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® BuscaLegis.ccj.ufsc.br Responsabilidade Civil na Telefonia Celular Clodoaldo Moreira dos Santos Junior - 28.04.2006 A internet, do inglês (international network) surgiu aparentemente em 1957 depois do lançamento do primeiro satélite, o Sputnik (russo). O governo americano determinou que fossem criadas várias agências governamentais e centros de pesquisas. Esses organismos precisavam ser interligados de uma maneira muito rápida e prática, para troca de experiências e racionalização de esforços. A internet hoje é uma ferramenta de suma importância para o ser humano no seu cotidiano. Logo em seguida, surgiram também alguns tipos de arquivos mais conhecidos como vírus. O vírus de computador é a primeira tentativa para criar vida artificial, porque este tem todas as propriedades de um organismo vivo. Ele propaga-se, vive num ambiente próprio, movimenta-se e etc. O vírus de computador é algo que se esconde num outro programa ou documento para ser executado, e uma vez executado, pode, tenta, ou infecta outros programas ou documentos existentes no computador. Os vírus de computadores fazem parte da nossa realidade e mostram a nossa vulnerabilidade. Podemos citar como exemplo o vírus Melissa, vírus este que se tornou um fenômeno global em março de 1999, era tão poderoso que forçou a Microsoft e outras empresas a operar completamente fora os sistemas de e-mail até que o vírus pudesse ser contido. Estes arquivos são enviados para vários computadores podendo causar vários estragos. Dentre alguns podemos citar um vírus que manda um aviso do SERASA no email da pessoa, dizendo que ele se encontra negativado no banco de dados da instituição e que o mesmo deve acessar o site abaixo do e-mail para entrar em contato com a SERASA. Quando o cliente acessa o site, este pede várias informações como, por exemplo, CPF, Carteira de Identidade, Conta Corrente, Senha e etc. Várias pessoas já caíram neste golpe, por se tratar de uma Instituição séria e nunca imaginaram que seria, um arquivo tipo vírus, que envia os dados de volta a quem criou o arquivo. O vírus da moda é o Worm mais conhecido como lombriga, que é um programa que tem a habilidade para copiar de máquina para máquina. É um vírus típico de rede. Neste caso, existindo o dano quem é responsável? Será que é a própria pessoa que baixou o arquivo? A provedora de internet pelo serviço prestado? O provedor de e-mail? Ou o mais difícil, a pessoa que criou o programa ou vírus? São várias dúvidas, mas a falta de uma legislação específica sobre a matéria dificulta muito a apuração da responsabilidade. Recentemente a tecnologia de internet foi ampliada para os telefones celulares. Realmente foi um grande avanço. Hoje é possível acessar a internet pelo celular, assistir notícias ao vivo e principalmente baixar arquivos. Mas as empresas de telefonia celular, não pensaram ainda, ou fingem que não pensaram na possibilidade de vírus no celular. Um racker pode criar facilmente um vírus em seu computador e enviar para um telefone celular com o nome da empresa. Imaginemos que apareça na tela do seu celular a seguinte mensagem, receber arquivo da empresa tal. Quantas pessoas não caíram neste golpe? Os vírus ainda são poucos, mas estes podem causar alguns danos como por exemplo: perca da memória da sua lista de contatos, perca da memória das mensagens recebidas, mensagem enviadas, arquivos, fotos, musicas etc. Quem sofre o dano conforme o código civil tem o direito de ser ressarcido por quem o causou. Mas quem causou este dano e como identifica-lo? Mais uma vez esbarramos na falta de uma legislação específica, dificultando e muito a vida de quem sofre este dano. Vamos analisar o caso concreto à luz do código civil. A responsabilidade civil se encontra nos artigos 186 a 188. Dispõe o artigo 186 do diploma civil que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto nesse código, nos artigos 927 a 943 e 944 a 954. A disposição legal trata tanto do dano material quanto a o dano moral. Todo aquele que causar dano a outrem deve indenizar, desde que a vítima prove que o causador do dano agiu com culpa. O código civil brasileiro adotou a regra da teoria subjetiva, segunda a qual deve-se proceder na análise da existência de culpa do agente. Essa