JAYR RIBEIRO JUNIOR

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
NÚCLEO DE PESQUISA EM SEGURANÇA PÚBLICA E PRIVADA
INEXISTÊNCIA DO FATO OU SUA AUTORIA - VINCULA A DECISÃO DA
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA NO CASO DE ABSOLVIÇÃO
CRIMINAL
CURITIBA
2013
JAYR RIBEIRO JUNIOR
INEXISTÊNCIA DO FATO OU SUA AUTORIA - VINCULA A DECISÃO DA
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA NO CASO DE ABSOLVIÇÃO
CRIMINAL
Artigo apresentado como requisito parcial para
obtenção do título de Especialista no Curso de
Pós
Graduação
Lato
Sensu
–
Direito
Administrativo Disciplinar, do Núcleo de Pesquisa
em Segurança Pública e Privada da Universidade
Tuiuti do Paraná.
Orientador: Prof. Msc. Algacir Mikalovski
CURITIBA
2013
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..................................................................................................
2
INEXISTÊNCIA
DO
FATO
OU
SUA
AUTORIA:
DOUTRINA
3
E
JURISPRUDÊNCIA.............................................................................................
4
2.1 CONCEITUANDO SERVIDOR PÚBLICO: SENTIDO LATO SENSU............
4
2.1.1 Agentes públicos.....................................................................................
5
2.1.2 Servidores públicos.................................................................................
6
2.1.3 Particulares em colaboração com o poder público...............................
6
2.2 TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO.......................
7
2.2.1 Responsabilidade civil............................................................................
8
2.2.2 Responsabilidade penal..........................................................................
9
2.2.3 Responsabilidade administrativa............................................................
9
2.3 SÚMULA 18 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – FALTA RESIDUAL...
10
2.4 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO – INEXISTÊNCIA DO FATO OU DE
SUA AUTORIA.....................................................................................................
10
2.5 JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA – PRECEDENTES................................
12
CONCLUSÃO......................................................................................................
16
1
INEXISTÊNCIA DO FATO OU SUA AUTORIA - VINCULA A DECISÃO DA
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA NO CASO DE ABSOLVIÇÃO
CRIMINAL
Jayr Ribeiro Junior1
Algacir Mikalovski2
RESUMO
O presente artigo, desenvolvido por meio de pesquisa bibliográfica, consiste
em pesquisa bibliográfica interdisciplinar, e com fundamento nas normas éticas e
jurídicas hodiernamente vigentes, teve como objetivo precípuo buscar a questão da
vinculação da absolvição criminal no caso de inexistência de fato ou autoria, dandose ênfase ao estudo considerações preliminares do conceito amplo de servidor
público, sua classificação e esferas de responsabilidade. Ato seguinte mostrado a
redação da Súmula do STF que versa sobre a falta residual do servidor, bem como
vários dispositivos legais que confirmam a tríplice responsabilidade do servidor
público. A pesquisa visa ao aprofundamento técnico e científico sobre o tema, com o
escopo de aperfeiçoar o conhecimento do autor sobre o assunto, que é policial
militar e bacharel em direito, norteando sua pesquisa não somente no campo teórico,
mas também colacionar precedentes judiciais sobre a efetividade e reflexos do tema
quando a comunicabilidade de instâncias. O estudo aborda inicialmente o conceito
amplo de servidor público, passando por uma singela classificação de servidores
públicos, tríplice e comulatividade de responsabilizações que estão sujeitos os
servidores públicos; assim como se estabelece uma comparação sobre precedentes
doutrinários e jurisprudências que facilitam o entendimento do estudo proposto, bem
como facilitam o processo hermenêutico conforme o caso concreto. Por fim,
considera-se superada a questão envolvendo a vinculação no caso de inexistência
de fato ou autoria, conforme entendimento não somente como caminho o
entendimento jurisprudencial e doutrinário, mas também com outras normas e
estatutos que confirmam que deve ser aplicar a comunicabilidade de instâncias.
Palavras-chave: inexistência do fato; autoria; doutrina; jurisprudência
1
Bacharel em Direito pela FACEAR (2005/2010), aluno do Curso de Pós Graduação Lato Sensu em
Direito Administrativo Disciplinar, do Núcleo de Pesquisa em Segurança Pública e Privada da
Universidade Tuiuti do Paraná. Policial Militar do Paraná. Pertencente ao grupo de estudos sobre
assuntos jurídicos da APRA – Associação de Praças do Estado do Paraná. Classificado atualmente
na DEP – Diretoria de Ensino e Pesquisa do Colégio da Polícia Militar do Paraná.
[email protected]
2
Delegado da Polícia Federal. Oficial RNR da Polícia Militar do Paraná. Coordenador-Geral do
Núcleo de Pesquisa em Segurança Pública e Privada NPSPP/UTP. Especialista em Ciências
Criminais e Segurança Pública/Mestrando em Direito. Professor/Autor/Articulista.
