TributAção - Pinheiro Neto Advogados
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TributAção Fevereiro de 2015 - Edição nº 100 LEGISLAÇÃO ANISTIAS E OUTROS TEMAS TRIBUTÁRIOS Governo Federal lança “pacote” de aumento da carga tributária (página 2) Confaz autoriza diversos Estados a criar programas de anistia e parcelamento de Governo Federal aumenta alíquota do IOF-Crédito débitos de ICMS (página 5) incidente sobre empréstimos feitos a pessoas físicas (página 2) Multas sobre o pedido de ressarcimento indeferido ou indevido são novamente revogadas (página 3) TRIBUNAIS CARF decide pela não tributação de depósitos em escrow accounts (página 6) Procuradoria Geral da Fazenda Nacional limita transferência de ato concessório de drawback em operação de dropdown (página 3) DIREITO COMENTADO IN nº 1.544/2015 dispõe sobre a cobrança de PIS O STF e o caráter confiscatório das multas e COFINS das instituições financeiras (página 4) tributárias (página 7) Aumento do ITBI em São Paulo entra em vigor em abril (página 5) Receita Federal fixa fator para ajuste de preços de transferência (página 5) ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RELEVANTES Governo Federal lança “pacote” de aumento da carga tributária Ao longo das últimas semanas o Governo Federal levou a público um complexo plano de ajuste fiscal que, dentre outras medidas, inclui a majoração de vários tributos que impactam diretamente nas operações de diversos contribuintes. às empresas industriais, a fim de caracterizálas como contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”), o que, por consequência, deverá permitir que a Receita Federal exija o recolhimento do imposto sobre vendas realizadas pelas referidas empresas comerciais atacadistas assim equiparadas; Naquilo que se refere ao aumento da carga tributária, destacamos as seguintes medidas/edições: (iii) Decreto nº 8.395/15: majora a incidência da Contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) incidentes sobre determinadas operações com combustíveis, com vigência até 30.04.2015, e restabelece a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre Combustíveis (“CIDECombustíveis”) a partir de 1.5.2015; e (i) Medida Provisória nº 668/15: majora as alíquotas da Contribuição ao Programa de Integração Social na Importação (“PISImportação”) e da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social na Importação (“COFINS-Importação”) incidentes na importação de bens e produtos em geral (para 11,75%), bem como as alíquotas dessas contribuições incidentes na importação de diversos produtos específicos, dentre os quais se destacam cosméticos e autopeças. Além disso, a MP nº 668/15 veicula regra específica que veda a tomada de créditos com relação ao adicional de 1% da COFINS-Importação previsto no §21 da Lei nº 10.865/04, o que, apesar de questionável, está em linha com o entendimento manifestado pela Receita Federal no Parecer Normativo nº 10/14; (iv) Decreto nº 8.392: aumenta as alíquotas do Imposto sobre Operações Financeiras nas Operações de Créditos (“IOF-Crédito”) incidentes sobre empréstimos a pessoas físicas. Confira mais informações sobre essas medidas, inclusive naquilo que se refere à possibilidade de questionamento judicial, nesta edição e nos Boletins Tributação Extraordinários de janeiro e fevereiro de 2015 (ii) Decreto nº 8.393/15: equipara as empresas comerciais atacadistas que distribuem determinados produtos cosméticos Boletim Janeiro Boletim Fevereiro -2- Governo Federal aumenta alíquota do IOF-Crédito incidente sobre empréstimos feitos a pessoas físicas Em 31.1.2015, o Governo Federal publicou o Decreto nº 8.392/15, o qual alterou o Decreto nº 6.306/07 e dobrou a alíquota variável do IOF-Crédito incidente sobre os empréstimos tomados por pessoas físicas. Com a alteração, a alíquota diária de 0,0041% ao dia passa a ser de 0,0082% ao dia. A alíquota adicional de 0,38% foi mantida no mesmo patamar. O aumento do imposto entrou em vigor em fevereiro de 2015. Multas sobre o pedido de ressarcimento indeferido ou indevido são novamente revogadas A Medida Provisória nº 668/2015, editada em 30.1.2015, revogou os parágrafos 15 e 16 do artigo 74 da Lei nº 9.430/961, que aplicavam as multas isoladas de 50% e 100% sobre o valor do crédito, quando o pedido de ressarcimento fosse indeferido ou indevido. Provisória nº 668/15, tais penalidades constem no texto da lei que vier a resultar da conversão, com a consequente revogação definitiva