teoria passou a ser injusta para a vítima, uma vez que, em alguns casos, é muito difícil provar a culpa do causador do dano. Em decorrência dessa dificuldade, adotou-se a presunção de culpa em certas situações, como é o caso da presunção de culpa, no caso do artigo 936 do CC. Mais uma vez, o legislador não previu a hipótese sob análise. Surge, então, uma nova teoria chamada teoria objetiva, segundo a qual aquele que obtém vantagens no exercício de determinada atividade deve responder pelos prejuízos que essa atividade lucrativa venha a causar. É o brocardo jurídico “quem aufere os cômodos, arca também com os incômodos, ou ainda, quem tem o bônus tem o ônus”. Nessa teoria a culpa não é discutida, a responsabilidade baseia-se no risco (princípio da eqüidade). Para essa teoria a vítima está dispensada de provar a culpa da empresa que causou prejuízo, porque essa culpa é presumida. A responsabilidade objetiva comporta certos graus. A de grau mais elevado que tem a seguinte máxima: quem causou o dano deve ressarcir imediatamente sem que seja conferida a possibilidade de provar a sua inocência. Temos ainda a de grau menos elevado sendo possível à inversão do ônus da prova. A doutrina classifica esta teoria como responsabilidade imprópria ou impura. Esta teoria é a que vige no Código de Defesa do Consumidor. No caso da telefonia celular, existe a responsabilidade contratual e todo inadimplemento considera-se culposo (presunção relativa), não havendo necessidade de a vítima preocupar-se com a prova da culpa; quem deverá provar é o inadimplente. A menos que essa presunção de culpa seja ilidida pelo inadimplente, este deverá indenizar. O contrato será elidido pelo inadimplente, caso prove a ocorrência de caso fortuito ou força maior. Culpa e caso fortuito, ou força maior, não são compatíveis entre si. O Código Civil prevê alguns casos de responsabilidade por ato de terceiros, como é o caso do artigo 932, no qual há presunção de culpa. Em se tratando de pai e filho, a presunção é relativa, ou seja, provada a culpa do filho, presume-se a do pai, mas o pai ainda tem uma chance de provar que não teve culpa. Diferente é a presunção no caso da relação entre empregador e empregado, a qual é absoluta (o empregador assume o risco da atividade). A vítima pode escolher quem acionar, no caso de mais de um autor, uma vez que o artigo 942 do Código Civil determina a solidariedade da responsabilidade. Saliente-se que a solidariedade não se presume; ela resulta da lei ou da vontade das partes. Diante do que foi visto acima, chegamos à conclusão que a empresa que presta serviço de telefonia celular é responsável objetivamente, pelos danos causados aos seus clientes, por existir uma relação contratual entre as partes. Conforme preceitua o Código de Defesa do Consumidor, haverá o ônus da prova, por ser o cliente, na maioria das vezes, hipossuficiente e existir a verossimilhança do fato. A empresa de telefonia celular terá direito de regresso contra aquele que causou o prejuízo, logicamente se for identificado. Aquele que sofre o prejuízo poderá intentar ação de dano materiais como também de danos morais. Imagine um advogado que tem os seus clientes na agenda do seu celular, e este perde todos os seus contatos por um vírus, logicamente ele vai ter um grande dificuldade para identificar todos outra vez e perderá muito dinheiro até lá. Como também o desgosto, a tristeza e a frustração vão estar presentes também. Nada mais justo que a cumulação dos danos materiais com os morais. A cumulação de pedidos de dano moral e dano material é possível, conforme se verifica na Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Assim, permite-se a cumulação do ressarcimento do dano moral com a indenização do dano material. O juiz, para fixar o montante da indenização por danos morais, deve obedecer, o disposto no artigo 944: "A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente a indenização". Na realidade se faz mister, a criação de uma legislação pertinente para que o consumidor tenha o resguardo do seu direito amparado em uma norma específica, para a devida aplicação do direito. SANTOS JÚNIOR, Clodoaldo Moreira dos. Responsabilidade Civil na Telefonia Celular. Disponível em: <http://www.praetorium.com.br/index.php?section=artigos&id=140>