2
ABSTRACT
This article, developed through a literature search, consisting of
interdisciplinary literature, and based on ethical and legal standards in effect in our
times, had as main objective to pursue the issue of linking criminal acquittal in the
absence of fact or authorship, by giving emphasis to the study of the primary
considerations broad concept of public server, its classification and spheres of
responsibility. Next act showed writing Precedent of the Supreme Court which deals
with the lack of residual server as well as various legal documents confirming the
triple responsibility of the public server. The research aims to further technical and
scientific on the subject, with the aim of improving the knowledge of the author about
it, it is military police and law degree, guiding his research not only in the theoretical
field, but also collate judicial precedents on the effectiveness and consequences of
the issue when the communicability of instances. The study addresses the concept of
broad public server, through a simple ranking civil servants, triple and reciprocal
accountabilities that are subject to public servants, as well as sets up a comparison
on doctrinal and jurisprudential precedents that facilitate the understanding of the
study proposed, as well as facilitate the process according to the hermeneutic case.
Finally, we consider overcome the issue involving the binding in the absence of fact
or authorship, as considered not only as a way jurisprudential and doctrinal
understanding, but also with other rules and statutes confirming that should be
applied to instances of communicability.
Keywords: non-existence of the fact; own; doctrine; jurisprudence.
3
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo apresentar um estudo concatenado
sobre a comunicabilidade de instâncias quanto da absolvição criminal por
inexistência de fato ou de sua autoria na esfera disciplinar do servidor público. O
tema é de importância impar, não somente na questão da vinculação e os reflexos
na esfera disciplinar, mas principalmente para o mundo acadêmico, convicto de que
se pode galgar um bom aprimoramento técnico-científico em decorrência desta
pesquisa, tanto do ponto de vista jurídico, quando pela ótica acadêmica, cujos
interesses são reciprocamente análogos.
Com efeito, este trabalho representa um desafio para o autor, que é policial
militar e bacharel em direito, e busca a especialização num ramo do Direito que tem
uma vertente alimentada por doutrinadores e estudiosos do direito, assim como não
possuiu um código próprio dos assuntos afetos ao direito administrativo disciplinar.
Não obstante, se torna de extrema importância compreender de forma mais
detalhada quando estamos diante de um caso que podermos aplicar a vinculação da
absolvição criminal na seara administrativa disciplinar, ou seja, mas que na prática
definitivamente não é uma tarefa muito fácil para os administradores.
Ressalte-se, ademais, que não se almeja esgotar o tema, dada a sua
magnitude e abrangência, mas sim semear de forma técnica e orientada o alicerce
de um assunto que pode servir de base para outras pesquisas mais abrangentes.
Contudo, busca-se verificar se os precedentes majoritários da doutrina e da
jurisprudência estão em perfeita sintonia, uma vez que, ao administrado caberá
procurar buscar estes efeitos no Poder Judiciário da vinculação e comunicação de
instâncias.
Assim, após a escolha do tema, seleção do material, leitura e releitura,
desenvolveu-se o presente artigo em cinco tópicos, iniciando-se com uma
abordagem sobre o conceito em sentido amplo do servidor público, e também uma
classificação mais conservadora; seguiu-se com um estudo sobre a tríplice
responsabilidade a que estão sujeitos os servidores públicos, bem como
colacionando alguns dispositivos legais que reafirmam o entendimento, e também
singelas observações sobre a responsabilidade civil, penal e administrativa; outro
tópico sobre a falta residual do servidor, conforme Súmula nº 18 do STF, sendo
inclusive apresentado um precedente do STJ a respeito. Contudo, dedicou-se os
4
dois últimos e conclusivos pontos do presente estudo, para entender e compreender
na “pratica” como é vivenciado no mundo jurídico julgados de fatos concretos.
Destarte, mostrou-se rico o referido ponto, que já foi objeto de pesquisa de
outros autores e que enriqueceram sobremaneira o artigo em tela, demonstrando
vasto conhecimento e contribuição. Portanto, o leitor que se deparar com esta obra,
estará diante de um trabalho rigorosamente técnico, cuidadosamente pesquisado e
elaborado, numa linguagem culta, porém acessível, redigida de forma responsável,
com o cuidado de trazer ao público, quer seja jurista, ou não, informações úteis para
o seu cotidiano e uma forma justa e humana de verificar, de maneira multidisciplinar,
a repercussão da decisão proferida pelo juiz criminal sobre a órbita administrativa e
seus reflexos correspondentes.
2
INEXISTÊNCIA
DO
FATO
OU
SUA
AUTORIA:
DOUTRINA
E
JURISPRUDÊNCIA
O presente estudo, acerca da inexistência do fato ou sua autoria - numa
abordagem que contempla a doutrina e jurisprudência – compreende uma descrição
em sentido amplo do conceito de servidor público e sua classificação, tríplice e a
possibilidade de cumulação de responsabilidades a que estão sujeitos e, ainda, uma
comparação sobre precedentes doutrinários e jurisprudências sobre o tema
proposto.
