogramme zuständigen
Landesmedienanstalten insoweit abzustimmen haben.
2.3.2
Kriterienkatalog der LMK zur Bestimmung des Vielfaltsbeitrags
Um den Vorgaben des Gesetzes und des VG Neustadt gerecht zu werden, hat die
Versammlung der LMK durch Beschluss vom 04.03.2013 einen Kriterienkatalog angenommen, der bei der Auswahl der Bewerber zugrunde zu legen ist. Damit wurde
der Forderung des VG Neustadt in seinem Urteil vom 23.08.2012, 5 K 417/12 (amtl.
Umdruck S. 22) entsprochen. Dort wird unmissverständlich darauf hingewiesen,
dass sich die Versammlung ausschließlich am Maßstab des § 31 Abs. 4 Satz 5
RStV zu orientieren hat, wenn es zu keiner einvernehmlichen Auswahl gekommen
ist. Daher darf sie nur diejenigen beiden Bewerber auf den jeweiligen Sendezeitschienen-Kombinationen auswählen, die nach ihren Bewerbungsunterlagen und
-angaben oder auf sonstiger objektiv-sachlicher Grundlage erwarten lassen, dass ihre angebotenen Programmformate von allen Bewerberangeboten den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt im Hauptprogramm leisten. Diese Auswahl lässt sich aus
Sicht des VG Neustadt rechtmäßig nur treffen, wenn an alle Bewerbungen objektiv
die gleichen Auswahlkriterien angelegt werden. Das erfordert insbesondere, dass
solche Kriterien überhaupt definiert werden und dass die Mitglieder der Versammlung ihre Auswahlentscheidung nach bestem Wissen an diesen Kriterien orientiert
treffen.
13
Bei der Definition der Kriterien hat die LMK die gesetzlichen Vorgaben und die
Drittsendezeitrichtlinie zugrunde gelegt. Daher stellt der Katalog zunächst auf die in
§ 31 Abs. 1 S. 1 RStV genannten Kriterien Kultur, Bildung und Information ab. Für
die Erfüllung jedes dieser Kriterien werden jeweils bis zu drei Punkten vergeben.
Dabei erhält derjenige einen Punkt, der das Kriterium geringfügig erfüllt, zwei Punkte, derjenige, der das Kriterium mittelmäßig erfüllt und drei Punkte derjenige, der
das Kriterium in hohem Maße erfüllt. Allerdings fehlen weitere Vorgaben, unter welchen Voraussetzungen eine geringfügige, mittlere oder hohe Erfüllung der Kriterien
zu bejahen ist. Zusätzlich berücksichtigen die Kriterien den „weiteren Vielfaltsbeitrag“. Dazu wird darauf abgestellt, ob Themenbereiche umfasst sind, die ihrerseits
wenig im Hauptprogramm von Sat.1 auftauchen. Dazu führt der Katalog drei Formate (1. Nachrichtensendungen, 2. Reportage, Dokumentationsformate und 3. Interview, Talkformate) sowie drei Themen (1. Kontroverse Themen, 2. Sach- und Ratgeberthemen und 3. Sport) auf. Für die Erfüllung jedes Formats und jedes der Themen werden wiederum bis zu drei Punkten nach dem Maßstab geringfügige (ein
Punkt), mittlere (zwei Punkte) oder hohe Erfüllung (drei Punkte) vergeben.
Diese Auswahlkriterien sind zumindest nachvollziehbar. Zwar ist es durchaus zweifelhaft, ob durch die Vergabe solcher Bewertungspunkte der Beitrag zur Vielfalt
wirklich exakt wiedergegeben wird oder ob nicht nur der Anschein mathematischer
Genauigkeit entsteht. Dies gilt umso mehr als weitere Vorgaben dafür fehlen, wann
eine geringfügige, mittlere oder hohe Erfüllung der Kriterien vorliegt, also ein, zwei
oder drei Punkte zu vergeben sind. Es ist aber zu konstatieren, dass das VG Neustadt definierte Auswahlkriterien verlangt hat. Mit den von der LMK aufgestellten Kriterien bewegt sich diese jedenfalls noch innerhalb des Bewertungs- und Beurteilungsspielraums, der ihr kraft Gesetzes zusteht. Es erscheint auch schwierig, über
die allgemeine Vorgabe geringe, mittlere bzw. hohe Erfüllung hinausgehende operationalisierbare Maßstäbe aufzustellen, um die Punktevergabe noch transparenter zu
gestalten.
2.3.3
Begründeter Auswahlvorschlag
Schließlich hat die LMK auf der Grundlage dieses Kriterienkatalogs ihren Auswahlvorschlag hinreichend begründet. Sie hat sowohl bei dem Vorschlag, für die erste
und zweite Sendezeitschiene die Bewerberin News and Pictures Fernsehen GmbH
& Co. KG auszuwählen, als auch bei dem Vorschlag, für die dritte und vierte Sendezeitschiene die Bewerberin DCTP Entwicklungsgesellschaft für TV Programm
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GmbH auszuwählen, die Kriterien für alle Bewerber zugrunde gelegt, also sich einheitlich und durchgängig an diesen Kriterien orientiert. Nach diesem Maßstab erreichten die ausgewählten Bewerber die meisten Bewertungspunkte. Demnach waren sie nach dem Kriterienkatalog auszuwählen. Der Umstand, dass die Bewerberinnen News and Pictures und DCTP bereits zum wiederholten Mal zur Veranstaltung eines Fensterprogramms zugelassen worden sind (vgl. Beschlüsse der KEK,
Az.: KEK 017 und KEK 136-2 und -5, KEK 383-3 und -4), stellt für sich genommen
kein zwingendes Argument gegen ihre erneute Zulassung zur Veranstaltung eines
Fensterprogramms dar. Zwar muss unter Vielfaltsgesichtspunkten stets erwogen
werden, ob ein Wechsel zu einem anderen, nicht minder geeigneten Fensterveranstalter als Vielfaltsgewinn zu beurteilen wäre. Um einen solchen Wechsel zu ermöglichen, sieht § 31 Abs. 6 Satz 4 RStV die Befristung der Zulassung vor.
Das von Gesetzes wegen ausschlaggebende Auswahlkriterium zielt allerdings nicht
auf eine unternehmerische, sondern auf eine inhaltebezogene Vielfalt. Von daher
kommt ein Wechsel zu einem anderen Anbieter nur dann in Betracht, wenn dieser
ein besseres oder zumindest gleichwertiges Programmangebot wie der bisherige
Zulassungsinhaber erwarten lässt. Dies ist vorliegend nicht erkennbar. Vielmehr darf
die LMK nach Maßgabe der Auswahlkriterien davon ausgehen, dass von den beiden zur Auswahl vorgeschlagenen Bewerbern ein höherer Vielfaltsbeitrag zu erwarten ist.
3
Stellungnahme
Gegen die von der LMK vorgeschlagene Auswahlentscheidung bestehen keine Bedenken im Hinblick auf die Sicherung der Meinungsvielfalt.
(gez.) Prömmel
Hornauer
Müller-Terpitz
Bauer
Lübbert Mailänder
Schwarz
Thaenert
Dörr