dessas penalidades. _________________ 1 Vale lembrar que essas multas foram originalmente introduzidas pela Lei nº 12.249/10 e revogadas pela Medida Provisória nº 656/14. Ocorre que, no processo de conversão da referida medida provisória em lei, a previsão de revogação das multas foi excluída da redação final que resultou na Lei nº 13.097/15. “§15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) (Revogado pela Medida Provisória nº 656, de 2014) (Vide Lei nº 13.097, de 2015) (Revogado pela Medida Provisória nº 668, de 2015) §16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) (Revogado pela Medida Provisória nº 656, de 2014) (Vide Lei nº 13.097, de 2015) (Revogado pela Medida Provisória nº 668, de 2015)” Espera-se que, agora, com a edição da Medida -3- Procuradoria Geral da Fazenda Nacional limita transferência de ato concessório de drawback em operação de dropdown2 Em 9.1.2015, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) editou o Parecer nº 21/15, que trata da transferência de titularidade do ato concessório de drawback, na modalidade isenção, em operação de dropdown. na operação de conferência de ativos e passivos, em integralização de capital social. Cabe destacar que, apesar de somente fazer referência expressa ao regime de drawback isenção, parece-nos que a PGFN também deverá aplicar as conclusões do Parecer nº 21/15 às demais modalidades de drawback. A nosso ver, o entendimento trazido pelo Parecer nº 21/15 não levou em consideração o disposto no artigo 133 do Código Tributário Nacional (“CTN”) que reconhece a existência de sucessão legal nas transferências de estabelecimento ou de fundo de comércio que normalmente se verificam na operação de dropdown. De acordo com o Parecer nº 21/15, a transferência de titularidade do ato concessório de drawback não poderia ser operacionalizada por intermédio de operação de dropdown, na medida em que tal transferência somente seria possível nas hipóteses de sucessão legal exemplificadas no artigo 99 da Portaria Secex nº 23/11. Diante disso, parece-nos que há bons argumentos para os contribuintes, titulares de atos de concessão de drawback que pretendam transferi-los, ou que já tenham efetuado a sua transferência, com justificativa em operação dessa natureza, questionarem judicialmente a vedação à transferência de titularidade imposta pelo Parecer nº 21/15. _________________ Vale mencionar que essa posição adotada pela PGFN encontra-se baseada na premissa de que esse tipo de operação, por ser atípica na legislação brasileira, não seria capaz de gerar a sucessão legal entre as sociedades envolvidas 2 As operações de dropdown envolvem a conferência de ativos e passivos (valor líquido positivo) de determinada sociedade em integralização do capital social de outra sociedade. IN nº 1.544/2015 dispõe sobre a cobrança de PIS e COFINS das instituições financeiras Em 27.1.2015, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa nº 1.544/15, que alterou a redação da Instrução Normativa nº 1.285/12, para estabelecer novas regras para a cobrança de PIS e COFINS das instituições financeiras. A esse respeito, vale recordar que o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 foi recentemente alterado pela Lei nº 12.973/14. Com a alteração promovida, a receita bruta englobará, além do produto da venda de bens em operações de conta própria e do preço dos serviços, o resultado auferido nas operações de conta alheia e as receitas da atividade principal da empresa. A nova IN dispôs expressamente que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, nos termos do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Até então a Instrução Normativa nº 1.285/12 estabelecia que a base de cálculo era o faturamento, entendido como receita bruta. Além disso, a nova IN estabelece que as instituições financeiras poderão excluir/deduzir da receita bruta, além dos demais itens já -4- previstos, (i) os lucros e dividendos derivados de participações societárias que tenham sido computados como receita bruta; (ii) as receitas auferidas com a alienação de bens do ativo não circulante (classificado como investimento, imobilizado ou intangível); (iii) as reversões de provisões exceto quando a provisão tiver sido deduzida por ocasião da sua constituição; (iv) o valor incorrido com a aquisição de participação societária alienada, desde que a receita da alienação não tenha sido excluída da base de cálculo das