2.1 CONCEITUANDO SERVIDOR PÚBLICO – SENTIDO LATO SENSU
Buscando promover um apropriado estudo sobre o tema proposto, torna-se
necessário contextualizar o sentido lato sensu do conceito de servidor público, que
abrange aquele que exerce cargo público (Estatutário), emprego público (CLT), e
função pública (Autarquias, Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e
Fundações Públicas).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2000) corrobora o entendimento, pois destaca
que sob um enfoque constitucional deve-se interpretar o servidor público sob um
sentido amplo.
Isso significa que “servidor público” é expressão empregada ora em sentido
amplo para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao
5
Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício;
ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às
entidades com personalidade jurídica de direito privado. Nenhuma vez a
Constituição utiliza o vocábulo funcionário, o que não impede seja este
mantido na legislação ordinária (DI PIETRO, 2000, p. 415) grifo no original.
Igualmente necessário pontuar o conceito de servidor público para sob a
ótica do direito penal, conforme redação do art. 327, do Código Penal.
Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para
empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da Administração Pública. grifo nosso
Uma vez que apresentado alguns conceitos de servidor público, passa-se a
expor uma classificação conservadora sobre servidores públicos, abrangendo
singelas observações sobre “agentes públicos, servidores públicos e particulares em
colaboração”.
2.1.1 Agentes públicos
A Constituição Federal referencia agente público como sendo toda pessoa
física que presta serviço ao Estado, assim como as pessoas jurídicas da
administração indireta, e também reserva um Capítulo exclusivo para estabelecer as
funções da Administração Pública, em seu art. 37 e seguintes.
Segundo Diogenes Gasparini (2000), para ocorrer à caracterização e a
importância do agente público, se faz necessário alguns requisitos por estar
investido de uma função publica, assim como pela natureza dessa função.
Vê-se do já exposto que o agente público se caracteriza por estar investido
em uma função pública e pela natureza pública dessa função. Logo, para
caracterizar o agente público, são necessários dois requisitos: a)
investidura em função pública; b) natureza pública da função. Com
efeito, só se tem agente público quando alguém está investido em uma
função pública e se a natureza dessa função for pública (DIÓGENES
GASPARINI, 2000, p. 125) grifo nosso.
A redação da Lei nº 8429/02, que sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
6
emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá
outras providências, também procura conceituar agente público.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura
ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas
no artigo anterior.
Contudo, podemos extrair um conceito abrangente de agente público,
quando observamos que podem ser contemplados também aqueles que
desempenham as funções do Estado ainda que transitoriamente e sem
remuneração.
2.1.2 Servidores públicos
O conceito de servidor público compreende as pessoas físicas que prestam
serviços ao Estado, bem como aquelas entidades da Administração indireta, com
vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Di Pietro
(2000) compreende como servidores públicos sob determinado regime jurídico de
regência, procurando delinear uma classificação:
1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes
de cargos públicos; 2. os empregados públicos, contratados sob o regime
da legislação trabalhista e ocupante de emprego público; 3. os servidores
temporários, contratados por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da
Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou
emprego público (DI PIETRO, 2000, p. 418).
Deste modo, podem-se concluir diferenças significativas dos servidores
públicos conforme o regime jurídico a que são submetidos, e que os estatutários
ocupam cargos públicos, os empregados públicos ocupam emprego público, e por
fim, os servidores temporários não vinculam a cargo e nem emprego público, e são
contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária e
excepcional interesse público.
2.1.3 Particulares em colaboração com o poder público
7
Esta categoria compreende as pessoas físicas que prestam serviços ao
Estado e não possuem vínculo empregatício (estatutário ou CLT), podendo receber
ou não a parcela correspondente ao trabalho prestado.
Corroborando o entendimento que “são pessoas físicas que prestam
serviços à Administração Pública por vontade própria, por requisição ou com a sua
concordância” destaque no original (DIOGENES GASPARINI, 2000, p. 149).
Podem-se extrair especificidades dos colaboradores conforme a qualidade
do serviço prestado, como os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, que
recebem a delegação do poder público; assim como os jurados, os convocados para
prestação do serviço militar ou eleitoral, que são requisitados, nomeados ou
designados. Exemplos esses que servem para demonstrara extensão das pessoas
que podem ser colaboradores com o poder público e que definitivamente não
esgotam as mais variadas possibilidades, pois preservam títulos diversos, mas que
facilitam a compreensão do contexto do tema apresentado.
2.2 TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO
Neste viés, é possível consignar que passa-se a explorar que o “servidor
público sujeita-se à responsabilidade civil, penal e administrativa decorrente do
exercício do cargo, emprego ou função. Por outras palavras, ele pode praticar atos
ilícitos no âmbito civil, penal e administrativo” (DI PIETRO, 2000, p. 472).
Não
obstante, apresentam-se alguns dispositivos legais que reforçam o entendimento
acerca da cumulação quanto à responsabilização do servidor, como a Lei nº
8112/90.
Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo
exercício irregular de suas atribuições.
Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo,
doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções
imputadas ao servidor, nessa qualidade.
Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou
comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.
Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumularse, sendo independentes entre si. grifo nosso
Corroborando com o entendimento da tríplice responsabilização do servidor
público, são apresentadas outras legislações que reforçam a cumulação.
8
Lei nº 4898 – Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade
administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas
funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei. grifo nosso
Lei nº 9605 – Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa,
civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração
seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu
órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. grifo nosso
Nessa mesma linha de pensamento, seguem-se algumas observações sobre
a responsabilidade civil, penal e administrativa.
2.2.1 Responsabilidade civil
A responsabilidade civil apresenta característica de ordem patrimonial,
sendo que encontra no dispositivo no art. 37, § 6º, da CF, em decorrência que o
Estado responde “objetivamente” pelo dano causado, independente de dolo ou
culpa, reservado o direito de regresso contra o servidor que causou o dano, desde
que este tenha agido com dolo ou culpa. No entanto, cabe evocar as disposições do
art. 935 do Código Civil, pois também faz uma ressalva da responsabilidade civil
como sendo independente da criminal:
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo
questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor,
quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Nesse
sentido,
assevera
Maria
Helena
Diniz
(2003),
acerca
da
responsabilidade civil, destacando que:
[...] é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou
patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de
pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua
guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal
(responsabilidade objetiva) (2003, pag. 34).
Destarte, é oportuno contextualizar o entendimento da doutrina sobre os
pressupostos da responsabilidade civil: conduta humana (ação ou omissão); nexo de
causalidade; o dano e a culpa; sendo que para configurar a responsabilidade civil
devem estar presentes os pressupostos supracitados. Sem tais pressupostos, não
há o que se falar em responsabilidade civil, e, consequentemente afastando a
responsabilidade do servidor público.
9
2.2.2 Responsabilidade penal
A responsabilidade criminal é aplicada não seria melhor pelo Poder
Judiciário quando o servidor público pratica uma infração penal, sendo que não se
pode deixar de pontuar as principais vertentes sobre o conceito analítico de crime e
os tipos de pena estabelecidos no ordenamento jurídico.
As vertentes adotadas no conceito analítico do crime abrange uma corrente
clássica e outra finalista. A teoria clássica entende que o crime é um fato típico,
antijurídico e culpável, enquanto a finalista coaduna que a culpabilidade abrange um
vínculo da culpabilidade entre a ação e o resultado da conduta praticada. Entretanto,
após apurada a conduta pratica pelo servidor e restando culpado pelo cometimento
da infração penal, está-se diante das penas adstritas ao caso concreto, conforme
descrito no art. 32 a 52, do Código Penal, contemplando as penas privativas de
liberdade, restritiva de direitos e multa.
2.2.3 Responsabilidade administrativa
Di Pietro (2000, p. 473 e 474) considera que cabe a “própria Administração
Pública, que deverá instaurar procedimento adequado a esse fim, assegurando ao
servidor o contraditório e a ampla defesa”, atendendo o mandamento constitucional
do art. 5º, LV, da Constituição Federal na condução do processo administrativo
disciplinar.
Uma vez que, serão explorados os reflexos da responsabilidade e
comunicabilidade de instâncias com mais afinco nos tópicos seguintes, torna-se
necessário expor as principais penas disciplinares que estão sujeitos os servidores
públicos, com base no descrito nos artigos 127 e 128 da Lei nº 8112/90, que
estabelece o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e
das fundações públicas federais.
Art. 127. São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão;
III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função
comissionada. Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas
a natureza e a
gravidade da infração cometida, os danos que dela
provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou
atenuantes e os antecedentes funcionais.
10
Ao estabelecer o rol de penalidades a que poderão ser submetidos os
servidores da União, possibilita-se uma melhor compreensão e o entendimento
cronológico dos demais tópicos abaixo delineados.
2.3 SÚMULA 18 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – FALTA RESIDUAL
A corte suprema através da Súmula nº 18, editada em 13 de dezembro de
1963, e ainda em vigor, apresenta a possibilidade da punição administrativa do
servidor público pela falta residual, uma vez que não compreendida na absolvição
criminal. A redação da Súmula em questão informa que “Pela faltar residual, não
compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição
administrativa do servidor público.” Nesse toar, o Superior Tribunal de Justiça (STJ),
que exerce função de uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil,
observando os princípios constitucionais e a garantia e defesa do Estado de Direito,
manifestou-se de forma muito coerente sobre os cuidados sobre a falta residual do
servidor que não faça parte da sentença, e que nos remete a juntar ao presente
estudo o “release” do Resp. nº 1.012.647, julgado pelo Eminente Ministro Luiz Fux,
em 23 de novembro de 2010.
