14.810 - Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais

Procedência: Comando Geral da Polícia Militar deMinas Gerais
Interessado: José Vandeir Machado
Número:
14.810
Data:
19 de novembro de 2007
Ementa:
ADICIONAL DE QÜINQÜÊNIO DE MAGISTÉRIO,
PLEITEADO POR MILITAR À VISTA DO ART.
118, DO ADCT ESTADUAL COMO ACRESCIDO
PELA EMENDA Nº 57/2003 – DISCÓRDIA DE
ENTENDIMENTOS – APLICABILIDADE DO ART.
118, DO ADCT ESTADUAL, COMO NORMA DE
CARÁTER EXCEPCIONAL, DE EFICÁCIA
RETROATIVA, EM FACE DE SUA MANTIDA
ULTRATIVIDADE.
RELATÓRIO
Trata-se de consulta formulada a esta Casa – a Advocacia Geral do
Estado – pelo Exmo. Sr. Coronel PM Eduardo Mendes de Souza responsável
pelo Comando Geral da Polícia Militar de Minas Gerais, em o Ofício nº
92.640/07 –CAP, de 23 de julho de 2007, que diz o seguinte:
“Senhor Advogado-Geral,
Considerando as disposições normativas
insertas no art. 118, da Constituição Estadual,
acrescido pela Emenda Constitucional nº 57/2003,
questiona-se sobre a legalidade de se conceder
vantagem pessoal a militar que, anteriormente ao seu
ingresso na Corporação, pertenceu aos Quadros do
Funcionalismo Público Estadual e, posteriormente, por
intermédio de aprovação em concurso público,
assumiu o Cargo Militar que ocupa atualmente.
Esclarecemos que na data de entrada em
vigor da Emenda Constitucional nº 57, qual seja, 15 de
julho de 2003, o Militar em questão se encontrava em
exercício no cargo publico que então ocupava perante
a Secretaria de Planejamento e Gestão do Estado de
Minas Gerais.
2
Ante a situação posta, considerando as
funções consultivas e orientadoras que são deferidas
constitucionalmente a este Órgão, solicitamos
orientações quanto à viabilidade legal de se conceder
vantagem pessoal a título de qüinqüênios ao Militar,
considerando que seu ingresso na Corporação ocorreu
em 26 de abril de 2004.
Certo de podermos contar com o
costumeiro zelo e presteza desta Advocacia Geral do
Estado no atendimento às demandas apresentadas pelo
Corporação.
Atenciosamente,”
Traz, anexamente, o Parecer nº 29/07, datado de 27 de junho do
corrente 2007, da Assessoria Jurídica do Centro de Administração de Pessoal
(CAP) da Diretoria de Recursos Humanos (DRH) daquela Corporação policialmilitar. O qual, dizendo tratar-se a questão de interesse em ver pago Adicional
de Qüinqüênio de magistério ao interessado pleiteante nº 134.255-9, Soldado
PM José Vandeir Machado, adicional já dantes adquirido no exercício de
anterior vínculo funcional com este Estado, como integrante do Magistério
civil, anexo documento de pagamento que o comprova (um único qüinqüênio),
antes do ingresso naquela Corporação policial-militar; - baseando-se o
parecerista do CAP nos artigos 201 e parágrafo nono, da Constituição Federal,
31 e parágrafo primeiro, da Constituição Estadual, 112 e parágrafo único e 118
acrescidos ao ADCT estadual, e ainda na principiologia da razoabilidade, opina
pelo deferimento do pagamento do qüinqüênio magisterial originado no anterior
vínculo, por ser devido por força da norma do mencionado art. 118, do ADCT
estadual, de expresso mandamento legal.