contribuições. e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito e associações de poupança e empréstimo a deduzir da base de cálculo os seguintes valores, além daqueles já previstos anteriormente: (i) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; (ii) despesas de captação em operações realizadas no mercado interfinanceiro, inclusive com títulos públicos; (iii) remuneração e encargos referentes a instrumentos de capital ou de dívida subordinada, emitidos pela pessoa jurídica, exceto na forma de ações. Ainda, a Instrução Normativa nº 1.544/15 autoriza os bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, agências de fomento, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos Diante disso, é importante que as instituições financeiras observem as novas disposições e adequem os seus procedimentos de adições/exclusões da receita bruta para evitar questionamentos por parte das Autoridades Fiscais Federais. Aumento do ITBI em São Paulo entra em vigor em abril A partir do dia 1.4.2015, entra em vigor a nova alíquota de 3% do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) no Município de São Paulo. O valor a ser recolhido até então pelo contribuinte era de 2% do valor venal do imóvel, de forma que a majoração da alíquota corresponde a um aumento de 50% do imposto a ser pago. O aumento foi sancionado pela Prefeitura do Município de São Paulo por meio da Lei Municipal nº 16.098/14, e atualmente aguarda o prazo de 90 dias exigido para aumento de tributos para iniciar sua vigência. Receita Federal fixa fator para ajuste de preços de transferência Foi publicada nesse mês a Instrução Normativa 1.547/15, que fixou o mecanismo de ajuste para fins de aplicação das regras de preços de transferência na exportação para mitigar o impactos da apreciação do Real com relação às outras moedas para o ano de 2014. transferência com relação a operações de exportação junto a empresas vinculadas, desde que: (i) apurem, no próprio período e nos 2 anos precedentes, lucro líquido equivalente a pelo menos 10% de suas receitas de exportações junto a empresas vinculadas; e (ii) tenham receita líquida de exportação junto a empresas vinculadas não superior a 20% do total de sua receita líquida de exportação. Este mecanismo, atualmente regulado por meio do artigo 48 da Instrução Normativa 1.312/12, permite que empresas brasileiras deixem de aplicar métodos de ajustes de preços de -5- A fim de adequar a aplicação deste mecanismo à realidade econômica das transações internacionais, o Ministério da Fazenda e a RFB definem periodicamente fatores que devem ser aplicados às receitas de exportação com a finalidade de contrabalancear os efeitos das variações cambiais sobre estas receitas e, com isso, neutralizar o impacto da apreciação do real na aplicação do dispositivo previsto no artigo 48 da Instrução Normativa 1.312/12. Neste sentido, a RFB publicou a sua Instrução Normativa 1.547/15, fixando este fator para o ano de 2014 em 1,00, mesmo fator definido para 2013 (conforme consta na Instrução Normativa 1.437/13) e 2012 (conforme consta na Instrução Normativa 1.321/13). Vale destacar, por fim, que a Instrução Normativa 1.547/15 autorizou de maneira alternativa, para o ano de 2014, que o mecanismo de ajuste seja aplicado considerando-se somente as receitas de exportação do próprio ano de 2014, isto é, sem considerar as receitas de exportação auferidas nos anos de 2012 e 2013. ANISTIAS E OUTROS TEMAS TRIBUTÁRIOS Confaz autoriza diversos Estados a criar programas de anistia e parcelamento de débitos de ICMS Na sua primeira reunião do ano de 2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) aprovou cinco convênios autorizando seis Estados a criarem programas de anistia e parcelamento de débitos de ICMS, com a concessão de descontos nos valores de multa e juros exigidos. Os Estados abrangidos pelos convênios são os seguintes: Santa Catarina, Maranhão, Distrito Tocantins, Mato Grosso e Paraná. Federal, A entrada em vigor dos programas de anistia e parcelamento, entretanto, depende da regulamentação a ser feita por cada um desses Estados, o que pode acontecer ao longo dos próximos meses. DIREITO TRIBUTÁRIO NOS TRIBUNAIS CARF decide pela não tributação de depósitos em escrow accounts Em recente julgamento decidido por unanimidade, a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) decidiu que não será devido Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (“IRPF”) sobre os valores depositados em “escrow accounts”, ou “contas-garantia”, até que o beneficiário dos valores depositados detenha, de fato, a sua disponibilidade econômica ou jurídica. somente após a realização de auditorias junto à empresa alvo. Desta forma, foi creditada em favor do vendedor, pessoa física, uma parcela do preço acordado, ao passo que a parcela remanescente foi depositada em escrow account até que as auditorias fossem concluídas e o preço final ajustado. O vendedor, com isso, ofereceu à tributação como ganho de capital na alienação de participações societárias somente a parcela que lhe foi creditada inicialmente, independentemente de condições contratuais, não tributando o valor até então depositado em escrow account. No caso, tratou-se de operação de venda de participações societárias na qual parte do preço acordado entre as partes seria ajustada e paga -6- A Receita Federal, discordando do procedimento adotado pelo contribuinte, lavrou Auto de Infração exigindo o IRPF sobre a totalidade do montante depositado em escrow account como se este fosse parte do preço pago ao vendedor em razão da alienação de suas participações societárias. Em sua defesa, o contribuinte alegou que os valores em questão ainda não estavam disponíveis em sua conta bancária à época dos fatos, além de que não haveria qualquer certeza com relação ao seu recebimento - com efeito, ao final da transação verificou-se que apenas parte dos montantes constantes na escrow account viriam a ser, de fato, transferidos em favor do vendedor. um exame pormenorizado de todas as circunstâncias de fato e de direito envolvidas na transação em questão para chegar à conclusão de que, na realidade, não haveria de que se falar em disponibilidade jurídica ou econômica dos valores depositados na escrow account até que se realizassem procedimentos de auditoria e respectivos ajustes de preço. Desta forma, o vendedor somente auferiria renda tributável quando - e se - tais valores lhe fossem transferidos, o que acabou por afastar a autuação em discussão. Cabe notar que este novo precedente é favorável não somente àqueles que se encontram em situações semelhantes à discutida no acórdão nº 2202-002.859, mas é também um bom indicativo de que o CARF está disposto a analisar detalhadamente a essência de transações e negócios jurídicos mais sofisticados a fim de julgar autuações que, por vezes, são lavradas sem considerar estes negócios como um todo. Esta linha de argumentação acabou sendo acolhida, tendo a defesa do contribuinte prevalecido em primeira instância e, em seguida, também junto ao CARF, que negou provimento ao Recurso de Ofício interposto pelo Fisco. Esta decisão merece destaque na medida em que a conclusão a que chegou o CARF partiu de -7- DIREITO TRIBUTÁRIO COMENTADO O STF e o caráter confiscatório das multas tributárias Rodrigo Martone Bruno Ventura Associados da Área Tributária do Pinheiro Neto Advogados Recentemente, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (“STF”), ao julgar o RE nº 833.106/GO, reconheceu ser confiscatória a aplicação de multa de 120% do valor do tributo, sob o fundamento de que é inconstitucional a aplicação de penalidade, cujo valor seja superior ao valor do tributo devido. de nota fiscal em casos de omissão de receita no imposto de renda (no caso concreto, a multa era de 300% do valor da operação ou serviço prestado – art. 3º Lei 8.846/94). Esta decisão discorre acerca dos princípios constitucionais protegidos pela norma sob análise e sobre a necessidade dos tribunais de afastarem eventuais excessos cometidos pelos entes federativos. Este posicionamento já vem sendo aplicado de forma reiterada pelo STF nos últimos anos. Inclusive, os Ministros Celso de Mello (ARE 642881/PE), Luiz Fux (RE 793557/CE), Marco Aurélio (ARE 803975/PR), Ricardo Lewandowski (ARE 802564/SC) e Roberto Barroso (RE 851071/PR) já vêm proferindo decisões monocráticas, nos termos do artigo 5573 do Por sua vez, no julgamento da ADIN 551/RJ, o STF declarou a inconstitucionalidade de multa aplicada na sonegação de tributos estaduais (no caso concreto, as multas eram aplicadas na proporção de duas a cinco vezes o valor do tributo devido – art. 57 do ADCT do Rio de Janeiro). Naquela oportunidade, o Ministro Marco Aurélio inaugurou o entendimento da Corte Suprema acerca da definição do critério objetivo (limite quantitativo) para aferição do caráter confiscatório da multa tributária ao consignar que “as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal”. Código