É admissível punição administrativa de servidor pela falta residual, não
compreendida na absolvição pelo juízo criminal. Afastada a
responsabilidade criminal de servidor por inexistência do fato ou negativa de
sua autoria, também ficará afastada a responsabilidade administrativa,
exceto se verificada falta disciplinar residual, não abrangida pela sentença
penal absolutória. O entendimento é da Primeira Turma do Superior Tribunal
de Justiça (STJ). No caso, o servidor impetrou mandado de segurança
contra ato do desembargador corregedor-geral de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro, que, em processo administrativo, aplicou a ele pena de
suspensão pelo prazo de 90 dias pela prática de infração disciplinar. O
servidor pretendia desconstituir a punição administrativa, sob o fundamento
de que fora absolvido em ação penal instaurada com base no mesmo
fato. O estado do Rio de Janeiro, ao prestar informações, defendeu a
independência entre as instâncias penal e administrativa e sustentou que a
decisão judicial absolutória influenciaria a decisão administrativa tão
somente nos casos em que estabelecida a inexistência do fato ou a
exclusão da autoria. Acrescentou que a justiça da pena aplicada diz respeito
ao mérito do ato administrativo, não podendo ser apreciada pelo Poder
Judiciário. O Tribunal de Justiça local acolheu o pedido do servidor e
determinou o cancelamento da punição imposta a ele. Esclareceu a
decisão: “Isto quer dizer que o funcionário só pode ser punido pela
administração se, além daquele fato pelo qual foi absolvido, houver alguma
outra irregularidade que constitua infração administrativa, aquilo que se
convencionou chamar de ‘falta residual’. No caso, a infração administrativa
traz, sem sua definição, o mesmo objeto da imputação criminal, já
reconhecido inexistente”. No STJ, o estado defende a independência das
instâncias penal e administrativa, alegando a existência desta previsão no
11
artigo 23 da Lei n. 8.935/1994 e no Código Civil. O ministro Luiz Fux,
relator, manteve a decisão do tribunal estadual. Segundo o ministro, o
fato imputado ao agente, que fundamentou a aplicação da pena, foi
declarado inexistente, não havendo outra conduta, cometida por ele,
capaz de configurar-se como infração disciplinar a justificar a
aplicação daquela penalidade. Assim, restando decidida a questão pelo
acórdão recorrido com base no conjunto fático-probatório do processo, sua
reapreciação é vedada em sede de recurso especial em virtude do
preceituado na Súmula 7 do STJ”, afirmou o relator. A decisão foi unânime.
Sem destaque no original
Não obstante, resta cristalino que a falta residual não foi acolhida pelo TJRJ,
e, por conseguinte, determinou o cancelamento da punição imposta ao servidor.
2.4 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO – INEXISTÊNCIA DO FATO OU DE SUA
AUTORIA
Após colacionar o posicionamento do STJ sobre a questão da apuração falta
residual, passa-se a expor o posicionamento de alguns doutrinadores, os quais se
manifestam sobre a vinculação da decisão que absolve o autor no caso de
inexistência do fato ou de sua autoria, afastando a responsabilidade administrativa.
Nesse sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello (2009) assim se manifesta:
[...] as responsabilidades disciplinar, civil e penal são independentes entre si
e as sanções correspondentes podem se cumular (art. 125); entretanto, a
absolvição criminal, que negue a existência do fato ou de sua autoria, afasta
a responsabilidade administrativa (art. 126).
Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2000), leciona que:
[...] A regra fundamental sobre a matéria está contida no artigo 935 do
Código Civil, em cujos termos não se poderá questionar mais sobre "a
existência do fato ou quem seja o seu autor, quando estas questões se
acharem decididas no crime". Em consonância com esse dispositivo, art.
126 da Lei n.º 8.112/90 determina que "a responsabilidade administrativa do
servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a
existência do fato ou sua autoria” (DI PIETRO, 2000, p. 571).
Para Vinicius Corrêa Bittencourt (2007), a responsabilidade civil independe
da criminal.
Os estatutos dos servidores públicos, entretanto, preveem hipóteses de
comunicabilidade das instâncias. Assim, o art. 126 da Lei nº 8.112/90, por
exemplo, determina que a “responsabilidade administrativa do servidor será
afastada no caso de absolvição que negue a existência do fato ou sua
autoria.” Nesse mesmo sentido, o art. 935 do Código Civil, ao prever que “a
responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo
12
questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor,
quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal” [...] Há
incidência do princípio da proporcionalidade na aplicação das penalidades,
uma vez que a autoridade julgadora deverá considera a natureza e a
gravidade da infração cometida, os danos que dela provieram para o serviço
público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes
funcionais para a escolha da sanção (BITTENCOURT, 2007. p. 103; 110).
Assim, ocorrendo à absolvição na esfera criminal, por sentença que negue a
existência do fato, não há o que se falar em aplicação de sanção administrativa,
devendo ser observado pela administração, ao decidir pela sanção do autor.