Determinada a manifestação da Assessoria Jurídica da Secretaria de
Estado de Planejamento, Administração e Gestão, por ordem do Distintíssimo
Senhor Advogado Geral do Estado, emanou daquele Setor o Parecer –
SEPLAG-AJA nº 1.761/07, de 16 de outubro de 2007. O qual se baseia no
rompimento das vantagens remuneratórias originadas em anterior vínculo com
este Estado; - no reconhecimento da titulação do tempo de magistério apenas
para fins de aposentadoria, e não adicionais de tempo de serviço ou
qüinqüênios; no Parecer – SEPLAG-AJA nº 1.921/2006, que confirma o
alegado rompimento de todas as anteriores vantagens; e na Nota Técnica nº
3
094/2006, da Diretoria Central de Gestão de Direitos do Servidor – DCGDSSEPLAG, que não admite nem sequer a mínima falha de um só dia nos
exercícios rompido e constituendo; opina contrariamente ao pleiteado
pagamento do Adicional de qüinqüênio de magistério antes adquirido.
- Vindo-me, é o relatório.
PARECER
2. Data venia, perdoe-nos o ilustre autor do Parecer nº 29/2007, da
Assessoria Jurídica do Centro de Administração de Pessoal (CAP – DRH –
PMMG), quando diz que a questão trazida à baila tem a haver com os artigos
201 e seu parágrafo nono, da Constituição Federal; 31 e seu parágrafo primeiro,
da Constituição Estadual mineira; e 112 e seu parágrafo único e 118, do ADCT
estadual. A questão diz apenas com o acrescido art. 118, do ADCT estadual,
texto trazido ao ato pela Emenda nº 57, de 15 de julho de 2003. Há um vezo
esquisito quando se aproxima a questão do adicional de remuneração por tempo
de serviço, isto é o qüinqüênio, com as normas previdenciárias legisladas,
como sobre aposentadoria, ou a contagem de tempo recíproco.
A questão em tela, da perpetuação de adicional de qüinqüênio, para
além do vínculo em que se tornou devido, emana, exclusivamente, do art. 118,
do ADCT estadual, acréscimo da Emenda nº 57/2003.
Reza o art. 118, do ADCT estadual:
“Ao servidor público civil e ao militar do
Estado de Minas Gerais em exercício na data de
publicação desta emenda à Constituição que for
nomeado para outro cargo no Estado em razão de
aprovação em concurso público fica assegurado o
direito à percepção dos adicionais por tempo de
serviço e das férias-prêmio adquiridos e por adquirir.”
Idiossincrasia, estranheza legislativa por acréscimo ao Ato
dependente da Constituição deste Estado, a norma sob enfoque é a única que
rompe frontalmente com a sobrevivência de direitos de servidor público ou
militar (adicionais de qüinqüênio e férias-prêmio) dentro do sistema hoje
reinante de diversos estatutos e regimes de serviço público, o oposto do que
pregava o constitucionalismo de 1988 para o servidor público comum, ao ter
4
instituído o quiçá mítico regime jurídico único dos servidores públicos, posto
ao chão pela Emenda nº 19, de 04 de junho de 1998, à Constituição Federal.
O art. 118, transcrito, do ADCT estadual, é norma de categoria
excepcional, retroativa, e que diz respeito a um ou alguns regimes jurídicos
que se encerravam neste Estado, à época da edição da mesma, em decorrência
dos novos ventos trazidos pela Emenda nº 19/1998, ao texto constitucional
federal.
3. A propósito da Emenda nº 19/1998, diz sua Exposição de
Motivos o seguinte:
“2. Justificativa da Emenda.
“Foi revista a previsão constitucional
relativa à adoção compulsória de regime jurídico
único para os servidores da Administração direta, das
autarquias e das fundações.