de Processo Civil, sob o fundamento de que “a Corte tem entendido que são confiscatórias as sanções que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”. Neste ponto, cabe esclarecer que o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, que estabelece que é vedada a utilização de tributo com efeito de confisco, contém, na verdade, uma cláusula aberta, veiculadora de conceito jurídico indeterminando, pois não definiu o parâmetro quantitativo capaz de auferir o caráter confiscatório de determinada penalidade. Portanto, fixada a premissa de que o valor da multa tributária não pode ultrapassar o valor do imposto devido na operação questionada, o STF tem procedido de 2 (duas) formas: (i) se o recurso chega ao STF com multa reduzida já inferior ao patamar de 100% do valor do tributo, a decisão do Tribunal de origem é mantida, já que o limite de 100% foi respeitado; e ________________ Sendo assim, restou ao Poder Judiciário a responsabilidade de definir os limites quantitativos para a cobrança da multa tributária. A definição dos limites quantitativos para a cobrança da multa tributária na atual Constituição Federal tem origem em 2 (duas) decisões da Corte Suprema, a saber: ADI nº 551/RJ e Medida Cautelar na ADI 1.075-1/DF. 3 Na Medida Cautelar na ADI 1.075-1/DF, o STF suspendeu a multa aplicada pela não emissão -8- “Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. (ii) se o recurso chega ao STF com multa acima do limite de 100% do valor do tributo, há o reconhecimento da sua confiscatoriedade, mas o processo é remetido para o Tribunal de origem determinar a redução a ser aplicada. sobre o assunto são prova viva de que chegou ao fim a aplicação de multas abusivas que tem por único objetivo expropriar o contribuinte de seu patrimônio. Por fim, vale mencionar que os casos analisados até então pelo Supremo envolvem o lançamento de tributo e de multa pelo não recolhimento do tributo. No que se refere especificamente à questão da aplicação de multa isolada por descumprimento de obrigação tributária acessória, vale lembrar que em setembro de 2011 houve o reconhecimento de repercussão geral da matéria pela Corte Suprema, no RE nº 640.452, cujo relator é o Ministro Roberto Barroso. Neste caso específico, o contribuinte optou por quitar a multa em um programa de anistia fiscal, porém, nestas hipóteses, o STF escolhe outro caso para ser julgado em substituição. A justificativa utilizada para o STF agir dessa forma encontra amparo na Súmula nº 279, segundo a qual “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” (ARE 795931 ED/GO). Em outras palavras, a definição em torno da redução do percentual da multa não cabe ao Supremo, pois envolveria a análise de matéria fático-probatória do processo, o que é vedado na instância extraordinária. Diante de todo o exposto, os contribuintes possuem excelentes argumentos para defender o caráter confiscatório das multas aplicadas que superem o valor do tributo. As decisões do STF O Informativo TributAção é desenvolvido mensalmente pelos profissionais que integram a Área Tributária de Pinheiro Neto Advogados. Sócios da Área Tributária: São Paulo: Sérgio Farina Filho, Marcelo Mazon Malaquias, Ricardo Luiz Becker, Luciana Rosanova Galhardo, Mauro Berenholc, Eduardo Carvalho Caiuby, Luiz Roberto Peroba Barbosa, Tércio Chiavassa, Marcelo Marques Roncaglia, Giancarlo Chamma Matarazzo, Flávio Veitzman, Jorge Lopes e Cristiane I. Matsumoto Gago. Rio de Janeiro: Carlos Henrique T. Bechara, Marcos de Vicq de Cumptich e Emir Nunes de Oliveira Neto. Colaboraram com esta edição: Marcos de Vicq de Cumptich, Emir Nunes de Oliveira Neto, Cristiane I. Matsumoto Gago, Rodrigo Martone, Diego Caldas R. de Simone, Ana Carpinetti, Renato Caumo, William Roberto Crestani, Felipe Cerrutti Balsimelli, Felipe Bernardelli, Guilherme Villas Boas e Silva, Mariana Monte Alegre de Paiva, Bruno Matos Ventura, Rubens Barrionuevo Biselli, Henrique Amaral Lara, Gustavo Andrejozuk, Isabela Guimarães Pereira, Camila Riechert Millard, Caroline Pin Tin Zing e Gabriela Fischer Junqueira Franco. RUA HUNGRIA, 1.100, RUA HUMAITÁ, 275, 16º ANDAR 01455-906 SÃO PAULO, SP 22261-005 RIO DE JANEIRO, RJ T.: +55 (11) 3247-8400 T.: +55 (21) 2506-1600 F.: +55 (11) 3247-8600 F.: +55 (21) 2506-1660 BRASIL BRASIL SAFS QUADRA 2, BLOCO B, 3º ANDAR, ED. VIA OFFICE, 70070-600, BRASÍLIA, DF T.: +55 (61) 3312-9400 F.: +55 (61) 3312-9444 BRASIL -9- [email protected] WWW.PINHEIRONETO.COM.BR