2.5 JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA – PRECEDENTES
Observam-se em algumas normas jurídicas que regem os servidores
públicos em sentido amplo, dispositivos legais que balizam muitos julgados, como no
caso do Decreto nº 4.346/02, que estabelece o regulamento disciplinar aplicado aos
militares das Forças Armadas, e que tem por finalidade especificar as transgressões
disciplinares e demais normas relativas a punições disciplinares.
Art. 14. Transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos
preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres
e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou,
ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.
§ 3º As responsabilidades cível e administrativa do militar serão afastadas
no caso de absolvição criminal, com sentença transitada em julgado, que
negue a existência do fato ou da sua autoria. grifo nosso
Ainda, a título de analogia, evoca-se o art. 126 da Lei Federal nº 8.112/90,
que preceitua que “A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no
caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria”.
Deste modo, a jurisprudência corrobora e caminho no mesmo entendimento,
como se pode observar da decisão a seguir colacionada, do Tribunal Regional
Federal da 1ª Região.
EMENTA:
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA EM
PROCESSO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE CRIME. REFLEXO NA ESFERA
ADMINISTRATIVA PARA AFASTAR A PENALIDADE. ART. 126 DA LEI N.
8.112/90. INDICIAMENTO INDEVIDO DE SERVIDORES. NULIDADE.
SENTENÇA MANTIDA. 1. Fundamentada a rejeição da denúncia no inciso I
do art. 43, que à época estabelecia que "a denúncia ou queixa será
rejeitada quando: I - o fato narrado evidentemente não constituir crime",
plenamente aplicável o disposto no art. 126 da Lei n. 8.112/90, que
13
preceitua que "a responsabilidade administrativa do servidor será
afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato
ou sua autoria". 2. Tal conclusão se chega, diante da impossibilidade de o
inocente ser molestado com a pena capital na esfera administrativa ou outra
sanção de menor gradação, se não obrou ilícito ou cometeu ato que pudesse
desabonar a sua condição de agente público. 3. Correta a sentença que, em
relação à impetrante Maria Ildener Medeiros Costa Magalhães, concedeu a
segurança para "afastar a responsabilidade administrativa, relacionada ao
desaparecimento de 'tickets' e armas da FNS (...) e para determinar à
autoridade competente que se abstenha de iniciar qualquer procedimento
administrativo, contra a servidora, que tenha por objeto os mesmos fatos do
presente writ". 4. A Comissão Processante extrapolou seu campo de atuação,
ao indiciar os impetrantes Gilfran Ferro Carvalho e Arlete Holanda Pedrosa de
Araújo, quando a Portaria n. 2.339, de 19.09.1997, que instaurou o processo
administrativo disciplinar em apreço, determinou a apuração de irregularidades
apontadas nos autos da Sindicância objeto do processo n. 25100.001187/9669, referente à conduta de outros servidores. 5. Correta a sentença que
declarou "a nulidade da decisão (...) que incluiu os impetrantes Gilfran Ferro
Caro e Arlete Holanda Pedrosa de Araújo, como indiciados, e bem assim de
todos os seus efeitos, ex vi de não haver vínculo com a conclusão obtida nos
autos da Sindicância n. 25100.001187/96-69/FNS". 6. Apelação da Fundação
Nacional de Saúde e remessa oficial não providas. (AC 199901000374803,
JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO, TRF1 - 1ª TURMA
SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA: 28/02/2012 PAGINA:291.) grifo nosso
No mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça.
“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO. INEXISTÊNCIA. SIMILITUDE
FÁTICA. DEMISSÃO. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. FALTA
RESIDUAL.
AUSÊNCIA
DE
REPERCUSSÃO.
SÚMULA
18/STF.
PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. SÚMULA 07/STJ. PUBLICAÇÃO. ATO
DEMISSÓRIO. 1. Não se conhece do recurso especial, com base no art. 105,
inciso III, alínea "c", da CF, quando o recorrente não realiza o cotejo analítico
entre acórdãos que guardem similitude fática, nos termos dos artigos 541,
parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, § 1º, "a", e § 2º, do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. O Tribunal
de origem constatou a existência de falta residual não englobada inteiramente
pela absolvição penal superveniente, razão pela qual considerou a data em que
foi publicado o ato demissório como o termo a quo para a contagem do lapso
prescricional, e não a data em que publicada a sentença absolutória, para fins
de reintegração do militar. 3. Prevalece no direito brasileiro a regra da
independência das instâncias penal, civil e disciplinar, ressalvadas algumas
exceções, v.g, em que a decisão proferida no juízo penal fará coisa julgada na
seara cível e administrativa. 4. Neste sentido, a responsabilidade
administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal
que negue a existência do fato ou sua autoria, nos termos do art. 126 da
Lei n.º 8.112/90, exceto se verificada falta disciplinar residual, não
englobada pela sentença penal absolutória. Inteligência da Súmula
18/STF. 5. O termo a quo da prescrição deve corresponder ao momento em
que nasce a pretensão, ou seja, ao instante em que é violado o direito,
segundo a Teoria da actio nata e o disposto no art. 189 do Código Civil. 6.