Quando de sua implantação, o regime
único representou uma tentativa de restabelecer o
controle sobre a gestão dos recursos humanos do
serviço público. A proliferação de entidades na
administração indireta, em paralelo com uma
variedade e superposição de regimes jurídicos e
situações funcionais entre os servidores, demandava
uma ampla ação no sentido da reorganização dos
quadros do Estado. A opção adotada na Constituição
de 1988, contudo, se caracterizou pela ênfase a um
formato uniformizador, rígido e centralista,
representando verdadeira reversão em relação às
estratégias descentralizadoras que, no passado,
haviam inspirado a adoção, pela administração
pública, das figuras jurídicas da autarquia e da
fundação. A implantação do regime jurídico único,
nesse sentido, impôs pesada restrição legal à
autonomia e flexibilidade de gestão imprescindíveis à
administração indireta, realimentando as tendências
no sentido de um tratamento indiferenciado em
relação à administração direta. Além disso, estendeu
a Estados e Municípios o mandamento centralizador e
uniformizante, retirando-lhes a possibilidade de
5
encontrar soluções próprias e diferenciadas para a
organização de seus quadros” (Exposição de Motivos
Interministerial nº 49/95)
(Apud JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, Da
Reforma Administrativa Constitucional, Editora
Renovar, Rio, 1999, à p. 187, obra inteiramente
dedicada à análise da Emenda nº 19, de 04 de junho
de 1998, à Constituição Federal)
Vide ainda JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR em suas
considerações sobre a nova redação do caput do art. 39, da Constituição
Federal, pela Emenda nº 19/1998, em sua acima mencionada obra; - e DIOGO
DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Curso de Direito Administrativo,
Editora Forense, Rio, 14ª edição, 2006, a partir da p. 283.
4. Mas o correto é dizer-se que também a Emenda nº 18, de 22 de
novembro de 1997, também hauriu dos mesmos novos ventos carreados pela
Emenda nº 19/1998, assim como a Emenda nº 20, de 15 de dezembro de 1998,
todos ao texto federal máximo, no pontilhão a que se prefere chamar de
Reforma Administrativa na Constituição Federal.
Aliás, por todas as normas tocadas ao Texto Magno por obra e
graça da Emenda nº 18/1997 buscava-se estabelecer um estatuto constitucional
mínimo para a carreira militar do Estado Brasileiro, de maneira a extremar
ao máximo, de um lado, o servidor público civil, e, do outro, o militar (sequer
chamado de servidor público militar, denominação abdicada).
Mas tal febre de apartar o pessoal civil do pessoal militar na
Administração encontra entrave em concepções histórico-legais bem enraizadas
no Brasil e que operam em regime de eterno retorno, também nomeado círculo
vicioso – que é como o místico PIERRE KLOSSOVSKI enxergava tal visão do
tempo segundo o pensamento filosófico de NIETZSCHE. Não há como de todo
libertar o pessoal militar da influência do funcionalismo civil, e mesmo viceversa, assim como é impossível libertar os estatutários do sol dos celetistas, e
vice versa.
Desde OTTO VON BISMARCK e seu Império Alemão que a
máquina do trabalho vem operando assim, como os estudiosos do Direito do
Trabalho no Brasil não deixam de mencionar.
6
A propósito dos adicionais de tempo de serviço (os qüinqüênios
aqui em Minas) na carreira militar, reza o acrescido parágrafo terceiro do art.
142, da Constituição Federal, assim:
“§ 3º - Os membros das Forças Armadas são
denominados militares, aplicando-se-lhes, além das
que vieram a ser aplicadas em lei, as seguintes
disposições:
........................................................................................
X – a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas,
os limites de idade, a estabilidade e outras condições
de transferência do militar para a inatividade, os
direitos, deveres, a remuneração, as prerrogativas e
outras situações especiais dos militares, consideradas
as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas
cumpridas por força de compromissos internacionais e
de guerra.”
5. Os adicionais de remuneração por tempo de serviço, em Minas
Gerais já faz muito conhecidos como qüinqüênios, têm sua sede tradicional no
texto das Constituições deste Estado, não tendo mais sido instituídos em lei
ordinária ou complementar.