Neste sentido, tendo em vista que ficou apurada falta residual desde o
procedimento disciplinar em que se determinou a demissão do militar e que tal
conduta remanescente não foi englobada pela ação penal superveniente,
segundo registrado pelo Tribunal de origem, de maneira insindicável nesta via
recursal (Súmula 07/STJ), há de se concluir que a pretensão reintegratória
deveria ter sido exercida no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da publicação
do ato demissório. Precedentes. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e,
14
nesta parte, não provido. ”(RESP 201001087181, CASTRO MEIRA SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 08/09/2010 ..DTPB:.) grifo nosso
No mesmo sentido:
“EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. REINTEGRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO NO
JUÍZO
CRIMINAL.
INEXISTÊNCIA
DE
CRIME.
AUSÊNCIA
DE
PARTICIPAÇÃO DA SERVIDORA NO FATO APONTADO COMO
DELITUOSO. ARTIGOS 935 DO CCB E 126 DA LEI 8.112/90. PENALIDADE
DE DEMISSÃO. INSUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS. CONTROLE PELO
PODER
JUDICIÁRIO.
POSSIBILIDADE.
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. A legislação brasileira, traduzida
na hipótese em dispositivo do Código Civil Brasileiro (artigo 935 do CCB/2002;
ARTIGO 1525 DO CCB/1916), trata das instâncias penal e civil
separadamente, assegurando, dessa forma, que seja resguardado o princípio
da independência funcional em relação a cada uma delas. O artigo 126 da Lei
8.112/90, no mesmo rumo, dispõe que "a responsabilidade administrativa do
servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência
do fato ou sua autoria." 2. Não é possível, em regra, estabelecer-se a relação
de conexão de instâncias pretendida pela apelante. Só se justifica a
invocação da absolvição penal como justificativa para a absolvição
administrativa ou cível quando seja o imputado absolvido por ter sido
reconhecida a inocorrência do fato ou a ausência de participação do
interessado no fato.
3. Tendo o Juiz criminal reiteradamente afirmado que a acusada não acessou o
SIAPE, porque não tinha condições de fazê-lo, e que os pagamentos
considerados indevidos basearam-se em documentos funcionais produzidos no
âmbito do órgão em que trabalhava a servidora, é de se concluir que restou
reconhecido que a servidora não foi autora, co-autora ou mesmo partícipe de
qualquer crime, seja porque os fatos que lhe foram imputados não foram
considerados criminosos pelo Juízo penal, seja porque não reunia a servidora
condições para praticá-los, seja porque não se evidenciou qualquer iniciativa
da servidora direcionada a dar causa aos pagamentos indevidos efetuados em
seu favor. 4. A possibilidade de exame, pelo Poder Judiciário, acerca da
efetiva configuração dos motivos que levaram à aplicação de determinada
penalidade administrativa, já foi declarada pelo egrégio Supremo Tribunal
Federal, que, além disso, já proclamou que pode o Judiciário reconhecer
a inobservância do princípio da proporcionalidade em tais situações.
(Precedentes: RMS 24901, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma,
julgado em 26/10/2004, DJ 11-02-2005 ; RMS 24699, Relator(a): Min. EROS
GRAU, Primeira Turma, julgado em 30/11/2004, DJ 01-07-2005). 5. No âmbito
deste Tribunal, onde a matéria é também costumeiramente tratada, os
precedentes sobre o assunto indicam que a Administração não pode afastar-se
dos dogmas da razoabilidade e proporcionalidade por ocasião da oportunidade
de
aplicação
de
penalidades
administrativas.
Precedentes:
AC
2000.01.00.083365-3/MG, Rel. Desembargadora Federal Neuza Maria Alves
Da Silva, Segunda Turma, e-DJF1 p.14 de 14/08/2008; EIAC
1999.01.00.017716-3/DF, Rel. Desembargador Federal Luiz Gonzaga Barbosa
Moreira, Primeira Seção, DJ p.15 de 02/08/2005. 6. Apelação provida,
julgando-se procedente o pedido de reintegração da servidora ao cargo
anteriormente ocupado.” (AC 200334000390347, DESEMBARGADOR
FEDERAL CARLOS OLAVO, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1
DATA:09/12/2009 PAGINA:34) grifo nosso
15
Não obstante, podemos observar que os julgados são uníssonos e
corroboram o mesmo entendimento, corroborando outro entendimento abaixo
delineado:
“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO
DISCIPLINAR.
RESPONSABILIDADE
ADMINISTRATIVA
E
PENAL.
INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS. ABSOLVIÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA
DO FATO. FALTA RESIDUAL. INEXISTÊNCIA. (STJ. REsp 1012647 RJ
2007/0291819-6. Relator(a): Ministro LUIZ FUX. Julgamento: 23/11/2010.
Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA. Publicação: DJe 03/12/2010) grifo
nosso
Dos v. Acórdãos acima transcritos, os quais em seu bojo fazem alusão a
outros precedentes, infere-se que a jurisprudência é pacífica e firme no sentido de
anular a sanção administrativa, ou seja, reafirmando nos casos em que o Juízo
criminal negue a “existência do fato ou sua autoria”, sendo que no mesmo toar é a
norma e a doutrina, igualmente evocada.
Ao procuramos discorrermos sobre o tema proposto, conseguiu-se
vislumbrar que algumas legislações descrevem taxativamente o afastamento da
responsabilidade administrativa no caso de absolvição criminal que apontam pela
“inexistência do fato ou sua autoria”. Todavia, explorando os Acórdãos supracitados,
denota-se que os “doutos juízos” ao apreciarem as demandas apresentadas, não
raras vezes se remetem aos dispositivos do art. 126, da Lei nº 8112/90 e do art. 935,
do CC, reforçando que:
Só se justifica a invocação da absolvição penal como justificativa para a
absolvição administrativa ou cível quando seja o imputado absolvido por
ter sido reconhecida a inocorrência do fato ou a ausência de participação
do interessado no fato. (AC 200334000390347, DESEMBARGADOR
FEDERAL CARLOS OLAVO, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:
09/12/2009 PAGINA:34)
Conforme tópicos e posicionamentos supracitados no presente artigo,
conseguimos demonstrar um campo muito amplo de ser explorado não somente
para o mundo acadêmico, mas também para os “juristas” e “servidores públicos” em
geral.
16
CONCLUSÃO
O presente estudo apresentou de forma preliminar conceitos em sentido
amplo dos servidores públicos, sendo também explorada uma classificação que
pode ser considerada conservadora sobre as pessoas que desempenham ou
colaboram com o Poder Público.
Ato
seguinte
apresentou-se
a
possibilidade
de
cumulação
de
responsabilidade que estão sujeitos os servidores, bem como a falta residual poder
ser apurada pela administração conforme redação da Súmula evocada.
Seguiu-se com a exploração em busca da confirmação dos objetivos e
hipóteses levantadas, sendo corroborado o entendimento que uma vez preenchendo
a classificação lato senso de servidor público é admissível a cumulação de
responsabilização (leia-se administrativa, civil e penal). Contudo, restando positivado
de forma taxativa na lei de regência dos servidores que “a inexistência do fato ou
sua autoria” afasta a responsabilidade do servidor público, uma vez que, é como
caminha a doutrina e a jurisprudência evocada a respeito. Também entendemos
oportuno colacionamos decisões judiciais que de forma muito coerente em seus
julgados, também ratificam o entendimento.
Por conseguinte, confirma-se que realmente existe um caminho doutrinário e
jurisprudencial que permeia e enriquece o tema do artigo em tela, e com certeza
dever ser alvo de futuras pesquisas para aprimorar, fixar e ampliar o entendimento
acerca da comunicabilidade de instâncias.
17
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Penal Brasileiro, Decreto-Lei nº 2.848, de dezembro de 1940.
_______. Súmula nº 18 do Supremo Tribunal Federal, de 13 de dezembro de
1963.
_______. Lei nº 4898, de 09 de dezembro de 1995.
_______. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 e Outubro de
1988.
_______. Lei nº 8112, de 11 de dezembro de 1990.
_______. Lei nº 8429, de 02 de junho de 1992.
_______. Lei nº 9605, de 12 de fevereiro de 1998.
_______. Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
_______. Tribunal Regional Federal da 1ª Região... Ementa (Ac 200334000390347,
Desembargador Federal Carlos Olavo, TRF1 - Primeira Turma, E-DJF1 DATA:
09/12/2009, página: 34).
_______. Superior Tribunal de Justiça. Ementa - (Resp 201001087181, Castro
Meira - Segunda Turma, DJE DATA: 08/09/2010 ..DTPB:)
_______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Resp. nº 1.012.647,
Julgado pelo Eminente Ministro Luiz Fux, em 23 de novembro de 2010.
_______. Superior Tribunal de Justiça. Ementa – (Resp 1012647 RJ 2007/02918196. Relator(a): Ministro Luiz Fux. Julgamento: 23/11/2010. Órgão Julgador: T1 Primeira Turma. Publicação: DJE 03/12/2010).
_______.Tribunal Regional Federal da 1ª Região – EMENTA - (AC
199901000374803, Juiz Federal Mark Yshida Brandão, TRF1 - 1ª Turma
Suplementar, E-DJF1 DATA: 28/02/2012, página: 291).
_______. Decreto nº 4346, de 26 de agosto de 2012.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil.
Vol.7. 17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
DIOGENES GASPARINI. Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
18
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas,
2000.
_______. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.
DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2009.
BITTENCOURT. Marcus Vinicius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed.
Belo Horizonte: Fórum, 2007.