A norma, entretanto, do transcrito art. 118 integrou-se ao ADCT
estadual, Ato esse dependente da Constituição deste Estado, tendo a concepção
desta dependência sido estabelecida em julgamento de 14 de abril de 1993, por
maioria de votos, do Pleno do colendo Supremo Tribunal Federal, Relator
ministro MOREIRA ALVES, na ADIn nº 829-DF, DJU de 16.09.1994), da
qual o casal NELSON NÉRY JUNIOR / ROSA MARIA assim diz em sua
recentíssima Constituição Federal Comentada, Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2006:
“Natureza da norma constitucional
transitória. Contendo as normas constitucionais
transitórias exceções à parte permanente da
Constituição, não tem sentido pretender-se que o ato
que as cotem seja independente desta, até porque é da
natureza mesma das coisas que, para haver exceção, é
necessário que haja regra, de cuja existência aquela,
como exceção, depende. A enumeração autônoma,
7
obviamente, não tem o condão de dar independência
àquilo que, por sua natureza mesma, é dependente
(STF, Pleno, ADIn nº 829 – DF, Relator Ministro
Moreira Alves, j. 14.04.1993, m.v.,DJU 16.09.1994).”
6. Não se iludam os Doutores: não conheço lugar onde hoje se
respeitem mais as conseqüências do rompimento do vínculo funcional do
servidor público com a Administração, onde sejam mais lealmente
cumpridas para com esta, do que nesta Casa, a Advocacia Geral do Estado.
Magistral e bela é, a propósito, a lição de CARLOS ARI
SUNDFELD, transcrita no Parecer – SEPLAG nº 1.761/2007, e que, de tão
significativa, de tão verdadeira, ouso transcrever a seguir, agradecendo a quem
por feliz a citou:
“Penso que o rompimento do vínculo funcional
desconstitui os direitos com base nele adquiridos. E
isto, insisto, em relação a todos eles, o que é
conseqüência natural da extinção da relação jurídica
antes existente.
A exceção corre por conta dos casos em que a ordem
normativa, de modo expresso, estipula diferentemente.
(...)
Como se sabe, a lei assegura a incorporação da
gratificação sob inspiração do princípio da
irredutibilidade salarial. Se o funcionário, mantendo
sempre o mesmo vinculo funcional, vem a exercer
funções em diferentes órgãos ou Poderes, deve ter
preservada a remuneração melhor que obteve, do
mesmo modo que aquele que permaneceu num único
órgão, justamente porque, embora difiram suas
situações quanto ao exercício, equivalem quanto ao
ponto essencial: a existência e permanência da
relação com o mesmo ‘empregador’.
Mas, se o vínculo é rompido, terminam completamente
as obrigações do ‘empregador’ quanto à garantia da
mesma remuneração. Se outra relação, diversa, vem a
ser constituída com a assunção de novo cargo, um
8
regime totalmente novo se instaura, sem ligação com o
anterior: outros são os vencimentos do novo cargo,
maiores ou menores que o anterior.
Permitir o transporte da gratificação incorporada
para outro cargo seria um ato sem causa, a não ser
que se sustentasse a existência de um direito à
irredutibilidade mesmo quanto à remuneração base, o
que seria absurdo” (g.n).”
7. Entretanto, as regras gerais possuem exceções, e a vida jurídica é
feita não apenas das regras gerais mas também das exceções, que razão cabe
ainda quando o mesmo Professor SUNDFELD declara em seu já transcrito texto
o seguinte:
“Penso que o rompimento do vínculo funcional
desconstitui os direitos com base nele adquiridos. E
isto, insisto, em relação a todos eles, o que é
conseqüência natural da extinção da relação jurídica
antes existente.
A exceção corre por conta dos casos em que a ordem
normativa,
de
modo
expresso,
estipula
diferentemente. (...)
8. Pelo que não concordo com os esclarecimentos argumentados do
Parecer – ASSJUR/CAP/DRH/PMMG nº 29/2007, mas concordo com sua
conclusão, quando o mesmo diz
“assiste razão ao Militar em sua pretensão, qual seja, a
de que os períodos laborais averbados em seus
assentamentos, os quais se deram com vinculação
funcional ao Estado de Minas Gerais, devam se dar
para fins de aposentadoria e percepção de qüinqüênios,
adquiridos e a adquirir, nos precisos termos da
previsão legal inserta na Emenda à Constituição
Estadual nº 57, em 15 de julho de 2003, a qual
acrescentou ao texto magno estadual o art. 118, que
prevê tal situação, considerando-se para tanto a
razoabilidade implícita no ato, em face da exigüidade
do lapso temporal havido entre o desligamento do
9
cargo público anteriormente ocupado pelo requerente e
a assunção do atual perante a Polícia Militar de Minas
Gerais.”
9. E não vejo qualquer óbice no curtíssimo espaço de tempo inter
vincula, em face das justas necessidades de posse no novo cargo e de
transferência do local de trabalho, na exigüidade de seus sete ou oito dias.
CONCLUSÃO
- Aplica-se, perfeitamente ao caso em tela, de modo direto e
imediato, o art. 118, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da
Carta Estadual atual, na redação acrescida da Emenda nº 57, de 15 de julho de
2003, ao texto da Carta.
À alta censura.
Belo Horizonte, 7 de novembro de 2007.
JAYME ZATTAR FILHO
Procurador do Estado
OAB Nº 25.317 - Masp Nº 234.328-3
Visto,
Trata-se de consulta formulada pelo Comando Geral da Polícia
Militar de Minas Gerais a respeito da possibilidade jurídica de se conceder ao
servidor militar interessado vantagem pecuniária a título de qüinqüênio,
vantagem esta adquirida quando o mesmo era servidor público civil, lotado na
Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão.
A indagação contida na consulta enseja o exame da interpretação
que se deverá atribuir ao art. 118 do ADCT da Constituição mineira,
introduzido pela Emenda Constitucional nº 57, de 2003.
Examinada a questão jurídica no Âmbito da SEPLAG/AJA, foi
emitido o Parecer nº 1761/07 que sustentou a tese jurídica segundo a qual tendo
havido interrupão do vínculo jurídico entre o interessado e o Estado de Minas
Gerais não remanesceria a favor daquele qualquer direito anteriormente
conquistado, em que pese a redação do art. 118 acima mencionado.
10
Ao contrário, o ilustre Procurador do Estado Jayme Zattar Filho,
após estudo da questão, não obstante tenha enfatizado o entendimento
consolidado da Advocacia-Geral do Estado de que a ruptura do vínculo jurídico
impede a transposição dos direitos conquistados em anterior cargo público para
novo cargo público m relação ao qual se é provido tal posição não prevalece
quando a própria lei a excepciona.
De fato, da leitura do art. 118 do ADCT da Constituição mineira,
percebe-se que o mesmo assegurou a percepção dos adicionais por tempo de
serviço adquiridos e por adquirir ao servidor público militar que, em exercício
na data de publicação da Emenda Constitucional nº 57, de 2003 à Constituição
mineira fosse nomeado para outro cargo no Estado, sem limitação de tempo,
exatamente a situação do servidor interessado, conforme se depreende do
expediente.
Daí que, com o devido respeito à opinião externada no Parecer
SEPLG/AJA nº 1761/07, tenho que há de prevalecer, na espécie, o
entendimento externado no parecer que ora se aprova, até mesmo porque a
doutrina nele colacionada, e que também foi citada no estudo da SEPLAG/AJ,
conduz ao entendimento de que a lei poderá excepcionar os efeitos decorrentes
do rompimento do vínculo funcional. Com efeito, apostila CARLOS ARI
SUNDFELD:
Penso que o rompimento do vínculo funcional
desconstitui os direitos com base nele adquiridos. E
isto, insisto, em relação a todos eles, o que é
conseqüência natural da extinção da relação jurídica
antes existente.
A exceção corre por conta dos casos em que a
ordem normativa, de modo expresso, estipula
diferentemente.
(destaquei)
Com estes pequenos acréscimos, aprovo o parecer.
Belo Horizonte, 13 de novembro de 2007.
SÉRGIO PESSOA DE PAULA CASTRO
Consultor Jurídico Chefe
Masp 598.222-8 - OAB/MG 62.597